Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2022/16/1176-5

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.02.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2023:LVwG.2022.16.1176.5

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Hofko über die Beschwerde der AA, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 12.04.2022, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Euro 24,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin Folgendes zur Last gelegt:

„Datum/Zeit: 09.01.2022, 13:18 Uhr

Ort: **** X, Adresse 2, BB-Platz

Sie haben zu angeführtem Zeitpunkt am angeführten Ort als Teilnehmerin an einer Demonstration und somit an einer Versammlung nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953, somit an einer Zusammenkunft gemäß § 14 Abs. 1 Zif. 2 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung - 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl. II Nr. 537/2021, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 602/2021, teilgenommen und dabei keine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard getragen, obwohl zum Tatzeitpunkt die Teilnahme an Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953, nur zulässig ist, wenn bei diesen Zusammenkünften sowohl in geschlossenen Räumen als auch im Freien eine derartige Atemschutzmaske getragen wird. Es wurde festgestellt, dass Sie an der "CC-Demo" am Landhausplatz teilgenommen haben und dabei keine entsprechende FFP2-Maske getragen haben.“

Daher habe die Beschwerdeführerin gegen § 14 Abs 1 Z 2 der 6. COVID-19-SchuMaV, BGBl II Nr 537/2021 in der Fassung BGBl II Nr 602/2021 iVm § 8 Abs 5a Z 2 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I Nr 12/2020 in der Fassung BGBl I Nr 255/2021, verstoßen und es wurde über sie eine Geldstrafe in Höhe von Euro 120,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag 16 Stunden) verhängt sowie der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens mit Euro 12,00 festgesetzt.

Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 25.04.2022 fristgerecht Beschwerde erhoben und darin ausgeführt, dass sie an einem Forschungsprojekt des Vereins „DD“ teilnehme. Bezüglich der Anforderungen, die ein Attest erfüllen müsse, ersuche sie die Behörde, sich an den ehrenamtlichen Präsidenten Herrn EE zu wenden.

Mit E-Mail vom 31.01.2023 und mit Schreiben vom 09.02.2023, zugestellt am 14.02.2023, wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, jeweils binnen einer Woche ab Erhalt mitzuteilen, ob sie über ein von einem in Österreich oder im EWR zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestelltes Attest verfügt, das bescheinigt, dass ihr das einer Maske oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden, eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, und dieses – wenn vorhanden – dem Landesverwaltungsgericht Tirol zu übermitteln. Beide Schreiben blieben unbeantwortet.

Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den unbedenklichen verwaltungsbehördlichen Akt sowie in den vorliegenden Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol. Von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gem § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden.

II.Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin hat am 09.01.2022 um 13.18 Uhr in **** X, Adresse 2, BB-Platz, an einer Versammlung, nämlich der CC-Demo, mit mehr als 50 Teilnehmern teilgenommen und dabei keine FFP2-Maske getragen. Ob damals alle teilnehmenden Personen über einen 2G-Nachweis verfügt haben, kann nicht festgestellt werden. Die Beschwerdeführerin verfügt über eine „Bestätigung-Maskenbefreiung“ des Vereins DD, das undatiert ist. Die Bestätigung enthält folgenden Text: „Forschungsteilnehmer Identnummer: ***

Name, Vorname: AA

Geb.-Datum: XX.XX.XXXX

Begründung:

Der/die oben genannte Teilnehmer/in ist integraler Teil eines Forschungsprojektes des Vereins „DD“ und kann daher keinen Mund-Nasen-Schutz (Maske) tragen.

Es gelten die statuellen Bestimmungen im Rahmen des Vereinsgesetzes (VerG) unter Verweis auf diesen besonders geschützten Rechtsraum.

Diese Bestätigung ist gültig bis zum 31.12.2022.

Für die Richtigkeit:

DD

Gewerbepark Adresse 3

**** W

ZVR: ***

ehrenamtlicher Präsident

EE“

Diese Bestätigung wurde gemeinsam mit der Beschwerde am 25.04.2022 vorgelegt.

Die Beschwerdeführerin hat am 09.01.2022 über keine ärztliche Bestätigung verfügt, wonach ihr aus gesundheitlichen Gründen das Tragen einer Maske oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung oder einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht zugemutet werden kann. Weder bei EE noch bei dem Verein DD handelt es sich um einen in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt. Das Schreiben enthält auch keine Begründung, weshalb das Tragen einer Maske nicht zumutbar ist. Die Beschwerdeführerin hat zum Tatzeitpunkt über einen 2G-Nachweis verfügt.

III.Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus der dem Landesverwaltungsgericht Tirol vorliegenden Aktenlage und wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Dass es sich bei dem von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde beigebrachten Dokument um kein ärztliches Attest im Sinne des § 55 Ärztegesetz handelt, ist offenkundig. Ein anderes ärztliches Attest wurde von der Beschwerdeführerin trotz zweimaliger Nachfrage durch das Landesverwaltungsgericht Tirol nicht beigebracht bzw hat sie die Existenz eines solchen auch nie behauptet.

IV.Rechtslage:

Die zum Tatzeitpunkt relevanten Bestimmungen der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl II Nr 537/2021 in der Fassung BGBl II Nr 602/2021 lauten wie folgt:

§ 2

„Allgemeine Bestimmungen

(1) Als Maske im Sinne dieser Verordnung gilt eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard.

[…]

§ 14

(1) Das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb des eigenen privaten Wohnbereichs zum Zweck der Teilnahme an Zusammenkünften ist für Personen, die über keinen 2G-Nachweis verfügen, nur für folgende Zusammenkünfte zulässig:

(2) Unter folgenden Voraussetzungen sind Zusammenkünfte, die nicht von Abs. 1 erfasst sind, zulässig:

[…]

§ 21

Ausnahmen

[…]

(4) Die Pflicht zum Tragen einer Maske gilt nicht

[…]

§ 22

Glaubhaftmachung

[…]

(2) Der Ausnahmegrund gemäß § 21 Abs. 10 und die Ausnahmegründe, wonach aus gesundheitlichen Gründen

[…]“

Die zum Tatzeitpunkt relevanten Bestimmungen des COVID-19-Maßnahmengesetztes, BGBl I Nr 12/2020 in der Fassung BGBl I Nr 255/2021 lauten auszugsweise wie folgt:

㤠8

Strafbestimmungen

[…]

(5a) Wer

[…]“

V.Erwägungen:

Die Beschwerdeführerin hat zur Tatzeit am Tatort an einer Versammlung mit mehr als 50 Personen teilgenommen, ohne eine FFP2-Maske zu tragen.

Nach § 14 Abs 1 Z 2 der 6. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung war das Verlassen des eigenen privaten Wohnbereichs und der Aufenthalt außerhalb desselben zum Zweck der Teilnahme an einer Zusammenkunft für Personen, die über keinen 2G-Nachweis verfügen, für Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953 zulässig. Bei Versammlungen (Zusammenkünfte gem Z 2) war auch im Freien eine Maske zu tragen. Versammlungen durften somit auch von Personen besucht werden, die über keinen 2G-Nachweis verfügen, jedoch galt dort eine generelle Maskenpflicht im Freien für alle Teilnehmer. Somit war die Beschwerdeführerin, auch wenn sie zum Tatzeitpunkt über einen 2G-Nachweis in Form eines Genesungszertifikates verfügt hat verpflichtet, im Freien bei der Teilnahme an einer Versammlung nach dem Versammlungsgesetz eine Maske zu tragen. Nach § 2 Abs 1 der 6. COVID-19-SchuMaV gilt als Maske im Sinn der Verordnung eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard.

Nach § 21 Abs 4 6. COVID-19-SchuMaV hätte die Pflicht zum Tragen einer Maske für die Beschwerdeführerin nur dann nicht gegolten, wenn ihr dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden konnte. In diesem Fall wäre eine sonstige den Mund- Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung zu tragen gewesen, wäre ihr auch das aus gesundheitlichen Gründen nicht zumut gewesen, hätte sie zumindest eine sonstige nicht eng anliegende, aber den Mund- und Nasenbereich vollständig abdeckende mechanische Schutzvorrichtung tragen müssen. Nur wenn ihr auch das aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar gewesen wäre, hätte die Pflicht zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung nicht für sie gegolten. Dieser Ausnahmegrund wäre nach § 22 Abs 2 6. COVID-19-SchuMaV von einem in Österreich oder im EWR zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt zu bestätigen gewesen. Die Beschwerdeführerin hat jedoch keine Bestätigung im Sinne des § 22 Abs 2 6. COVID-19-SchuMaV vorgelegt, weil es sich weder bei EE noch beim Verein DD um einen Arzt im Sinn der Verordnung handelt. Auch die Bestätigung erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 55 Ärztegesetzes. Ein solches wäre von einem Arzt nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen auszustellen gewesen (vgl VwGH 07.02.2022, Ra 2021/03/0277). Die vorgelegte Bestätigung war daher nicht geeignet, einen Ausnahmegrund gem § 20 Abs 4 der 6. COVID-19-SchuMaV glaubhaft zu machen. Damit steht die der Beschwerdeführerin vorgeworfene Übertretung in objektiver Hinsicht fest.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines „Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die Beschwerdeführerin bringt insofern mangelnden Verschulden an der ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretung vor, indem sie angibt, nicht zu wissen, welche gesetzlichen Anforderungen ein Attest erfüllen müsse. Gem § 5 Abs 2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, allerdings nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Die Verbotsunkenntnis ist vorwerfbar, wenn sich der Täter trotz Veranlassung über den Inhalt der einschlägigen Normen nicht näher informiert hat. Es besteht also insoweit eine Erkundigungspflicht. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat sich jedermann mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen (vgl VwGH 24.01.2010, 2008/09/0175). Eine derartige Erkundigungspflicht ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Existenz einschlägiger Regeln für die jeweilige Tätigkeit erkennbar ist. Dies trifft im vorliegenden Fall zu. Für die Teilnahme an einer Demonstration zur Tatzeit hätte schon aufgrund der intensiven medialen Berichterstattung im Zusammenhang mit COVID-19 jedenfalls Anlass bestanden, sich mit den einschlägigen Regelungen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 vertraut zu machen. Die Beschwerdeführerin hat dies jedoch offenkundig unterlassen. Auch hat sie die Bestätigung über die Maskenbefreiung erst mit der Beschwerde vorgelegt und nicht schon bei der Versammlung vorgewiesen. Bei gehöriger Sorgfalt hätte sie auch Erkundigungen einholen müssen, ob das von ihr vorgelegte Dokument überhaupt zur Glaubhaftmachung ausreichend sein kann. Die Übertretung steht daher auch in subjektiver Hinsicht fest, wobei beim Ausmaß des Verschuldens von Fahrlässigkeit auszugehen ist.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die übertretenen Rechtsvorschriften dienen den Schutz hochrangiger Interessen, insbesondere dem Gesundheitsschutz der Gesamtbevölkerung und es kommt einem Verstoß gegen diese Regelungen ein hoher Unrechtsgehalt zu. Das Hinwegsetzen einzelner Personen über die zur Bekämpfung der Pandemie gesetzten Maßnahmen verletzte den Schutzzweck der Norm erheblich. Erschwerend kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin bereits einschlägig vorbestraft ist.

Die belangte Behörde schöpfte den in § 8 Abs 5a Z 2 COVID-19-MG vorgesehenen Strafrahmen von Euro 500,00 zu 24 % aus. Die Beschwerdeführerin hat keine Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen und allfälligen Sorgepflichten gemacht, obwohl sie bereits in der Strafverfügung vom 14.03.2022, Zl ***, entsprechend belehrt wurde. Daher war von durchschnittlichen Verhältnissen auszugehen. Die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Geldstrafe ist als schuld- und tatangemessen anzusehen und es ist diese insbesondere aus spezialpräventiven Erwägungen erforderlich, um die Beschwerdeführerin von weiteren solchen Übertretungen abzuhalten.

Von der Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gem § 44 Abs 3 Z 3 VwGVG abgesehen werden. Nach dieser Bestimmung kann das Verwaltungsgericht von einer Verhandlung absehen, wenn im angefochtenen Bescheid eine Euro 500,00 nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (Z 2) und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat. Für das Landesverwaltungsgericht Tirol steht der Sachverhalt aufgrund der vorliegenden Aktenlage fest und hat die Beschwerdeführerin den ihr vorgeworfenen Sachverhalt nicht bestritten, sondern sich vielmehr auf die von ihr vorgelegte „Bestätigung – Maskenbefreiung“ des Vereins DD berufen. Vor diesem Hintergrund konnte das Landesverwaltungsgericht Tirol von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung absehen, zumal die Beschwerdeführerin trotz entsprechender Belehrung im angefochtenen Straferkenntnis und ausdrücklichem Hinweis im Schreiben vom 09.02.2023 keine öffentliche mündliche Verhandlung beantragt hat.

Die Beschwerdeführerin war gem § 52 Abs 1 und 2 VwGVG zur Leistung eines Kostenbeitrages für das Beschwerdeverfahren zu verpflichten.

Die Beschwerde war somit als unbegründet abzuweisen und insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die im gegenständlichen Beschwerdeverfahren relevanten Rechtsfragen lassen sich unmittelbar aufgrund der zitierten Bestimmungen des COVID-19-MG und der 6. COVID-19-SchuMaV lösen. Weiters wird auf die zitierte höchstgerichtliche Judikatur verwiesen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen ist eine Revision durch die Beschwerdeführerin gem § 25a Abs 4 VwGVG schon deshalb ausgeschlossen, da in der gegenständlichen Verwaltungsstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe (nämlich Euro 500,00) verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 (nämlich Euro 120,00) verhängt wurde.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Hofko

(Richterin)