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LVwG-2019/21/0709-7•LVwG T LVwG-2019/21/0709-7
LVwG-2019/21/0709-7Tribunale amministrativo regionale6 feb 2023
Bedarfsvoraussetzung
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Wurdinger über die Beschwerde der AA, Adresse 1, **** Z (im weiteren kurz Beschwerdeführerin genannt), gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.03.2019, Zl ***, mit dem der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in X abgewiesen worden war,
zu Recht:
1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
2. Die ordentliche Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Mit Schreiben vom 14.08.2018 hat die Beschwerdeführerin bei der Bezirkshauptmannschaft Y um die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in **** X, Adresse 2, angesucht.
Am 16.10.2018 hat daraufhin die Apotheke „BB“ in W, vertreten durch deren Inhaberin und Konzessionärin CC, Einspruch erhoben und hiezu im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„Sehr geehrte DD!
Zunächst teile ich mit, dass ich CC als Inhaberin der Apotheke „BB“ in W rechtsfreundlich vertrete und verweise gemäß § 8 RAO auf die mir erteilte Vollmacht.
Die öffentliche Apotheke „BB“ wird bei einer allfälligen Eröffnung einer öffentlichen Apotheke in X in ihrer Existenz gefährdet, weshalb
Einspruch
erhoben wird.
Eine Eröffnung einer öffentlichen Apotheke in X würde bewirken, dass das Versorgungspotential der Apotheke „BB“ in W absinkt und weniger als 5.500 Personen betragen wird. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass in W ja auch eine dritte Apotheke durch EE beantragt wurde, was natürlich auch eine dramatische Verringerung des Versorgungspotentials der Apotheke „BB“ bedeuten würde.
CC als Inhaber der Apotheke „BB“ stellt daher den
Antrag.
den Antrag von AA auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in **** X, Adresse 2, abzuweisen.
Für CC
FF
Rechtsanwalt
Adresse 3, **** V“
Am 22.10.2018 hat GG ebenfalls Einspruch erhoben und in diesem ausgeführt, wie folgt:
„Sehr geehrte DD!
Namens und auftrags meines Mandanten GG; X, Hausapotheken führender Arzt und betroffen gemäß § 29 des Apothekengesetzes, wird hiermit Einspruch gegen den Antrag der AA auf Genehmigung einer neuen öffentlichen Apotheke in X erhoben:
Durch die Hausapotheke meines Mandanten und die umliegenden öffentlichen Apotheken wird die Medikamentenversorgung der Bevölkerung bestens gewährleistet. Das Versorgungspotential der umliegenden öffentlichen Apotheken würde auf unter 5.500 Personen sinken, was von Amts wegen zu überprüfen ist (Beweis: Gutachten Österreichische Apothekerkammer, PV).
Dem Vernehmen nach behängt ein weiteres Apothekenansuchen für W. Diese beiden Apothekenansuchen würden sich gegenseitig ausschließen, weshalb nach der Judikatur des VwGH von Amts wegen eine Verfahrensgemeinschaft zur gemeinsamen Entscheidung zu gründen ist.
Ob die persönlichen Voraussetzungen bei AA vorliegen, ist von Amts wegen zu überprüfen.
Herzliche Grüße!
Ihr
JJ
JJ
**** U, Adresse 4“
Am 23.10.2018 hat KK, als Inhaberin und Konzessionärin der QQapotheke in W ebenfalls Einspruch erhoben und in diesem ausgeführt:
„Aufgrund der Kundmachung im Boten für Tirol vom 19.9.2018 über das Ansuchen von AA um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in X mit dem Standort „Ausgehend von LL Geschäft (Adresse 5, **** X) in gedachter Line bis zur Kreuzung MM, Adresse 6. Von dort in gedachter Line weiter bis zur Pension NN und dann in gedachter Linie bis zum Hotel Gasthof Restaurant OO. Daraufhin in gedachter Line in östliche Richtung bis zum Autohaus PP. Daraufhin der Adresse 7 Richtung Süden folgend bis zum Ausgangspunkt (LL). Alle Straßenzüge beidseitig.“ und der in Aussicht genommenen Betriebsstätte **** X, Adresse 2, erhebe ich gemäß § 48 Abs. 2 des Apothekengesetzes idgF (im Folgenden: ApG) durch meine ausgewiesene Vertreterin innerhalb offener Frist
EINSPRUCH
gegen die beabsichtigte Errichtung der beantragten öffentlichen Apotheke.
Ein Bedarf an der beantragten öffentlichen Apotheke ist aus folgenden Gründen nicht gegeben:
I.Zur Lage der Betriebsstätte:
Gemäß § 10 Abs. 2 Z. 2 ApG ist die Lage der Betriebsstätte ein wesentlicher Parameter für die Beurteilung des Bedarfs an einer neuen öffentlichen Apotheke. Es ist daher die genaue Lage der Betriebstätte in den Spruch eines allfälligen Konzessionsbescheides aufzunehmen, auch hat die Konzessionswerberin (im Folgenden: Kw) sowohl nach dem Gesetz als auch nach dem Durchführungserlass zur ApG-Novelle 1984 vom 5.7.1985 sowie der aktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (im Folgenden: VwGH) ihr Verfügungsrecht an der geplanten Betriebsstätte zu bescheinigen.
Dem kundgemachten Apothekenkonzessionsansuchen ist zwar eine voraussichtliche Betriebsstätte zu entnehmen, das GRundstück, auf dem sich die künftige Betriebstätte befinden soll, befindet sich aber nicht im Eigentum der Kw; von einer Kauf- oder Mietoption ist nichts bekannt.
Beweis:vorgelegter Grundbuchsauszug
Da – wie sich insbesondere aus der Judikatur des VwGH (vgl. Erkenntnis vom 3.7.1986, Zl. 86/08/0055) ergibt – die Kw nicht nur die künftige Betriebsstätte zu benennen, sondern auch ihr Verfügungsrecht darüber zu bescheinigen hat, augenscheinlich aber ein solches Verfügungsrecht gar nicht besteht, anderseits aber – wie oben ausgeführt – die Lage der Betriebsstätte einen wesentlichen Parameter für die Beurteilung des Bedarfs an einer neuen öffentlichen Apotheke darstellt, stelle ich den
ANTRAG
mir noch vor Inangriffnahme des Ermittlungsverfahrens Gelegenheit zu einer ergänzenden Stellungnahme zu geben, sobald die Kw ihr alleiniges Verfügungsrecht über die von ihr in Aussicht genommene Betriebsstätte dem Gesetz und der Judikatur des VwGH entsprechend bescheinigt haben wird.
II.Zu den mangelnden Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Z. 2 ApG:
1. Gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichenApotheke auch dann nicht gegeben, wenn sich das Versorgungspotential einer der umliegenden öffentlichen Apotheken infolge der Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke auf weniger als 5.500 Personen verringert.
2. Der Verfassungsgerichtshof (im Folgenden: VfGH) hat mit ErkenntnisVfSlg. 15.103/1998 ausdrücklich ausgesprochen, dass § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG deshalb nicht verfassungswidrig ist, weil das Ziel, das klaglose Funktionieren der Heilmittelversorgung der Bevölkerung zu sichern, im öffentlichen Interesse liegt und dass dieses Ziel angesichts des konkreten rechtlichen und wirtschaftlichen Umfeldes, in dem Apotheken zu arbeiten haben, Betriebe mit einer Mindestgröße voraussetze. Nur solche Betriebe seien bei einer Durchschnittsbetrachtung wirtschaftlich in der Lage, geschultes Personal aufzunehmen, das zur raschen Versorgung erforderliche Heilmittellager zu unterhalten, die erforderliche und erwartete Beratung der Kunden durchzuführen, die detaillierten Regeln über die Betriebspflicht und den Bereitschaftsdienst zu beachten und die erforderliche Fortbildung zu gewährleisten.
Weiters meint der VfGH im zitierten Erkenntnis, dass öffentliche Apotheken bei ihrer betrieblichen Tätigkeit in einem überdurchschnittlichen Ausmaß in ein Netz von öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen eingebunden sind und besonderen Beschränkungen etwa hinsichtlich der Betriebszeiten, des Bereitschaftsdienstes und der Werbung und der Preisbindung unterliegen.
Zusammenfassend kommt der VfGH zum Ergebnis, dass Regelungen, die im Bereich der Heilmittelversorgung der Bevölkerung die Zulassung der Erwerbsausübung (auch) von dem Umstand abhängig machen, ob eine Existenzgefährdung bestehender öffentlicher Apotheken eintritt, im öffentliche Interesse liegen, zur Zielerreichung – nämlich der Sicherung einer bestmöglichen Heilmittelversorgung der Bevölkerung – geeignet sind und für sich allein auch nicht unverhältnismäßig in die Erwerbsausübung eingreifen und daher nicht dem Art 6 StGG widersprechen. Daran haben im Übrigen auch die Urteile des Europäischen Gerichtshofes vom 1.6.2010, C-570/07 und C-571/07, bzw. vom 13.2.2014, C-367/12, sowie der Beschluss vom 30.6.2016, C-634/15, nichts geändert, zumal diesen Entscheidungen auch ein mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrundelag.
3. Zunächst weise ich darauf hin, dass mit dem vom Landesverwaltungsgericht Tirol mit Erkenntnis vom 14.5.2018, GZ LVwG-***, bestätigten Bescheid der BH Y vom 20.5.2015, Zl. ***, mein Ansuchen um eine Filialapothekenbewilligung für X abgewiesen wurde. Da für die Bewilligung einer öffentlichen Apotheke dieselben Voraussetzungen wie für eine Filialapotheke gelten, ist das Ansuchen schon deshalb abzuweisen.
4. Das Versorgungspotential der von mir betriebenen öffentlichen Apotheke in W wird sich im Fall der Bewilligung der neu beantragten öffentlichen Apotheke auf weniger als 5.500 Personen verringern:
a)In der Marktgemeinde W, die lt. Wikipedia 9.428 Einwohner (Stand 1.1.2018) hat, befinden sich derzeit zwei öffentliche Apotheken, nämlich die von mir betriebene QQapotheke sowie die Apotheke „BB“. Schon angesichts der Zahl der ständigen Einwohner und der zwei bestehenden Apotheken ergibt sich, dass sich das Versorgungspotential der von mir betriebenen QQapotheke im Fall der Bewilligung der neu beantragten Apotheke um die von meiner Apotheke versorgten ständigen Einwohner von X verringern und weit weniger als 5.500 Personen betragen würde.
b)Über ein weiteres Versorgungspotential an ständigen Einwohnern verfügt meine öffentliche Apotheke nicht.
c)Über ein für die Bedarfsfrage wesentliches Versorgungspotential iS des § 10 Abs. 5 ApG verfügt meine öffentliche Apotheke auch nicht, weil sich in W i.T. selbst und in den Nachbarorten öffentliche Apotheken sowie ärztliche Hausapotheken befinden.
5. Da sich somit im Fall der Bewilligung der neu beantragten öffentlichen Apotheke dasVersorgungspotential meiner öffentlichen Apotheke auf weit weniger als 5.500 Personen verringern würde, ist das Konzessionsansuchen abzuweisen.
Beweis:von der BH Y durchzuführende Erhebungen
Weitere Beweise vorbehalten
6. Außerdem weise ich darauf hin, dass EE mit Kundmachung vom 25.1.2017 um die Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in W mit dem Standort „Beginnend beim Knoten W in Tirol Süd, nordöstlich die Adresse 8 verlaufend bis zur Einbiegung/Kreuzung mit dem Adresse 9, den Adresse 9 verlaufend bis zur Einmündung in den Adresse 10 verlaufend nach Norden bis zur Kreuzung mit der Ver Straße, diese überquerend Richtung Norden in den Adresse 11, den Adresse 11 Richtung Norden einmündend in den Adresse 12, diese verlaufend bis zur Kreuzung mit dem Adresse 13, diesen verlaufend in südöstlicher Richtung bis zur Kreuzung mit dem Adresse 13, den Adresse 13 Richtung Südosten verlaufend bis zur Adresse 8 ,diese sowohl Richtung Südwesten bis zur Kreuzung Adresse 8 mit dem Adresse 9 wie auch die Adresse 8, die in der Folge zur Adresse 14 wird, verlaufend in Richtung Nordosten bis zur Kreuzung mit der Adresse 15, alle Straßenzüge beidseitig.“ und der in Aussicht genommenen Betriebsstätte auf der Liegenschaft EZ ****, Grundbuch KG ***** W, mit der Adresse in **** W, Adresse 16, ** und ** (RRpark) angesucht hat.
Dieses Verfahren ist zu da. GZ *** anhängig.
Das sowohl das Apothekenkonzessionsansuchen von EE als auch das hier gegenständliche Ansuchen Einfluss auf das Versorgungspotential der von mir betriebenen QQapotheke haben, ist da AA betreffende Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Ansuchens von EE gemäß § 38 AVG auszusetzen bzw. gemeinsam mit diesem im Wege einer Verwaltungsverfahrensgemeinschaft zu führen.
III.Antrag:
Da die Voraussetzungen für beantragte öffentliche Apotheken nicht gegeben sind, stelle ich daher den
ANTRAG
das Ansuchen von AA um die Erteilung der Bewilligung zum Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke in **** X. mit dem beantragten Standort und der in Aussicht genommenen Betriebsstätte abzuweisen, jedenfalls aber das AA betreffende Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Ansuchens von EE gemäß § 38 AVG auszusetzen bzw. gemeinsam mit diesem im Wege einer Verwaltungsverfahrensgemeinschaft zu führen.
KK“
Am 25.10.2018 hat EE Einspruch erhoben und in diesem ausgeführt, wie folgt:
„Eingangs erlaubt sich EE bekannt zu geben, dass sie in gegenständlicher Apothekenrechtssache die SS Rechtsanwälte GmbH mit ihrer rechtlichen Vertretung beauftragt hat. Die Behörde wird ersucht, künftig sämtliche Zustellungen zu Handen des umseits ausgewiesenen Rechtsvertreters vorzunehmen.
Aufgrund der Kundmachung in der Österreichischen Apothekerzeitung vom 19.09.2018 über das Ansuchen von AA um Erteilung der Bewilligung zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke in **** X, Adresse 2, mit dem in der Kundmachung beantragten Standort erhebt die Einspruchswerberin gemäß § 48 Abs 2 Apothekengesetz in der geltenden Fassung (im Folgenden „ApG“) innerhalb offener Frist
EINSPRUCH
gegen die beabsichtigte Errichtung der beantragten öffentlichen Apotheke.
Ein Bedarf an der beantragten Apotheke ist aus folgenden Gründen nicht gegeben. Die Einspruchsweberin erlaubt sich hiezu Folgendes vorzubringen:
[1.]Die Einspruchswerberin gibt bekannt, dass sie am 18.01.2017 selbst um Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in **** W in Tirol mit dem Standort „Beginnend beim Knoten W in Tirol Süd, nordöstlich die Adresse 8 verlaufend bis zur Einbiegung / Kreuzung mit dem Adresse 9, den Adresse 9 verlaufend bis zur Einmündung in den Adresse 10, den Adresse 10 verlaufend nach Norden bis zur Kreuzung mit der Ver Straße, diese überquerend Richtung Norden in den Adresse 11, den Adresse 11 Richtung Norden einmündend in den Adresse 12, diesen verlaufend bis zur Kreuzung mit dem Adresse 13, diesen verlaufend in südöstliche Richtung bis zur Kreuzung mit dem Adresse 13, den Adresse 13 Richtung Südosten verlaufend bis zur Adresse 8 , diese sowohl in RichtungSüdwesten bis zur Kreuzung Adresse 8 mit dem Adresse 9 wie auch die Adresse 8 , die in der Folge zur Adresse 14 wird, verlaufend in Richtung Nordosten bis zur Kreuzung mit der Adresse 15, alle Straßenzüge beidseitig,“ und der Betriebsstätte auf der Liegenschaft EZ ****, Grundbuch KG ***** W in Tirol, mit der Adresse in **** W in Tirol, Adresse 16 (RRpark), angesucht hat.
Dieses Konzessionsverfahren ist derzeit bei der Bezirkshauptmannschaft Y zu GZ: *** anhängig.
[2.]Das Konzessionsansuchen von TT ist zum Konzessionsansuchen von AA jedenfalls prioritär. Da das Konzessionsansuchen von TT und das gegenständliche Ansuchen im Zusammenhang auf die mit Arzneimitteln zu versorgende Bevölkerung einander ausschließen, kommt TT jedenfalls Parteistellung im Sinne des § 8 AVG zu.
[3.]Zur Lage der Betriebsstätte
Gemäß § 10 Ans. 2 ApG ist die Lage der Betriebsstätte ein wesentlicher Parameter für die Beurteilung des Bedarfs für eine öffentliche Apotheke. Die Konzessionswerberin muss ihr Verfügungsrecht an der in Aussicht genommenen Betriebsstätte bescheinigen. Dem kundgemachten Apothekenkonzessionsansuchen ist so eine voraussichtliche Betriebsstätte zu entnehmen, dass Grundstück, auf dem sich die künftige Betriebsstätte jedoch befinden soll, befindet sich nicht im Eigentum der Konzessionswerberin. Von einer Kauf- oder Mietoption ist auch nichts bekannt.
Beweis:vorgelegter GrundbuchsauszugBeilage ./1
[4.]Zu den mangelnden Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 ApG
Gemäß § 10 Abs. 2 Ziff. 3ApG ist der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke dann nicht gegeben, wenn sich das Versorgungspotential einer der umliegenden öffentlichen Apotheken infolge der Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke auf weniger als 5500 zu versorgende Personen verringert.
Im konkreten Fall würde sich die Bewilligung des Konzessionsansuchens von AA das Versorgungspotential der von EE in W in Tirol beantragten öffentlichen Apotheke ebenso wie das Versorgungspotential der umliegenden Apotheken in W in Tirol auf weniger als 5500 zu versorgenden Personen verringern. Somit sind die Bewilligungsvoraussetzungen für eine weitere öffentliche Apotheke nicht gegeben und das Konzessionsansuchen abzuweisen.
Beweis:von der BH Y durchzuführende Erhebungen; Beischaffung des Aktes zuGZ: *** der BH Y
Weitere Beweise vorbehalten
[5.]ANTRAG
Da die Voraussetzungen für die neu beantragte öffentliche Apotheke nicht vorliegen, stellt die Einspruchswerberin den
ANTRAG,
[5.1]das Ansuchen von AA um Erteilung einer Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in X mit dem beantragten Standort und der in Aussicht genommenen Betriebsstätte abzuweisen, jedenfalls aber bis zur rechtskräftigen Erledigung des Apothekenansuchens von TT gemäß §38 AVZ auszusetzen.
[5.2]Sollte die Behörde in erster Instanz trotz der zwingenden Bestimmung des § 10 Abs. 8 ApG sowie der diesbezüglich eindeutigen Judikatur des VwGH der Auffassung sein, der Einspruchswerberin stünde noch kein Einspruchsrecht gemäß § 48 Abs. 2 ApG, weil die von ihr in W in Tirol beantragte öffentliche Apotheke die Konzession noch nicht rechtskräftig genehmigt wurde, so wird darauf verwiesen, dass die Konzessionswerberin jedenfalls nach § 8 AVG sowie wegen des Vorliegens einer Verfahrensgemeinschaft ein rechtliches Interesse an er Beiziehung zum gegenständlichen Konzesionsverfahren hat und ihr daher Parteistellung zukommt.
[5.3]In eventu stellt die Einspruchswerberin auch den
ANTRAG,
TT im gegenständlichen Verfahren gemäß § 8 AVG Parteistellung wegen der zweifellos gegebenen rechtlichen Betroffenheit und des Vorliegens einer Verfahrensgemeinschaft zuzuerkennen und erhebt das Vorbringen zu Punkt [1.] dieses Schriftsatzes zum Inhalt des Antrages auf Zuerkennung der Parteistellung.
W in Tirol, am 25.10.2018EE“
Am 15.11.2018 hat sodann die Bezirkshauptmannschaft Y die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Tirol, mit der Errichtung eines Bedarfsgutachtens beauftragt.
Mit Datum 27.12.2018 hat daraufhin die Österreichische Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Tirol, ein auf die beiden Vorgutachten vom 12.04.2018 und 15.10.2018 aufbauendes ergänzendes Gutachten erstattet und hiezu im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„Sehr geehrte Damen und Herren!
Ergänzend zum Gutachten vom 12. April 2018 und zur ergänzenden Stellungnahme vom 15. Oktober 2018 nimmt die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Tirol) zur Frage des Bedarfs an der angesuchten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke wie folgt Stellung:
Auf Basis des Gutachtens vom 12. April 2018 ergibt sich, dass der Apotheke „BB“ alleine schon aus dem Titel „Ständige Einwohner innerhalb von 4 km“ im Falle der Bewilligung der neu zu errichtenden Apotheke 5.805 ständige Einwohner verbleiben. Darüber hinaus waren in diesem Gebiet Personen mit Nebenwohnsitz und Beschäftigte zu berücksichtigen. Ebenso waren für die Bereiche „größer 4 km“ und „Hausapothekenpolygon“ sowohl ständige Einwohner, Personen mit Nebenwohnsitz und Beschäftigte zu berücksichtigen (vgl. dazu Anlagen 1a, 2 und 6 des Gutachtens).
Bei gleichzeitiger Bewilligung der von AA beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in X würde sich das Versorgungspotential der Apotheke „BB“ lediglich um den Bereich „Hausapothekenpolygon“ (hellgrünes Polygon) verringern.
Da jedoch wie oben bereits ausgeführt im jedenfalls der Apotheke „BB“ verblebenden Bereich „Ständige Einwohner innerhalb von 4 km“ (dunkelgrünes Polygon, vgl. Anlage 6) 5.805 ständige Einwohner sowie 1.052 Personen mit Nebenwohnsitz und 1.853 Beschäftigte (siehe jeweils Anlage 1a) weiterhin in der Versorgung aus der Apotheke „BB“ verblieben, wäre auf Basis des Gutachtens vom 12. April 2018 der Bedarf an der beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke von EE (W in Tirol, RRpark) auch im Falle der gleichzeitigen Bewilligung der von AA beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in X gegeben.
Mit freundlichen Grüßen
UU
Präsident der LGST Tirol“
In einer Stellungnahme zum Konzessionsansuchen der Beschwerdeführerin hat die Ärztekammer für Tirol mit Schreiben vom 31.01.2019 Stellung genommen und im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„Sehr geehrte DD!
Bezugnehmend auf die Kundmachung Nr. 958 im Boten für Tirol, Stück 38, 199. Jahrgang vom 19.09.2018, Ansuchen um die Bewilligung zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in X i. T. dürfen wir Ihnen mitteilen wie folgt:
Gemäß § 10 Abs 2 Z.1 Apothekengesetz besteht kein Bedarf für eine öffentliche Apotheke, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebstätten eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind.
Mit Bescheid vom 27.7.1977 des Amtes der Tiroler Landesregierung, Aktenzahl *** wurde GG, Arzt für Allgemeinmedizin die Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke mit dem Standort in X erteilt und ist diese Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke mit dem Standort in X erteilt und ist diese Bewilligung nach wie vor aufrecht.
Darüber hinaus ist mit der Praxis VV nur eine Vertragsarztstelle in X besetzt.
Da die Voraussetzungen für eine positive Erledigung des gegenständlichen Ansuchens offensichtlich nicht gegeben sind, ist dieses jedenfalls abzuweisen.
In Erwartung Ihrer ablehnenden Entscheidung, verbleiben wir
mit vorzüglicher Hochachtung
Der HausapothekenreferentDer Präsident
WW eh. XX“
Mit Bescheid vom 04.03.2019, Zl ***, hat sodann die Bezirkshauptmannschaft Y das Konzessionsansuchen der Beschwerdeführerin abgewiesen.
Gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.03.2019 wurde Beschwerde erhoben und in dieser ausgeführt, wie folgt:
„Gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.03.2019 mit der Geschäftszahl ***, zugestellt am 07.03.2019 erhebe ich hiermit
BESCHWERDE
Gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG
an das Landesverwaltungsgericht Tirol. Im Einzelnen wird hierzu wie folgt ausgeführt:
Mit Antrag vom 14. August 2018 habe ich bei der Bezirkshauptmannschaft Y um die Erteilung der Bewilligung einer Konzession für eine neu zu errichtender öffentlicher Apotheke in X/T mit dem zukünftigen Standort Adresse 2 in **** X angesucht. Mit Bescheid vom 04. März 2019 hat die Bezirkshauptmannschaft unter Verweis auf §§ 9, 44 und § 51 des Apothekengesetzes, RGBl. Nr.5/1907, in der geltenden Fassung, BGBl.Nr. I Nr. 59/2018 abgewiesen.
2. Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit
Der Bescheid wurde mir am 07. März 2019 zugestellt. Gemäß Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y kann Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben werden und meine am 26. März 2019 eingereichte Beschwerde ist somit zulässig und fristgerecht erhoben.
Durch den angefochtenen Bescheid erachte ich mich (i) in meinem subjektiven Recht auf Erteilung der beantragten Konzession für eine öffentliche Apotheke im Gemeindegebiet von X verletzt und (ii)bin ich in meinem Recht der Gleichheit vor dem Gesetz verletzt. Aus diesem Grund seinem gesamten Umfang nach angefochten. Geltend gemacht werden inhaltliche Rechtswidrigkeit, Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeiten infolge von Verletzung des Rechtes auf Gleichbehandlung.
4.1. Inhaltliche Rechtswidrigkeit
Zum Vorbringen, dass sich in der Gemeinde X eine ärztliche Hausapotheke eines Wahlarztes befinde, zum Zeitpunkt des Konzessionsansuchens nur eine Vertragsstelle von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt gewesen sei und der angefochtene Bescheid in diesem Punkt eindeutig dem Gesetz widerspreche, ist auszuführen, dass dem Wahlarzt die Bewilligung zur Haltung der ärztlichen Hausapotheke bereits im Jahr 1977 erteilt wurde, Seit der Apothekengesetznovelle 21006 erlangt § 29 Abs. 1 Apothekengesetz als Voraussetzung für die Erteilung der Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke u.a., dass der Arzt für Allgemeinmedizin in einem dem § 342 Abs. 1 ASVG entsprechenden Vertragsverhältnis steht. Eine derartige Bewilligung kann aufgrund der Apothekengesetz-Novelle 2006 nur mehr ein Arzt für Allgemeinmedizin erhalten, der einen Kassenvertrag besitz, ein Wahlarzt hingegen nicht mehr. Der durch die Apothekengesetz-Novelle 2006 neu gefasste Absatz 3 des § 10 Apothekengesetz ist ebenfalls dahingehend auszulegen, dass nur eine ärztliche Hausapotheke im Sinne des neuen § 29 Abs. 1 Apothekengesetz den Bedarf an einer neuen öffentlichen Apotheke ausschließt. Hat der Arzt keinen Kassenvertrag, jedoch eine Hausapotheke, dann kann seine Hausapotheke die Erteilung der Konzession für eine neu öffentliche Apotheke nicht verhindern. Im Hinblick auf die Zielsetzung des Apothekengesetzes, welches das klaglose Funktionieren der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zusichern muss, liegt es grundsätzlich im öffentlichen Interesse, dass eine optimale Arzneimittelversorgung der Bevölkerung garantiert wird. Eine optimale Arzneimittelversorgung ist aber dann nicht gewährleistet, wenn die ärztliche Hausapotheke nicht von einem Arzt, der eine Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG innehat, sondern lediglich von einem Wahlarzt betrieben wird. Eine versorgungswirksame ärztliche Hausapotheke setzt auch voraus, dass ein bestimmtes Maß der Anwesenheit des praktischen Arztes an der Ordinationsstätte vorliegt, die geeignet ist, eine fachlich ordnungsgemäße Heilmittelzubereitung, Heilmittellagerung und Heilmittelabgabe für die zu versorgende Bevölkerung zu gewährleisten, was bei eingeschränkten und nur bei Vereinbarung festgesetzten Ordinationszeiten nicht gewährleistet ist (VwGH 26.06.1995, Zahl: 91/10/0169). Die Behandlung bei einem Wahlarzt ist für den Patienten zudem wesentlich teurer. Sozialschwache Patienten können sich Wahlärzte oft nicht leisten. § 10 Abs. 2 Z 1 Apothekengesetz ist daher verfassungskonform im Lichte der Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, VfSlg. 15.103/1998, dahingehend auszulegen, dass der Arzt der über eine Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG verfügt, auch Inhaber einer Bewilligung zur Führung einer Hausapotheke sein muss, damit eine beantragte Bewilligung zur Erteilung einer Konzession nach § 10 Abs. 2 Z1 Apothekengesetz zu versagen ist. Die Bewilligungsvoraussetzung des Fehlens einer ärztlichen Hausapotheke ist auch dann erfüllt, wenn in der Ortschaft ein Arzt zwar eine Bewilligung zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke besitzt, jedoch in keinem Vertragsverhältnis gemäß § 342 Abs. 1 ASVG steht. Diese Rechtsauffassung resultiert aus den Gesetzesmaterialien und auch aus dem Bedeutungszusammenhang der durch die Apothekengesetz-Novelle 2006, BGBl. I Nr. 41/2006,erfolgten Neuregelung für die Errichtung öffentlicher Apotheken gemäß § 10 Apothekengesetz bzw. für die Erteilung von Bewilligungen zur Haltung ärztlicher Hausapotheken gemäß § 29 Abs. 1 Apothekengesetz und aus der verfassungskonformen Interpretation der Verwaltungsschrift.
Darüber hinaus ist festzuhalten, dass eine vom Arzt persönlich betriebene ärztliche Hausapotheke nicht über die Mittel und Möglichkeiten verfügt die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung im gleichen Maße sicherzustellen, wie eine öffentliche Apotheke. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, dass die Arzneimittelversorgung § 1 (2) Apothekenbetriebsordnung nicht nur das Dispensieren von Arzneimitteln umfasst, sondern auch Tätigkeiten die im Rahmen des Hausapothekenbetriebs – unter Berücksichtigung des zeitlichen und personellen Aufwands – schlichtweg nicht realisierbar erscheinen.
Bezugnehmend auf die Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol GZ: LVwG-*** gilt es zu berücksichtigen, das ein ebensolche Diskrepanz auch zwischen der Wertigkeit – im Hinblick auf die klaglose Arzneimittelversorgung der hiesigen Bevölkerung – einer Filialapotheke , deren räumliche und personelle Ausstattung sowie Betriebszeiten deutlich reduziert sind, und einer öffentlichen Apotheke besteht, was auch durch den Umstand gestützt wird, dass eine öffentliche Apotheke im Gegensatz zur Filialapotheke , deren räumliche und personelle Ausstattung sowie Betriebszeiten deutlich reduziert sind, und einer öffentlichen Apotheke besteht, was auch durch den Umstand gestützt wird, dass eine öffentliche Apotheke im Gegensatz zur Filialapotheke seitens des Gesetzgebers sehr wohl Priorität gegenüber einer ärztlichen Hausapotheke eingeräumt wird (§ 29 Apothekengesetz).
4.2. Verletzung von Verfahrensvorschriften
Gemäß § 47 Apothekengesetz ist ein Antrag zur Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke nur dann ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn § 46 Apothekengesetz nicht erfüllt ist. Da die den § 46 Apothekengesetz entsprechenden Vorschriften hier jedoch vollends erfüllt sind und kein Antrag zur Errichtung einer neuen Apotheke innerhalb der letzten zwei Jahre angewiesen wurde, resultiert hieraus eine Verletzung von Verfahrensvorschriften durch die Bezirkshauptmannschaft Y.
4.3. Verletzung des Rechtes auf Gleichheit vor dem Gesetz
Mit dem Beschluss vom 22. Mai 2014 hat das Landesverwaltungsgericht Kärnten unter der Geschäftszahl *** in einem identisch gelagerten Fall einen Antrag zur Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke stattgegeben und folglich aufgrund des Rechtes der Gleichheit vor dem Gesetz ist auch meinem Antrag auf die Erteilung der Bewilligung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in X /T mit dem zukünftigen Standort Adresse 2 in **** X stattzugeben.
Ich stelle daher an das Landesverwaltungsgericht Tirol nachstehenden
ANTRAG
Das Verwaltungsgericht möge entweder (i) gemäß § 28 Abs 2 VwGVG in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y dahingehend abändern, dass meinem Antrag vom 14. August 2018 um die Erteilung der Bewilligung einer Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in X/T stattgegeben wird oder (II) den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs 2 VwGVG mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides, welcher an die rechtliche Beurteilung des Verwaltungsgerichts Tirol gebunden ist, an die Bezirkshauptmannschaft zurückverweisen.
AA“
Mit Schriftsatz vom 13.08.2019 hat sodann CC als Inhaberin und Konzessionärin der Apotheke „BB“ W eine Äußerung zum Vorbringen in der Beschwerde abgegeben und im Einzelnen ausgeführt wie folgt:
„In Entsprechung des gerichtlichen Auftrages vom 31.7.2019 erstattet CC durch ihren gem. § 8 RAO bevollmächtigten Vertreter folgende
Äußerung
zur Beschwerde von AA an das LVwG und beantragt der Beschwerde keine Folge zu geben.
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass CC innerhalb der 6-wöchiggen Frist vom Tag der Verlautbarung des Konzessionssuchens an, die Abweisung wegen Existenzgefährdung beantragt hat. Konkret hat sie behauptet, dass ihre Apotheke „BB“ in W durch eine allfällige Neuerrichtung einer öffentlichen Apotheke in X ihr Versorgungspotential unter eine Zahl von 5.500 Personen drücken würde.
Zu Recht hat die Erstbehörde den Konzessionsantrag der Antragstellerin abgelehnt, weil sich in X ein Arzt für Allgemein Medizin mit einer ärztlichen Hausapotheke befindet und weil weiters weniger als zwei Ärzte mit Vertragsstellen dort ordinieren. Wenn die Beschwerdeführerin nun meint, dass das Vorhandensein einer ärztlichen Hausapotheke nur dann zu berücksichtigen wären, wenn diese Hausapotheke von einem Vertragsarzt geführt würde, dann ist diese Ansicht unrichtig:
Zunächst ist festzuhalten, dass der Wortlaut dieser Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 1 ApoG einfach von einer „ärztlichen Hausapotheke“ spricht ohne Einschränkung von wem sie geführt wird. Aus dieser Gesetzesbestimmung ist aber auch zu entnehmen, dass ein Bedarf für eine öffentliche Apotheke dann nicht besteht, wenn in diesem Ort eine ärztliche Hausapotheke vorhanden ist und weniger als zwei Vertragsstellen von Ärzten für Allgemein Medizin besetzt sind. An diesem Wortlaut erkennt man deutlich, dass der Gesetzgeber sehr klar an die Unterscheidung zwischen Vertragsärzten und Wahlärzten gedacht hat. Während eben bei der Voraussetzung „Vertragsarzt“ das ausdrücklich erwähnt wurde scheint diese Einschränkung bei der ärztlichen Hausapotheke nicht auf.
Diese Wortinterpretation bestätigt also die Ansicht der Erstbehörde und widerspricht der Rechtsmeinung in der Beschwerde.
Aber auch der Sinn dieser Bestimmung ist leicht zu erschließen, insbesondere, wenn man sich den von der Beschwerdeführerin zitierten § 29 ApoG vor Augen hält: Durch diese, erst im Jahre 2006 geänderte Bestimmung wird die Bewilligung einer ärztlichen Hausapotheke unter anderem auch an die Tatsache geknüpft, dass der entsprechende Arzt in einem nach § 342Abs 1 ASVG abgeschlossenem Vertragsverhältnis zu den Krankenkassen steht. Das zeigt wieder, dass der Gesetzgeber sehr wohl daran gedacht hat, dass ab 2006 eben nur jener Arzt eine Hausapotheke führen darf und eine Bewilligung dafür bekommt, der ein Vertragsarzt ist, sodass der Wahlarzt seit 2006 keine neue ärztliche Hausapotheke bewilligt bekommt.
Wenn nun diese Einschränkung des § 29 Abs 1Z1 ApoG nicht auch in die Bestimmung des § 10 Abs 2 z 1 ApoG übernommen wurde, obwohl gerade diese § 10 ApoG auch noch nach 2006 mehrfach novelliert wurde, dann kann das nur bedeuten, dass der Gesetzgeber die bereits bestehenden Hausapotheken weiterhin schützen wollte und zwar in gleicherweise wie neu zu bewilligende ärztliche Hausapotheken von Vertragsärzten. Dieser Schutz der ärztlichen Hausapotheke dient ja dr bestmöglichen Versorgung der Bevölkerung, weil jede Apotheke eben auch nur dann dem Versorgungsauftrag nachkommen kann, wenn die wirtschaftliche Existenz ausreichend gesichert ist.
Genau das ist ja der Grundgedanke des gesamten Apothekengesetzes, das bestehende Apotheken soweit schützt, dass das Versorgungspotenzial nicht unter eine kritische Größe absinkt. Genau derselbe Gedanke zeigt sich bei der ärztlichen Hausapotheke, wenn Orte so klein sind, dass weniger als zwei Vertragsstellen für Ärzte der Allgemein Medizineingerichtet sind, dann rentiert sich im Allgemeinen nicht die Führung einer öffentlichen Apotheke, sodass eben eine ärztliche Hausapotheke bewilligt wird, damit die Versorgung der Bevölkerung sichergestellt ist. Solang aber der Ort aber so klein bleibt und das Potenzial nicht ansteigt, soll eben auch diese ärztliche Hausapotheke geschützt sein, damit auch die Bevölkerung auch in sehr kleinen Orten bestmöglich versorgt ist.
Die Beschwerde wird daher schon aus diesem Grund abzulehnen sein.
Selbst wenn man aber der Ansicht ist, dass entgegen der Bestimmung des § 10 Abs 2 Z 1ApoG dennoch ein Bedarf besteht, dann wäre eine Bedarfsprüfung iSd. § 10 Abs 4 und 5 ApoG vorzunehmen. Dabei würde sich ergeben, dass die Zahl, der von der Apotheke BB in W, weiterhin zu versorgende Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringern und weniger als 5.500 betragen würde.
Für den Fall, dass das LVwG den Bedarf schon nach § 10 Abs 2 Z 1 ApoG verneint, wird die sofortige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Für den Fall, dass ein Bedarf trotz des § 10 Abs 2 Z 1 gesehen wird, wird die Einholung eines Kammergutachtens die Erörterung des Gutachtens in einer mündlichen Verhandlung vor dem LVwG und sodann die Abweisung der Beschwerde beantragt.
CC
V, am 13.08.2019“
Mit Schriftsatz vom 19.08.2019 hat ihrerseits KK, als Inhaberin und Konzessionärin der QQapotheke in W eine Äußerung zum Vorbringen in der Beschwerde abgegeben und hiezu im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„In umseits näher bezeichneter Rechtssache erstatte ich aufgrund der dg. Aufforderung vom 31.7.2019, meiner ausgewiesene Vertreterin zugestellt am 5.8.2019, zu der von der Konzessionswerberin (im Folgenden: Kw) innerhalb offener Frist erhobenen Beschwerde nachstehende
ÄUSSERUNG
1. Die Beschwerde ist nicht berechtigt, Die geltend gemachten Beschwerdegründe liegennicht vor.
2. Zu behaupteten inhaltlichen Rechtswidrigkeit:
a)Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid (der dg. Judikatur im Erkenntnisvom 14.5.2018, GZ LVwG-***, zu Recht folgend) völlig zutreffend davonausgegangen, dass die Voraussetzungen für die beantragte Apothekenkonzession nichtvorliegen, weil in X seit Jahrzenten eine ärztliche Hausapotheke besteht,unabhängig davon, ob der hausapothekenführende Arzt über einen Kassenvertrag verfügt oder nicht.
b)Wenn die Kw weiter meint, die ärztliche Hausapotheke eines Wahlarztes garantiere nichtdie vom Gesetzgeber intendierte optimale Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, soist ihr entgegenzuhalten, dass der von ihr erwähnte Gesetzgeber in dem seit 07.12.2016geltenden § 10 Abs. 6a ApG die Arzneimittelversorgung u.a. auch durch bewilligteärztliche Hausapotheken, und um eine solche handelt es sich im konkreten Fall, derArzneimittelversorgung durch öffentliche Apotheken bzw. Filialapotheken gleichstellt. Damit müssen wir aber die gegen die bestehende ärztliche Hausapotheke einesWahlarztes vorgebrachten Argumente ins Leere gehen.
c)Aus dem von der Kw zitierten Erkenntnis des VerfassungsgerichtshofesVfSlg. 15.103/1998 ergibt sich mE die von der Kw gezogene Schlussfolgerung, dass § 10 Avs. 2 Z. 1 ApG idgf nur dahingehend auszulegen wäre, dass es sich nur einen Arzt mit Kassenvertrag handeln kann, nicht, zumal zum Zeitpunkt der Erlassung des zitierten VfGH-Erkenntnisses eine andere Rechtslage gegolten hat, was ja nicht einmal von der Kw bestritten wird, weist sich doch selbst auf die durch die ApG-Novelle 2006 geänderte Rechtslage hin.
d)Soweit die Kw die einer öffentliche Apotheke nicht gleichzuhaltendeArzneimittelversorgung durch eine ärztliche Hausapotheke bzw. Filialapotheke behauptet, ist ihr die sich aus § 10 Abs. 6a ApG und dessen Gesetzesmaterialien ergebende Auffassung des Gesetzgebers entgegenzuhalten, der die Arzneimittelversorgung durch ärztliche Hausapotheken, Filialapotheken und öffentliche Apotheken als gleich gegeben ansieht.
e) Die geltend gemachte inhaltliche Rechtswidrigkeit liegt daher nicht vor.
3. Zur behaupteten Verletzung von Verfahrensvorschriften:
Soweit die Kw der belangten Behörde eine Verletzung des § 47 ApG vorwirft, weil diebelangte Behörde ihr Ansuchen ohne weiteres Verfahren abgewiesen hat, so trifft dies tatsächlich nicht zu. Die belangte Behörde hat nämlich, dem § 10 Abs. 7 ApG und den allgemeinen Verwaltungsverfahrensvorschriften des AVG entsprechend, gemäߧ 10 Abs. 7 ApG eine Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer/Landes-geschäftsstelle Tirol, eingeholt, in der offensichtlich im Hinblick auf das oben zitierte dg. Erkenntnis von dessen auch hier zutreffenden Abweisung auch eines Ansuchens für eineöffentliche Apotheke ausgegangen wurde, widrigenfalls nämlich der Bedarf an der neubeantragten öffentlichen Apotheke auch hinsichtlich des den einspruchswerbendenApotheken verbleibenden Versorgungspotentials zu ermitteln gewesen wäre.
4. Zur behaupteten Verletzung des Rechtes auf Gleichheit vor dem Gesetz:
Wenn die Kw die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes darin erblickt, dass ihrerAuffassung nach das LVwG Kärnten im Jahr 2014 anders entschieden habe als die belangte Behörde im hier gegenständlichen konkreten Fall, so ist ihr entgegenzuhalten, dass aus einer unterschiedlichen Rechtsauffassung verschiedener Behörden bzw. Gerichte keine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Gleichheitsgrundsatzes abgeleitet werden kann, ganz abgesehen davon, dass sich die belangte Behörde im hier gegenständlichen Fall an die Rechtsauffassung des ihr im Instanzenzug übergeordneten Landesverwaltungsgerichtes Tirol gehalten hat und daher zu Recht das Konzessionsansuchen der Kw abgewiesen hat.
A N T R A G
die Beschwerde abzuweisen.
KK“
Mit Schriftsatz vom 03.09.2019 hat GG sen. seinerseits eine Äußerung zum Vorbringen in der Beschwerde abgegeben und hiezu im Einzelnen ausgeführt, wie folgt:
„In umseits bezeichneter Rechtsangelegenheit erstattet der Einschreiter durch seinen im Verfahren ausgewiesenen Rechtsvertreter zur Beschwerde der AA wider den Bescheid der VH Y vom 4.3.2019, ***, die nachstehende, fristgerechte (Posteingang 28.8.2019)
Gegenäußerung,
dies verbunden mit dem
Antrag,
die Beschwerde zurück- oder abzuweisen.
Dies aus nachstehenden Erwägungen:
Verspätung der Beschwerde:
Die Beschwerdeführerin führt aus, dass ihr der angefochtene Bescheid der BH Y am 7.3.2019 zugestellt worden sei. Der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Bescheides ist unzweideutig zu entnehmen, dass eine allfällige Beschwerde bei der Unterbehörde, also bei der BH Y binnen 4 Wochen einzubringen ist. Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin offenbar die Beschwerde direkt an die Oberbehörde, also an das Landesverwaltungsgericht Tirol, erhoben, wo die Beschwerde am 28.3.2019 eingegangen ist. Die dem Einschreitervertreter zugestellt Kopie des Beschwerde trägt nur den Eingangsstempel des Landesverwaltungsgerichts Tirol; auch ist die Beschwerde ausdrücklich an dieses adressiert. Der Einschreiter geht daher – ohne Akteneinsicht, die allenfalls anderes ergeben könnte – davon aus, dass die Beschwerde nicht fristgerecht, sohin innerhalb der 4-wöchigen Beschwerdefrist bei der BH Y eingelangt ist, sodass die Beschwerde als verspätet zurückzuweisen ist, was hiermit beantragt wird.
Drauf hingewiesen wird, dass ein an eine unzuständige Behörde übermitteltes Rechtsmittel innerhalb der Rechtsmittelfrist bei der zuständigen Behörde eingelangt sein müsste, um rechtzeitig zu sein. Im Falle der Übermittlung eines Rechtsmittels an die zuständige Behörde zählen die Tage des Postlaufs nach ständiger Judikatur des VwGH nämlich nicht mit.
Inhaltliche Unbegründetheit der Beschwerde:
Zunächst wird darauf hingewiesen, dass zur Apothekengesetznovelle 2006 keinerlei parlamentarische Materialien existieren, weil die Gesetzesänderungen durch einen Abänderungsantrag (eigentlich Ergänzungsantrag) zu einem Initiativantrag im Nationalrat zustande kamen. Der Wille des Gesetzgebers kann daher nicht erschlossen werden.
Es ist daher auf allgemeine Methoden der Rechtsauslegung zurückzugreifen:
Nach der Auslegung des Wortlauts des § 10 Abs 2 Z. 1 Apothekengesetz kann für eine Gemeinde, in der eine ärztliche Hausapotheke besteht, keine öffentliche Apotheke bewilligt werden. Eine andere Auslegung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen, insbesondere nicht die von der Beschwerdeführerin gewünschte. Nach den unbestrittenen Feststellungen befindet sich die ärztliche Hausapotheke des Einschreiters in X, weshalb der gegenständliche Antrag auf Erteilung einer Apothekenkonzession für X zu Recht von der BH Y abgewiesen wurde. Daran zweifelt selbst die Apothekerkammer nicht (siehe im Akt erliegende Stellungnahme und Begründung des angefochtenen Bescheids)
Selbst wenn man § 10 Abs 2 Z 1 Apothekengesetz wie von der Beschwerdeführerin gewünscht contra legem auslegen würde, wäre für die Beschwerdeführerin nichts gewonnen:
Bei der Hausapotheke des Einschreiters handelt es sich um eine „vollwertige“ Hausapotheke“ wie bereits im Verfahren LVwG-*** festgestellt worden ist:
Der Einschreiter ordiniert nicht nur fallweise und nur gegen Voranmeldung, sondern praktisch täglich. Dies zu sozialen Tarifen, die sich jeder Patient leisten kann, wobei von den Tarifen der Großteil von Sozialversicherungsträgern im Wege der Kostenrückerstattung zu tragen ist. Diesbezüglich wird auf die nach wie vor zutreffenden Aussagen des Einschreiters vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol in der Sache LVwG *** verwiesen.
Im Übrigen verkennt die Beschwerdeführerin, dass am Land (und X gehört dazu) die Medikamentenversorgung besser durch ärztliche Hausapotheken erfolgen kann als durch ärztliche Apotheken. Nicht nur wirtschaften öffentliche Apotheken am Land bereits heute schon teilweise defizitär (der Apothekerverband hat veröffentlicht, dass etwa ein Drittel der öffentlichen Apotheken nicht mehr wirtschaftlich positiv arbeiten), sondern ist es für den Patienten von großem Vorteil, wenn er Medikamente direkt beim Arzt erhält und nicht noch – der Patient ist ja zum Arzt gegangen, weil er krank ist – auch noch in die nächste öffentliche Apotheke gehen muss, wobei die nächste dienstbereite Apotheke in ländlichen Gebieten bis zu 40 Kilometer entfernt sein kann.
Auch hat eine von der Wiener Ärztekammer soeben in Auftrag gegebene Studie ergeben, dass sich die Mehrheit der Patienten wünscht, Medikamente direkt beim Arzt zu erhalten.
Dies ist auch sinnvoll: Nur der Arzt – und keinesfalls der Apotheker - entscheidet über den Einsatz (rezeptpflichtiger) Medikamente. Der Weg in die nächste dienstbereite öffentliche Apotheke ist sinnentleert, weil der Apotheker ohnehin nur genau das vom Arzt rezeptierte Medikament abgeben kann und kein anderes. Aufgabe des Apothekers ist also lediglich die Lagerung und die Abgabe des Medikaments. was von Ärzten zumindest genauso gut erfolgen kann. Für Hausapotheker gelten dieselben Regelungen betreffend Haltung und Lagerung von Medikamenten wie für öffentliche Apotheken.
Für ländliche Gebiete hat der Apothekergesetzgeber 2006 das bis dahin geltende Promat von öffentlicher Apotheke über ärztliche Hausapotheke aufgegeben und ins Gegenteil verkehrt: Am Land soll die Medikamentenversorgung direkt durch den Arzt erfolgen und nicht durch defizitär wirtschaftende öffentliche Apotheken.
Die Argumentation der Beschwerdeführerin versagt daher.
Zur beantragten Antragsstattgabe
Für den unerwarteten Fall, dass die Beschwerde nicht als verspätet zurückzuweisen oder als unbegründet abzuweisen ist, wird darauf hingewiesen, dass der Rechtsmittelantrag auf Stattgabe des Apothekenansuchens ins Leere geht: Der gegenständliche Antrag wurde bereits im apothekenrechtlichen Vorverfahren abgewiesen. Für den unerwarteten Fall, dass das Landesverwaltungsgericht Tirol oder der Verwaltungsgerichtshof der Argumentation der Beschwerdeführerin in der Beschwerde folgen sollte, wäre das apothekenrechtliche Verfahren durchzuführen. Da für W in Tirol ein weiteres, zeitlich vor dem gegenständlichen Ansuchen vorrangiges Apothekenansuchen behängt (und bereits zwei öffentliche Apotheken bestehen), und sich das Versorgungspotential der bestehenden Wer Apotheken und einer allfälligen dritten Wer Apotheke verändern könnte, wäre zunächst das Ergebnis des behängenden Verfahrens über die dritte Wer Apotheke abzuwarten, bevor über das gegenständliche Ansuchen entschieden werden könnte.
Der eingangs gestellte Antrag ist daher berechtigt.
U, am 3.9.2019GG“
Mit Schriftsatz vom 06.05.2021 wurde sodann mitgeteilt, dass YY in diesem Verfahren die Rechtsnachfolge der CC angetreten hat.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in Akt der Bezirkshauptmannschaft Y, Zl *** sowie in den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol, Zl LVwG-. Beweis wurde weiters aufgenommen durch Einsicht in das Verfahren des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zu Zl LVwG-. Im dortigen Verfahren hatte KK um die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer Filialapotheke in **** X angesucht.
Mit Erkenntnis vom 14.05.2018, LVwG-***, wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Das Erkenntnis ist in Rechtskraft erwachsen. Begründend wurde im dortigen Erkenntnis vom 14.05.2018 ausgeführt, dass sich in der Gemeinde X bereits eine ärztliche Hausapotheke, betrieben von GG betrieben würde. Allein schon aus diesem Grund sei gemäß § 10 Abs 2 Z 1 ApG die Errichtung einer Filialapotheke unzulässig, weil zusätzlich weniger als zwei Vertragsstellen nach § 42 Abs 1 ASVG von Ärzten für Allgemeinmedizin in X besetzt waren.
II.Sachverhaltsfeststellung:
Aufgrund der aufgenommenen Beweismittel steht folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt fest: Mit Schreiben vom 14.08.2018 hatte die Beschwerdeführerin um die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in X mit der Betriebsstätte Adresse 2, **** X bei der Bezirkshauptmannschaft Y angesucht.
Festzustellen ist, dass zum damaligen Zeitpunkt in der Gemeinde X bereits eine Hausapotheke bestanden hat und auch heute noch besteht und betrieben wird.
Mit Bescheid des Amtes der Tiroler Landesregierung vom 27.07.1977, Zl *** wurde GG. Arzt für Allgemeinmedizin, die Bewilligung zur Erhaltung einer ärztlichen Hausapotheke mit dem Standort in X erteilt.
Diese Hausapotheke wird auch heute noch von GG betrieben. GG ist in X unter der Adresse 17 tätig und betreibt dort eine Arztpraxis für Allgemeinmedizin.
Sowohl imInternet als auf der offiziellen Homepage der Gemeinde X ist zu entnehmen, dass es in X nur einen praktizierenden Arzt für Allgemeinmedizin gibt, welcher auch eine Hausapotheke führt.
In X praktizieren weiterhin ein Zahnarzt und zwei Tierärzte, welche alle drei aber für das gegenständlichen Apothekenkonzessionsverfahren nicht von Bedeutung sind.
III.Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich weitgehend zweifels- und widerspruchsfrei ausdem vorliegenden Akteninhalt. Für das gegenständliche Verfahren relevant ist dieFeststellung, dass in X vom einzig praktizierenden Arzt für Allgemeinmedizin eine Hausapotheke betrieben wird. Diese Tatsache wird nicht einmal von der Beschwerdeführerin selbst bestritten. Die Klärung der gegenständlichen Angelegenheit reduziert sich sohin auf die Lösung der dahinterstehenden Rechtsfrage, ob es in X im Sinne des Apothekengesetzes überhaupt möglich ist, eine öffentliche Apotheke zu errichten. Hiezu bedürfte es nicht der Aufnahme weiterer Beweismittel und auch nicht der Abführung einer öffentlichen mündlichen Beschwerdeverhandlung. Für das gegenständliche Verfahren war insbesondere von Bedeutung, dass sämtliche für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen auch bereits im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol zu Zl LVwG-*** getroffen worden sind. An der tatsächlichen Situation in X hat sich, was das Vorhandensein einer Hausapotheke und eines einzelnen Arztes für Allgemeinmedizin anbelangt, bis heute nichts verändert.
IV.Rechtliche Beurteilung:
Rechtlich ist der festgestellte Sachverhalt zu würdigen, wie folgt:
㤠10.
Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung
(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigenBerufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn
1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenenBetriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zweiVertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten fürAllgemeinmedizin besetzt sind, oder
2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.
(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke
1. eine ärztliche Hausapotheke und
2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.
(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.
(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.
(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten. (6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.
(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.
(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen. (8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.“
Wie bereits oben festgestellt, befindet sich in X lediglich ein praktizierender Allgemeinmediziner welcher auch eine Hausapotheke betreibt. Eine Vertragsgruppenpraxis im Sinne des § 10 Abs 3 Z 2 ApG existiert nicht und wurde deren Existenz auch im ganzen Verfahren nicht behauptet.
§ 10 Abs 2 und 3 Apothekengesetz stehen somit gegenständlich der Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke jedenfalls entgegen, weil sich sowohl zum Zeitpunkt der Antragsstellung als auch heute noch in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet sie vom einzigen im Ort ordinierenden Allgemeinmediziner betrieben wird. Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.
V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Wurdinger
(Richter)
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