Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/47/1520-7

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.09.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.47.1520.7

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Dr.in Keplinger über die Beschwerde des AA, zuletzt wohnhaft in Adresse 1, Z, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Tirol vom 24.06.2020, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG 2005), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe in Höhe von Euro 2.500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Tage) auf Euro 1.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 60 Stunden) herabgesetzt wird.

2. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden mit Euro 100,00 neu festgesetzt.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis legte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zur Last, er sei als Fremder (§ 2 Abs 4 Z 1 FPG) aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht unverzüglich seiner Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nachgekommen, nachdem eine gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung (§ 52) rechtkräftig und durchsetzbar geworden ist und er ein Rückkehrberatungsgespräch gemäß § 52a Abs 2 BVA-VG in Anspruch genommen habe, und sich daher am 22.05.2020, um 09.25 Uhr, in Z, Adresse 2 (PI Y) unrechtmäßig aufgehalten habe. Das Rückkehrgespräch habe am 19.03.2020 beim BFA RD Tirol stattgefunden. Die vom BFA RD Tirol erlassene Rückkehrentscheidung (iVm Einreiseverbot), sei seit 08.04.2020 rechtskräftig. Er habe dadurch gegen § 120 Abs 1b FPG iVm §§ 52, 52a Abs 2 BFA-VG verstoßen, weshalb gegen ihn eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 2.500,00 (7 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Die Verfahrenskosten wurden mit Euro 250,00 bestimmt.

Der Beschwerdeführer erhob dagegen rechtzeitig Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol. Das Straferkenntnis wurde in seinem gesamten Umfang angefochten. Begründend wurde ausgeführt, dass sich der Beschwerdeführer bereits am 22.05.2020 am frühen Vormittag in Auslieferungshaft in der Justizanstalt Z befunden habe und in Ermangelung eines Reisepasses nicht ausreisen habe können. Derzeit befinde er sich gegen Kaution bis zur Entscheidung über die Auslieferung auf freiem Fuß, müsse sich täglich bei der PI X melden. Die Strafe sei rechtsgrundlos ergangen und unangemessen hoch.

Beantragt wurde die amtswegige Einholung des Aktes *** der Staatsanwaltschaft Z und die Einvernahme des Beschwerdeführers als Partei. Beantragt wurde außerdem die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

Mit Schriftsatz vom 29.07.2020, Zl LVwG-2020/47/1520, wurde die Staatsanwalt Z um Übermittlung des Aktes *** ersucht.

Mit Schriftsatz vom 03.08.2020, Zl ***, wurde von Seiten der Staatsanwaltschaft Z mitgeteilt, dass der Akt derzeit benötigt werde und daher nicht übermittelt werden könne. Es wurde ein Bericht des LKA Tirol vom 22.05.2020 übermittelt, aus welchem hervorgeht, dass der Beschwerdeführer am 22.05.2020 um 09.25 Uhr festgenommen worden sei und am 12.06.2020 um 12.00 Uhr nach Erlag der Kaution aus der Auslieferungshaft enthaftet worden sei.

Mit E-Mail vom 18.08.2020 wurde von Seiten des PAZ Z bestätigt, dass der Beschwerdeführer am 17.08.2020 um 23.45 Uhr festgenommen worden sei und am 18.08.2020 ins PAZ Wien HG verbracht worden sei.

Mit Schriftsatz vom 09.09.2020 (E-Mail) teilte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit, dass das Vollmachtsverhältnis beendet worden sei und erloschen sei. Der Beschwerdeführer sei nach Serbien abgeschoben worden und der Rechtsvertreter teilte mit, dass er auch keine Adresse mehr habe.

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in den verwaltungsbehördlichen Akt, die Einsichtnahme in den verwaltungsgerichtlichen Akt und die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

II.Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist serbischer Staatsangehöriger. Die vom BFA RD Tirol zu Zl ***, am 05.03.2020 erlassene Rückkehrentscheidung (iVm Einreiseverbot) gegen den Beschwerdeführer erwuchs am 08.04.2020 in Rechtskraft. Am 19.03.2020 fand ein Rückkehrberatungsgespräch mit dem Beschwerdeführer beim BFA RD Tirol statt.

Der Beschwerdeführer ist seit 13.01.2020 aufrecht in Z, Adresse 1, gemeldet.

Am 22.05.2020 um 09.25 Uhr in der PI Y festgenommen und in die JA Z verbracht und am 12.06.2020 um 12.00 Uhr wurde der Beschwerdeführer nach Erlag einer Kaution wieder enthaftet.

Am 17.08.2020 um 23.45 Uhr erfolgte eine erneute Festnahme und der Beschwerdeführer wurde am 18.08.2020 ins PAZ Wien HG verbracht. In weiterer Folge wurde er nach Serbien abgeschoben.

Seiner Verpflichtung das Bundesgebiet unverzüglich nach Rechtskraft der Rückkehrentscheidung zu verlassen, ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen. Am 22.05.2020 war er jedenfalls unrechtmäßig in Österreich aufhältig.

III.Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen gründen im Wesentlichen auf dem unbedenklichen Inhalt des verwaltungsbehördlichen Aktes. Die Feststellungen zum Aufenthalt des Beschwerdeführers sowie seinen Festnahmen und seiner Abschiebung ergibt sich aus der Mitteilung der Staatsanwaltschaft Z vom 29.07.2020, sowie der Mitteilung des PAZ Z vom 18.08.2020.

IV.Rechtslage:

Die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG 1991), BGBl 1991/52, idF BGBl I Nr 58/2018, lauten auszugsweise wie folgt:

„Strafbemessung

§ 19.

(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.“

Die wesentlichen Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I Nr 100/2005, idF BGBl I Nr 27/2020, lauten auszugsweise wie folgt:

Begriffsbestimmungen

§ 2

(…)

(4) Im Sinn dieses Bundesgesetzes ist

1. Fremder: wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt;

(…)

Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen Fremde

1. Abschnitt

Aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegen Drittstaatsangehörige

Rückkehrentscheidung

§ 52

(…)

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Liegt ein Fall des § 55a vor, so wird die Rückkehrentscheidung mit dem Ablauf der Frist für die freiwillige Ausreise durchsetzbar. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(…)

Rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt

§ 120

(…)

(1b) Wer als Fremder aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht unverzüglich seiner Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nachkommt, nachdem eine gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung rechtskräftig und durchsetzbar geworden ist, und ein Rückkehrberatungsgespräch gemäß § 52a Abs. 2 BFA-VG in Anspruch genommen oder bis zum Eintritt der Rechtskraft und Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht in Anspruch genommen hat, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis 15 000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmens möglich ist.

(…)“

V.Erwägungen:

Der Beschwerdeführer ist Fremder im Sinn des § 1 Abs 4 Z 1 FPG 2005. Gegen den Beschwerdeführer wurde eine rechtskräftige und durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen. Diese ist am 08.04.2020 in Rechtskraft erwachsen. Der Beschwerdeführer war sohin zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nach Ablauf der 14-tägigen Frist für die freiwillige Ausreise verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen. Er war am 22.05.2020 in Z, Adresse 2, unrechtmäßig in Österreich aufhältig.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass ihm in Ermangelung eines Reisedokumentes eine Ausreise aus dem Bundesgebiet auf legalem Wege nicht möglich gewesen sei, ist entgegen zu halten, dass das Fehlen von Reisedokumenten einer Verpflichtung zur Ausreise nach einer rechtskräftigen und durchsetzbaren Rückkehrentscheidung nicht entgegensteht. Der Beschwerdeführer war nach Rechtskraft der gegen ihn erlassenen Rückkehrentscheidung jedenfalls verpflichtet, unverzüglich aus dem Bundesgebiet auszureisen. Da der Beschwerdeführer nach Inanspruchnahme des Rückkehrberatungsgesprächs gemäß § 52 Abs 2 BFA-VG nicht aus dem Bundesgebiet ausgereist ist, hat er den objektiven Tatbestand des § 120 Abs 1b FPG 2005 erfüllt.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es bei dem der Beschwerdeführer vorgeworfenen Übertretung um ein so genanntes „Ungehorsamsdelikt“ handelt. Gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG ist dann von Fahrlässigkeit auszugehen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verfahrensvorschrift kein Verschulden trifft. Glaubhaftmachung bedeutet, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Von dem Täter ist initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht und sohin ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten, sowie die entsprechenden Beweismittel vorzulegen oder konkrete Beweisanträge zu stellen (VwGH 06.09.2015, Zl 2001/03/0294, ua).

Im gegenständlichen Fall wurde vom Beschwerdeführer kein Umstand vorgebracht, der ein fehlendes Schuldverhalten aufzeigen konnte. Es ist sohin von einer fahrlässigen Tatbegehung auszugehen und der Beschwerdeführer hat daher auch den subjektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung in § 120 Abs 1b FPG 2005 erfüllt.

§ 120 Abs 1b FPG 2005 sieht eine Geldstrafe bis zu Euro 15.000,00 vor. Mit Erkenntnis vom 10.03.2020, Zl G 163/2019-16, ua hob der Verfassungsgerichtshof die Mindeststrafe von Euro 5.000,00 in § 120 Abs 1b FPG wegen Verstoßes gegen den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitsgrundsatz als verfassungswidrig auf.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer ist nicht unbescholten. Zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen machte er keine Angaben. Milderungs- und Erschwerungsgründe liegen keine vor.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol ist der Ansicht, dass die Strafe auf Euro 1.000,00 herabzusetzen ist. Eine Geldstrafe in dieser Höhe ist aber jedenfalls aus spezial- und generalpräventiven Gründen erforderlich, um den Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung entsprechend Rechnung zu tragen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war mit 60 Stunden und die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens mit Euro 100,00 neu festzusetzen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs 8 VwGVG nicht aufzuerlegen.

Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr.in Keplinger

(Richterin)