Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/30/1693-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.12.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.30.1693.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. Rieser über die Beschwerde der AA, geboren am xx.xx.xxxx, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, **** Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschat Y vom 15.06.2020, Zl ***, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem Tiroler Jugendgesetz,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach dem Tiroler Jugendgesetz gemäß 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Sachverhalt und rechtliche Erwägungen:

Der Beschwerdeführerin wurde von der belangten Behörde im angefochtenen Straferkenntnis Folgendes angelastet:

„Tatzeit: 05.12.2019, zwischen 18.00 - 21.00 Uhr

Tatort: **** X, Adresse 2, Gasthof „CC“

Sie haben zur oben genannten Tatzeit am oben genannten Tatort als Beauftragte mehreren Jugendlichen, die/der das 16. Lebensjahr nicht vollendet haben, alkoholische Getränke weitergegeben. Es wurde festgestellt, dass Sie zum genannten Zeitpunkt am genannten Tatort der/m Jugendlichen 1.) DD und 2.) EE Alkohol, nämlich Bier und Wein, weitergegeben haben, obwohl an Kinder und Jugendliche, die das 16. Lebensjahr nicht vollendet haben, alkoholische Getränke und Zubereitungen (Pulver, Tabletten, Kapseln, Konzentrate und dergleichen), die der Herstellung alkoholischer Getränke dienen, nicht weitergegeben werden dürfen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 18 Abs. 1 iVm. § 21 Abs. 1 lit. d Tiroler Jugendgesetz 1993 i.d.g.F

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe (€):

Gemäß:

Ersatzfreiheitsstrafe:

300,00

§ 21 Abs. 1 lit. d Tiroler Jugendgesetz 1993 i.d.g.F.

13 Stunden

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

30,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, wobei jedoch mindestens € 10,00 zu bemessen sind.

Bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe mit 100 Euro anzusetzen.

€ 0,00 als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 330,00“

In der rechtzeitig eingebrachten Beschwerde vom 15.07.2020 wurde Folgende ausgeführt:

„In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebt die Beschwerdeführerin gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 15.06.2020 zu GZI. ***, zugestellt am 17.06.2020, sohin binnen offener Frist, nachstehende

BESCHWERDE

an das Landesverwaltungsgericht Tirol wegen Rechtswidrigkeit.

Der angefochtene Bescheid wird in seinem gesamten Umfang bekämpft.

1. Zum Sachverhalt:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird der Beschwerdeführerin vorgeworfen, sie hätte am 05.12.2019 zwischen 18.00 Uhr und 21.00 Uhr im Gasthof „CC“ als Beauftragte mehreren Jugendlichen, die das 16. Lebensjahr nicht vollendet haben, alkoholische Getränke weitergegeben. Dadurch hätte die Beschwerdeführerin gegen §21 Abs. 1 lit. d) Tiroler Jugendschutzgesetz 1993 verstoßen und wurde eine Geldstrafe iHv € 300,00 verhängt.

2. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde:

Der angefochtene Bescheid wurde der Beschwerdeführerin am 17.06.2020 zugestellt, sodass die Beschwerde innerhalb offener Rechtsmittelfrist erhoben bzw. eingebracht wurde.

3. Beschwerdebehauptungen und Begründung:

Der angefochtene Bescheid ist in mehrfacher Hinsicht sowohl mit Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften als auch mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes behaftet.

3.1. Zu den maßgeblichen Rechtsvorschriften:

Gemäß § 18 Abs. 1 Tiroler Jugendschutzgesetz dürfen an Kinder und Jugendliche alkoholische Getränke und Zubereitungen, die der Herstellung alkoholischer Getränke dienen, nicht weitergegeben werden, soweit in Abs. 2 nichts anderes bestimmt ist. Gemäß § 18 Abs. 3 Tiroler Jugendschutzgesetz dürfen Kinder und Jugendliche bis zum vollendeten 16. Lebensjahr alkoholische Getränke nicht erwerben oder in der Öffentlichkeit konsumieren, soweit in Abs. 4 nichts anderes bestimmt ist.

3.2. Unrichtiger bzw. unvollständiger Sachverhalt:

Entgegen dem Standpunkt der belangten Behörde entspricht es nicht den Tatsachen, dass die Beschwerdeführerin am 05.12.2019 an EE und DD alkoholische Getränke, wie Bier oder weiße Spritzer, weitergegeben hätte.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine seriöse und rechtschaffende Gastwirtin handelt, welche eine jahrzehntelange Erfahrung im Gastgewerbe vorweisen kann. Die Beschwerdeführerin ist unbescholten und bis dato noch nie mit dem Gesetz oder der Gewerbebehörde in Konflikt geraten. Die Beschwerdeführerin nimmt den Jugendschutz sehr ernst und führt bei einer Bestellung von alkoholischen Getränken stets Kontrollen durch, wenn nicht eindeutig erkennbar ist, ob der Gast das jeweilige erforderliche

Mindestalter aufweist. Im Gasthaus „CC" ist auch eine entsprechende Beschilderung vorhanden, mit welcher für die Gäste klar erkennbar auf die Jugendschutzbestimmungen und das Alkoholverbot für Jugendliche hingewiesen wird.

Am Abend des 05.12.2019 hat ausschließlich FF bei der Beschwerdeführerin Bestellungen aufgegeben. Die Beschwerdeführerin hat sich vorschriftsgemäß nach dem Alter erkundigt und eine Bestätigung in Form eines Ausweises verlangt. Der Beschwerdeführerin wurde von FF ein Ausweis vorgezeigt, mit welchem ein Alter von 16 Jahren nachgewiesen wurde.

FF hat bei der Beschwerdeführerin insgesamt ein bis zwei Runden Bier und ein bis zwei Runden gespritzten Rotwein bestellt. Von DD oder EE wurden keine Bestellungen entgegengenommen. Einer von diesen beiden hat zwar versucht, mit Hilfe einer Schülerkarte einen „Barcadi-Cola“ zu bestellen. Die Beschwerdeführerin hat jedoch den Ausschank verweigert, da ein Alter von mindestens 18 Jahren in ihren Augen nicht ausreichend bescheinigt werden konnte.

Auch wenn der Vorwurf der Weitergabe von Spirituosen zwischenzeitig fallengelassen wurde, ist gerade im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit der Jugendlichen abermals klar zustellen, dass diese im Gasthof „CC“ definitiv keine Schnäpse oder sonstige Spirituosen konsumiert haben, was sich anhand der Tagesabrechnung der bestellten Speisen und Getränke eindeutig objektivieren lässt.

Im Ergebnis hätte die belangte Behörde festzustellen gehabt, dass von Seiten der Beschwerdeführerin keine alkoholischen Getränke an EE oder DD weitergegeben wurden.

Beweis:

• BV,

• ZV GG, p.A. der Beschwerdeführerin,

• Tagesabrechnung vom 05.12.2019 (welche sich bereits im Behördenakt befindet),

• weitere Beweise in Vorbehalt;

3.3. Zur Rechtswidrigkeit des Inhalts:

Aufgrund der aufgezeigten unrichtigen Darstellung des Sachverhaltes verkennt die belangte Behörde, dass der Beschwerdeführerin kein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 lit. d) Tiroler Jugendschutzgesetz vorgeworfen werden kann. Insbesondere übersieht die belangte Behörde, dass aufgrund des von FF vorgelegten Lichtbildausweises und aufgrund der von DD oder EE vorgezeigten Schülerkarte die Beschwerdeführerin jedenfalls auch davon ausgehen durfte, dass sämtliche aus der Gruppe zumindest 16 Jahre alt waren, weshalb der Beschwerdeführerin auch kein fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden kann.

Unabhängig davon verstößt die Vorgehensweise der belangten Behörde gegen das Doppelbestrafungsverbot (ne bis in idem). Die belangte Behörde hat nämlich in einem ein (nicht rechtskräftiges) Straferkenntnis wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen § 367a iVm § 114 GewO 1994 erlassen. Zumal § 18 Abs 1 iVm § 21 Abs 1 lit d Tiroler Jugendschutzgesetz und § 367a iVm § 114 GewO 1994 auf dasselbe Rechtsgut abstellen und denselben Unrechtsgehalt sanktionieren, liegt eine unzulässige Doppelbestrafung bzw. Konsumtion vor. (vgl. VwGH 98/02/0279) Auch aus diesem Grund ist das angefochtene Straferkenntnis mangelhaft.

Hinsichtlich der Strafbemessung wird ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin unbescholten ist und bis dato noch nie mit dem Gesetz oder der Gewerbebehörde in Konflikt geraten ist, wobei der Unrechtsgehalt der behaupteten Übertretung nicht gravierend ist, sodass sich die verhängte Geldstrafe in Höhe von € 300,00 jedenfalls als überhöht erweist und wäre diese iSd § 20 VStG spürbar herabzusetzen.

Beweis:

• wie vor,

• weitere Beweise in Vorbehalt;

4. Anträge:

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen werden gestellt die

ANTRÄGE:

a) Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge eine mündliche Verhandlung anberaumen und die beantragten Beweise aufnehmen;

b) Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge der Beschwerde Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde vom 15.06.2020 zu GZI. *** ersatzlos aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen;

in eventu

Das Landesverwaltungsgericht möge der Beschwerde Folge geben und die verhängte Geldstrafe iSd § 20 VStG spürbar herabsetzen.

Z, am 15.07.2020 AA“

Zur Sachverhaltsfeststellung wurde in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde Einsicht genommen. Weiters wurde aufgrund des Verweises in der Beschwerde auch betreffend das parallel anhängige Verwaltungsstrafverfahren nach der Gewerbeordnung in den beim Landesverwaltungsgericht Tirol in dieser Angelegenheit zu Zahl LVWG-*** geführten Beschwerdeakt Einsicht genommen. Von diesem Beschwerdeakt wurden Kopien des gegen die Beschwerdeführerin erlassenen Straferkenntnisses der belangten Behörde vom 26.05.2020, Zl , der gegen dieses Straferkenntnis eingebrachten Beschwerdeschrift, des Protokolls betreffend die am 08.10.2020 durchgeführte öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung und des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 23.11.2020, Zl LVwG-, angefertigt und dem gegenständlichen Beschwerdeakt angeschlossen. Die diesbezüglichen Schriftstücke sind dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde jeweils bekannt. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin übermittelte mit E-Mail vom 28.08.2020 weiters die Benachrichtigung von der Einstellung des Verfahrens der Staatsanwaltschaft Z vom 12.08.2020, Zl ***. Mit dieser Benachrichtigung wurde der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin von der Staatsanwaltschaft informiert, dass das gegen die Beschwerdeführerin auch wegen des dem gegenständlichen Verfahren zugrundeliegenden Sachverhaltes geführte Ermittlungsverfahren wegen des Verdachtes der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs 1 StGB eingestellt wurde, weil zusammengefasst keinesfalls feststellbar sei, dass die Beschwerdeführerin eine Körperverletzung des namentlich zitierten Jugendlichen verursacht habe.

Das gegen die Beschwerdeführerin geführte Verwaltungsstrafverfahren nach § 367a iVm § 114 GewO 1994, dem der auch im gegenständlichen Verfahren angelastete und idente Sachverhalt mit dem gleichen Tatort und der gleichen Tatzeit zugrunde liegt, wurde vom Landesverwaltungsgericht Tirol mit Erkenntnis vom 23.11.2020, Zl LVwG-***, das dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 27.11.2020 mit E-Zustellung zugestellt wurde, rechtskräftig entschieden. Die Beschwerde wurde mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Wendung „weiße Spritzer“ bei der als erwiesen angenommene Tat gestrichen wird. Die von der belangten Behörde im parallel geführten Verwaltungsstrafverfahren nach der Gewerbeordnung verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 300,00 wurde bestätigt und wurden für das Beschwerdeverfahren Verfahrenskosten in der Höhe von Euro 60,00 vorgeschrieben. Die ordentliche Revision wurde nicht zugelassen. Der Spruch des gegen die Beschwerdeführerin von der belangten Behörde erlassene Straferkenntnis vom 26.05.2020, Zl ***, lautet wie folgt:

„Tatzeit:05.12.2019, 18.00-21.00 Uhr

Tatort:Adresse 2, Gasthof CC

Sie haben zum angeführten Zeitpunkt als Gewerbetreibender des Betriebes Gasthof "CC" in **** X, Adresse 2, an Luca Mariner, geb.: 23.02.2005, alkoholische Getränke wie Bier, weiße Spritzer ausgeschenkt, obwohl laut § 114 Gewerbeordnung (GewO) 1994 Gewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken, weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Kinder und Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen dürfen, wenn diesen Kindern und Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Gemäß § 18 Abs. 3 Tiroler Jugendschutzgesetz (TJschG) dürfen Kinder und Jugendliche bis zum vollendeten 16. Lebensjahr alkoholische Getränke nicht erwerben oder in Öffentlichkeit konsumieren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 367a i.V.m. § 114 GewO 1994

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe (€):

Gemäß:

Ersatzfreiheitsstrafe:

300,00

§ 367a GewO

28 Stunden

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 30,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, wobei jedoch mindestens € 10,00 zu bemessen sind.

Bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe mit 100 Euro anzusetzen.

€ 0,00 als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 330,00“

Das beim Landesverwaltungsgericht Tirol durchgeführte Beschwerdeverfahren hat die der Beschwerdeführerin im angefochtenen Straferkenntnis angelastete Tathandlung und die vorgeworfene Verwaltungsübertretung nach dem Tiroler Jugendgesetz grundsätzlich bestätigt. Da die Beschwerdeführerin aber bereits wegen dieses selben Sachverhaltes bereits rechtskräftig nach den §§ 367a iVm 114 GewO 1994 mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 26.05.2020, bestätigt durch das zitierte Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 23.11.2020, rechtskräftig bestraft wurde, käme eine neuerliche Bestrafung nach dem Tiroler Jugendgesetz, wie in der Beschwerdeschrift richtig ausgeführt, einer Doppelbestrafung gleich. Sowohl die herangezogenen Vorschriften der Gewerbeordnung als auch des Tiroler Jugendgesetzes zielen darauf ab, dass an Jugendliche keine alkoholischen Getränke ausgeschenkt oder weitergegeben werden. Auch das in der Gewerbeordnung zitierte (und verbotene) „Ausschenken“ ist unter dem im Tiroler Jugendgesetz verwendeten (und verbotenen) „WEITERGEBEN“ subsumierbar bzw eine besondere Form des Weitergebens.

Beide Vorschriften – Gewerbeordnung und Tiroler Jugendgesetz - stellen im gegenständlichen Fall auf dasselbe Rechtsgut ab und sanktionieren denselben Unrechtsgehalt. Im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren nach dem Tiroler Jugendgesetz ist durch die erfolgte Bestrafung nach der GewO 1994 tatsächlich der gesamte Unrechtsgehalt des Täterverhaltens erfasst worden und bleibt kein Raum für eine Doppelbestrafung des festgestellten Verhaltens der Beschwerdeführerin zur angegebenen Tatzeit am angegebenen Tatort.

Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren nach dem Tiroler Jugendgesetz war daher aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes und der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen den Ausführungen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin zu folgen und der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das anhängige Verwaltungsstrafverfahren nach dem Tiroler Jugendgesetz einzustellen.

II.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Mit der gegenständlichen Entscheidung wird auch von der vorhandenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht abgewichen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Dr. Rieser

(Richter)