Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/35/0574-10

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.07.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.35.0574.10

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Christ über die Beschwerde des Landesumweltanwaltes gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Z vom 4.2.2020, ***, betreffend den Antrag auf Erteilung der naturschutzrechtlichen Bewilligung für die Asphaltierung eines Radweges, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

1. Zum angefochtenen Bescheid vom 4.2.2020, ***:

Die Gemeinden Y und X haben bei der Bezirkshauptmannschaft Z um die naturschutzrechtliche Bewilligung für die Asphaltierung des Radweges AA in den Gemeinden Y und X angesucht.

Nach Durchführung eines im angefochtenen Bescheid näher dargestellten Ermittlungsverfahrens entschied die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gemäß den §§ 6 lit e, 7 Abs 2 lit a Z 1, 8, 24, 29 Abs 2 lit a Z 2, 3 lit b und Abs 5 sowie 42 Abs 1 TNSchG 2005 iVm den §§ 2, 3, 4, 5, 6 und 7 Abs 1 Tiroler Naturschutzverordnung 2006 (TNSchVO) wie folgt:

„Die naturschutzrechtliche (Ausnahme-) Bewilligung (geschützte Tiere und Pflanzen) für die im Befund näher beschriebenen Maßnahmen und Anlagen wird nach Maßgabe der vorgelegten Projektunterlagen erteilt.

Nebenbestimmungen:

1. Die Wegabschnitte, welche derzeit die beantragte Wegtrassenbreite von 3,0 m plus je 0,25 m (re und li) überschreiten, sind entsprechend auf das beantragte Wegausmaß zurückzubauen. Dabei sind die Wegtrassen Richtung Norden zu verschmälern, spricht der Bereich zwischen Wegtrasse und AA ist für Bewuchs zu verbreitern. Zwischen Wegtrasse und AA ist eine Naturverjüngung zuzulassen.

2. Neophytenvorkommen entlang der Wegtrasse sind vor dem Blühstadium entsprechend zurückzuschneiden und fachgerecht zu entsorgen.“

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen wie folgt aus:

„Die Durchführung der geplanten Maßnahme hat mittelschwere und dauerhafte Beeinträchtigung der Schutzgüter nach § 1 Abs. 1 TNSchG 2005 (konkret: Naturhaushalt, Landschaftsbild sowie Erholungswert) zur Folge.

Bei Vorliegen von Beeinträchtigungen der Interessen des Naturschutzes ist zu prüfen, ob andere (langfristige) öffentliche Interessen an der Erteilung der Bewilligung die Interessen des Naturschutzes überwiegen (§ 29 Abs. 1 lit. b und § 29 Abs. 2 lit. a TNSchG 2005).

Im Zuge einer solchen Interessensabwägung hat die entscheidende Behörde die vielfach unwäg- und unmessbaren öffentlichen Interessen am Naturschutz jenen langfristigen Interessen, welche an der Verwirklichung des beantragten Vorhabens bestehen, gegenüberzustellen. Letztlich handelt es sich dabei um eine Wertentscheidung, da die konkurrierenden Interessen meist nicht berechen-, und damit anhand zahlenmäßiger Größen, auch nicht konkret vergleichbar sind. Dieser Umstand erfordert es, die für bzw. gegen ein Vorhaben sprechenden Argumente möglichst umfassend und präzise zu erfassen und einander gegenüberzustellen, um die Wertentscheidung transparent und nachvollziehbar zu machen. Die Rechtmäßigkeit der Wertentscheidung ist somit im Allgemeinen daran zu messen, ob das Abwägungsmaterial in einer diesen Grundsätzen entsprechenden Weise in der Begründung des Bescheides dargelegt und die Abwägung der konkurrierenden Interessen im Einklang mit den Gesetzen, Erfahrungssätzen und - gegebenenfalls - Erkenntnissen der Wissenschaft erfolgt (vgl. dazu VwGH vom 21.11.1994, ZI. 94/10/0076; VwGH vom 28.04.1997, ZI. 94/10/0105). Hinsichtlich des Begriffes ‚öffentliches Interesse‘ bzw. ‚andere öffentliche Interessen‘ ist schließlich anzumerken, dass diese nicht absolute, sondern letztendlich lediglich gesellschaftlich bedingte Wertungsmaßstäbe bei der Abwägung der gegenläufigen Interessen darstellen und somit notwendigerweise einem Wandel der Zeit unterworfen sind. Folglich haben sich ändernde Gegebenheiten Auswirkungen auf die Interpretation des Begriffes der öffentlichen Interessen und bewirken somit auch einen Wandel in der Bewertung.

Im Rahmen der Gegenüberstellung der gegenläufigen öffentlichen Interessen hat die Behörde in einem ersten Schritt zu prüfen, welches Gewicht den Beeinträchtigungen der Interessen des Naturschutzes im Sinne des § 1 Abs. 1 leg. cit. (Vielfalt, Eigenart und Schönheit der Natur; Erholungswert; Artenreichtum der heimischen Tier- und Pflanzenwelt sowie deren natürlicher Lebensräume; möglichst unbeeinträchtigter und leistungsfähiger Naturhaushalt) durch das Vorhaben zukommt. Dem hat sie sodann die langfristigen öffentlichen Interessen gegenüberzustellen (vgl. VwGH vom 29.05.2000, ZI. 98/10/0343).

Nach einem Abwägungsprozess ist für die Entscheidung der Behörde davon auszugehen, dass ein grundsätzliches langfristiges öffentliches Interesse an einem funktionierenden Radwegenetz im Allgemeinen zu attestieren ist. In einem Tourismusland wie Tirol ist ein funktionierendes Radwegenetz ein wesentlicher Bestandteil. Insbesondere muss angemerkt werden, dass das Thema der Asphaltierung im Bezirks schon mehrfach beurteilt wurde. Vgl. dazu z. B. den ha. Bescheid vom 06.06.2017, Zahl WR/B-1487/15, samt Entscheidung des LVWG LVwG 2017/41/1651-17, oder den ha. Bescheid vom 26.10.2016, Zahl NSCH/B-192/14-2016, samt Entscheidung des LVWG LVwG-2016/16/2565-8, oder den ha. Bescheid vom 30.01.2019, Zahl NSCH/B-192/27-2018 samt Entscheidung des LVWG LVwG-2019/35/0432/7.

Trotz negativer- und positiver Entscheidungen der ha. Behörde ist allen Entscheidungen des Landesverwaltungsgerichtes gemeinsam, dass für die Asphaltierung entscheiden wurde. Dabei waren auch kritische Bereiche z. B. Auwälder betroffen. Auch im gegenständlichen Fall können langfristige öffentliche Interessen wie Verkehrssicherheit, einfachere und kostengünstigere Wartung und Instandhaltung (zum Teil aus öffentlichen Mitteln) sowie Befahrbarkeit durch schwere Fahrzeuge sowie Baumaschinen der Bundeswasserbauverwaltung angeführt werden.

Unbestritten kommt es auch zu Beeinträchtigungen der Naturschutzgüter!

Im Zusammenschau der angeführten Entscheidungen sowie der von den antragstellenden Gemeinden vorgebrachten Interessen, konnte für die Asphaltierung entschieden werden.“

Laut dem gegenständlichen Verwaltungsakt wurde der im vorliegenden Fall angefochtene Bescheid dem Landesumweltanwalt am 5.2.2020 zugestellt.

2. Beschwerde:

Gegen den unter Z 1 genannten Bescheid erhob der Landesumweltanwalt Beschwerde, welche am 3.3.2020 per Email an die Bezirkshauptmannschaft Z übermittelt und mit der die Versagung der naturschutzrechtlichen Bewilligung begehrt wurde.

Begründet wird diese Beschwerde zum Einen mit dem Ausmaß der durch das Vorhaben bedingten Naturschutzbeeinträchtigungen. Diesbezüglich wird detailliert auf die durch das Vorhaben beeinträchtigten Schutzgüter und insbesondere auf die Bedeutung des Grauerlenauwaldes eingegangen.

Weiters wird vom Beschwerdeführer vorgebracht, dass die Begründung der belangten Behörde für ein Überwiegen des öffentlichen Interesses nicht ausreichend bzw nicht zutreffend und deshalb die Entscheidung zugunsten der Asphaltierung nicht nachvollziehbar sei. Der gesamte Radweg AA würde vom Allgemeinen Deutschen Fahrradclub als qualitativ hochwertig eingestuft, obwohl dieser nicht auf allen Streckenabschnitten asphaltiert sei Ein möglichst naturnah gestalteter Weg frei von unnötiger Asphaltierung, inmitten vielfältiger Naturlandschaft mit intaktem Naturhaushalt, trage nach Ansicht des Landesumweltanwaltes maßgeblich zu einer Steigerung bzw. dem Erhalt des Erholungswertes für Freizeitsportlerinnen und andere Erholungssuchende bei. Eine Veränderung der wertvollen Wegabschnitte würde den Naturwert für die Wegnutzer verschlechtern.

Nicht geteilt werde die Ansicht, dass ausschließlich eine Asphaltierung des Radweges ein entsprechend gefahrloses Befahren für Radnutzerinnen ermöglichen würde. Vielmehr sei auf einer ebenen Asphaltstraße mit einer vergleichsweise erhöhten Risikobereitschaft, im Zuge dessen mit gesteigerten Geschwindigkeiten der Radfahrerinnen und letztlich mit einer Herabsenkung der Verkehrssicherheit zu rechnen. Insofern wäre noch genauer zu prüfen, ob durch eine Asphaltierung mit einem maßgeblichen Sicherheitsgewinn für die Nutzerinnen gerechnet werden kann, insbesondere da es sich beim Radweg AA eindeutig um einen Freizeitradweg handle, auf dem zahlreiche Familien mit Kindern „dahinradeln" und die Natur genießen würden.

Zum Thema Alternativenprüfung führt der Landesumweltanwalt in seiner Beschwerde wie folgt aus:

„Gemäß § 29 Abs. 4 und Abs. 5 wurde eine Alternativenprüfung durchgeführt, die feststellen sollte, ob es für die geplante Oberflächengestaltung des Weges eine Variante gibt, die aus naturkundlicher Sicht wesentlich geringere Beeinträchtigungen für die Naturschutzgüter darstellt. Die Prüfung brachte bereits hervor, dass es Belagsvarianten für Radwege gibt, die hohe Qualität mit gleichzeitig höherer Naturverträglichkeit aufweisen. Zu nennen sind an dieser Stelle die schon erwähnte Variante der wassergebundenen Mineraldecke/Kalk-Sandbruchdecke, welche durch geringe Aufheizung und Wasserdurchlässigkeit zumindest die hohen negativen Auswirkungen auf Arten und Lebensräume, und die Gefahr für die epigäische Lebewelt herabsenken würde. Zusätzlich sei darauf hingewiesen, dass unter Beachtung des Bodenschutzprotokolls (Art.1, Art. 2) der Alpenkonvention diese Variante die umweltschonendere ist und der sparsamen Bodennutzung mehr entspricht. Die nachhaltige Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Bodens würde sich durch eine Asphaltierung jedenfalls verstärken. Der Schutz der Böden ist grundsätzlich den Nutzungsaspekten vorrangig. Hinsichtlich der Variante der wassergebundenen Decke kann auch bereits auf positive Beispiele verwiesen werden. Im Falle des BB-Radweges, der ebenfalls von zahlreichen RadfahrerInnen genutzt wird, hat sich die wassergebunden Decke auch aus Verkehrssicherheitsgründen bewährt. Als weitere Alternative wäre nach Meinung des Landesumweltanwaltes bei einer Entscheidung für eine Asphaltierung zumindest eine gefärbte, helle Asphaltdecke zu verwenden, die den Hitzeeffekt für Amphibien und Kleintiere verringert. Recherchen zufolge könnte der Einbau von Drainbeton eine weitere Alternative darstellen, die laut Hersteller in Tirol zwar bisher noch keine Anwendung findet, aber als wasserdurchlässig und langlebig gilt. Ob Drainbeton eine aus naturkundlicher Hinsicht gelindere Variante darstellt, ist noch genauestens zu prüfen. Jedenfalls wären laut Landesumweltanwalt Alternativen zu herkömmlichen Asphalt genauer zu prüfen gewesen, um deren Anwendung für sensible Wegabschnitte anzudenken. Der mögliche Mehraufwand, Kosten und Wartung betreffend, sollte nach Ansicht des Landesumweltanwaltes keinesfalls das einzige Argument sein, wenn es um die Wahrung der Interessen des Naturschutzes geht und mögliche Lösungen existieren, die für den Projektwerber vertretbar sind und was den Naturschutzaspekt betrifft, zufriedenstellender ausfallen.“

3. Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol:

Vom Landesverwaltungsgericht wurde zunächst den Parteien in der gegenständlichen Angelegenheit das Recht eingeräumt, sich zur Beschwerde des Landesumweltanwaltes zu äußern.

In den daraufhin erstatteten, gleichlautenden Schreiben der Gemeinden X vom 17.4.2020 und Y vom 20.4.2020 wird den Ausführungen des Beschwerdeführers entgegen getreten. So wird unter anderem vorgebracht, dass die belangte Behörde zu Recht von einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der Radwegasphaltierung ausgegangen sei und in diesem Zusammenhang mit Blick auf die Region W ergänzt, dass sich der Radtourismus in den vergangenen Jahren und Jahrzehnten zu einem wesentlichen touristischen Zweig in W, allen voran am Radweg AA im V, entwickelt habe. Dies würden die in der Stellungnahme der Gemeinde X vom 2.12.2019 angeführten Radfahrzählungen an der Zählstelle CC (Zeitraum 2012 - 2017) mit Frequenzen von durchschnittlich 119.000 Fahrradfahrern pro Jahr (Spitzenmonat August 2016 mit 66.247 Fahrradfahrern pro Monat in Fahrtrichtung Z und im Schnitt 17.000 Fahrradfahrern pro Jahr (Spitzenmonat August 2013 mit 4.517 Fahrradfahrern pro Monat) in Fahrtrichtung U belegen. Mit Verweis auf diese Zählstatistiken sei der Radweg AA unbestreitbar ein wesentlicher touristischer und somit auch wirtschaftlicher Faktor für die dort ansässigen Unternehmen und Betriebe, wodurch wesentliche Wertschöpfung in der Region verbleibe. Auch der naturkundefachliche Amtssachverständige und der Beschwerdeführer selbst würden die touristische Relevanz des Radweges AA bestätigen.

Zum Thema Asphaltierung führen die Gemeinden unter anderem aus, dass infolge des Hochwasserereignisses Ende Oktober 2018 die bestehende Flussverbauung, mehrere Brücken und auch der bestehende weiter südlich verlaufende asphaltierte Betreuungsweg, welcher auch als Radweg im Rahmen des Radweges AA in Richtung Z benutzt worden sei, wesentlich beschädigt bzw. zerstört worden seien, und nunmehr neuerlich ein durchgängig asphaltierter Radweg zwischen T und Z und weiter bis zur S Landesgrenze wiederhergestellt werden solle. Bereits im technischen Bericht habe man sich für die Asphaltierung ausgesprochen und dabei aufgrund der vorliegenden Erfahrungswerte darauf hingewiesen, dass die Frequenz an Radfahrern, insbesondere auch durch den stark steigenden E-Bike-Verkehr, weiter ansteige und man mit der Asphaltierung den Weg auch für weitere Sportarten (Rollerskaten etc.) nutzbar machen könnte. Auch die aufgrund der Klimaveränderung spürbar gehäuften Starkregenereignisse würden dazu führen, dass die Erhaltung des geschotterten Radweges bzw. Weges mit Kalk-Sand-Bruchdecke mit hohem personellen und finanziellen Aufwand verbunden sei und sei mit einem derartigen, geschotterten Radweg zudem ein Sicherheitsdefizit verbunden.

Besonders werde auf die gutachterliche Stellungnahme des Baubezirksamtes Z verwiesen, in welcher sich dieses mit verschiedenen potentiellen Bodenbelägen, so auch mit der vorgeschlagenen wassergebundenen Mineraldeckschicht, auseinandergesetzt und schlussendlich logisch und nachvollziehbar aus fachlicher Sicht erläutert habe, dass ein Asphaltbelag, nicht zuletzt in Anbetracht der hohen Nutzungsfrequenz, für den gegenständlich geplanten Radweg die einzige langfristig sinnvolle Alternative darstelle, da damit eine längerfristige Haltbarkeit der Oberfläche, eine effizientere Instandhaltung und höhere Verkehrssicherheit (Leichtigkeit, Sicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs) verbunden sei. Auch werde der gegenständliche Bereich im Rahmen der Bundeswasserbauverwaltung von schweren Baumaschinen genutzt und sei eine Asphaltierung daher eindeutig vorteilhaft.

Weiters wurden vom Landesverwaltungsgericht ein sportfachliches und ein straßenbautechnisches Gutachten zum gegenständlichen Vorhaben eingeholt.

Aus dem sportfachlichen Gutachten vom 23.6.2020 geht Folgendes hervor:

„Die Gemeinden Y und X haben um naturschutzrechtliche Bewilligung zur Asphaltierung eines 7.170 m langen linksufrigen Abschnittes des Radweges AA ersucht. Im Zuge dieses Verfahrens wurde kein sportfachliches Gutachten erstellt. Ursprünglich war dieser Abschnitt orographisch rechts der AA angelegt und auch asphaltiert. Durch Zerstörungen sowie Geschiebeeinträge im Zuge des Oktoberhochwassers 2018 war es notwendig, eine Ersatzstrecke zu finden, welche auf dem linksufrigen Uferbegleitweg provisorisch angelegt wurde. Nunmehr soll auch dieser Abschnitt asphaltiert und somit eine durchgängige, befestigte Oberflächenbeschaffenheit dieses ersten Abschnittes des Radweges AA geschaffen werden. In wie weit zB das Sicherheitsrisiko durch die Asphaltierung vs Schotterdecke allenfalls gesenkt werden kann, ist aus straßenbautechnischer Sicht zu beurteilen. Sportfachlich wird der Radweg AA hauptsächlich als Freizeitradweg gesehen, wo eine Asphaltierung per se nicht zwingend notwendig ist. Sollte dieser Weg jedoch auch von Radrennfahrern oder mit alternativen Sportgeräten wie z.B. Inlinekates genutzt werden können und werden, ist eine Asphaltierung natürlich erforderlich. Dieser Abschnitt ist Teil der ersten Etappe, welche sich offenbar als meist frequentierte des gesamten Radweges AA darstellt und zu Stoßzeiten überaus stark befahren wird. Die Nutzung mit alternativen Sportgeräten oder auch Rennrädern wird bei entsprechender Ausgestaltung stattfinden, jedoch sicher in untergeordnetem Ausmaß. Dennoch kann aus sportfachlicher Sicht vor allem aufgrund der hohen Frequenz eine durchgängige Asphaltierung der ersten Etappe befürwortet werden und auch um den untergeordneten Nutzern eine geeignete Strecke anbieten zu können. Ob die gegenständliche Asphaltierung notwendig ist, wird aus sportfachlicher Sicht hauptsächlich als sicherheitstechnische Bewertung durch den straßenbautechnischen Sachverständigen gesehen.“

Seitens des Vertreters der Abt. Verkehr und Straße wurde mit Schreiben vom 14.5.2020 aus straßenbautechnischer Sicht auf das Beschwerdevorbringen eingegangen. So wurden insbesondere die vom Landesumweltanwalt ins Treffen geführten Alternativen näher beleuchtet und diesbezüglich zusammengefasst ausgeführt, dass sowohl bei einer wassergebundenen Mineraldecke, als auch bei einer Drainbetondecke bei der Benützung des Radwegs als Uferbegleitweg der Bundeswasserbauverwaltung mit einem sehr hohen Wartungs- und Instandhaltungsaufwand zu rechnen sei, um die geforderte Oberflächenbeschaffenheit und damit die Verkehrssicherheit der Benützer gewährleisten zu können.

Eine Asphaltierung des Radwegs über eine Breite von 3,00 m sei aus straßenbautechnischer Sicht auch deswegen die zweckmäßigste Variante, da die Ausübung von Trendsportarten wie Inline- oder Rollerskating bei einer alternativen Oberflächenbeschaffenheit äußerst unattraktiv (Komfort) bzw. nicht möglich sei, da in diesem Fall ein hohes Unfall- und damit auch Verletzungsrisiko bestünde. Die Verwendung einer eingefärbten Asphaltdecke sei zwar aus technischer Sicht eine mögliche Alternative, die Mehrkosten stünden jedoch in keinem wirtschaftlichen Verhältnis zu dem kurz- bis mittelfristigen Vorteil gegenüber einer herkömmlichen Asphaltdecke.

Der Mutmaßung des Landesumweltanwaltes, dass eine erforderliche Geschwindigkeitsreduktion durch eine schlechtere Oberflächenbeschaffenheit bzw. durch einen schlechten Zustand zu einer Sicherheitserhöhung der Radwegbenutzer führe, wird entgegen getreten. Die Sicherheit aller Verkehrsteilnehmer sei vor allem von der Oberflächenbeschaffenheit und der Griffigkeit der Fahrbahn abhängig und sei dies bei einer Asphaltdecke wesentlich besser als bei einer wassergebundenen Mineraldecke.

In weiterer Folge wurde vom Landesverwaltungsgericht am 23.7.2020 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der nochmals allen Parteien das Recht auf Gehör eingeräumt und in der insbesondere die eingeholten Schreiben und Stellungnahmen nochmals eingehend erörtert wurden.

II. Rechtliche Erwägungen:

1. Zur Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol:

Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol, in der vorliegenden Rechtssache zu entscheiden, gründet in der Bestimmung des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG, wonach über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit die Verwaltungsgerichte erkennen.

Das Landesverwaltungsgericht ist in der gegenständlichen Angelegenheit gem Art 131 Abs 1 B-VG zuständig, zumal sich aus den Abs 2 und 3 dieser Bestimmung keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Bundes ergibt.

2. Zur Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde:

Die Beschwerde wurde innerhalb der vierwöchigen Beschwerdefrist nach § 7 Abs 4 VwGVG eingebracht und ist insofern rechtzeitig.

Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist die vorliegende Beschwerde auch zulässig.

3. Zur Sache:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des TNSchG 2005 (§§ 6, 7, 8, 24 und 29) lauten auszugsweise wie folgt:

㤠6

Allgemeine Bewilligungspflicht

Außerhalb geschlossener Ortschaften bedürfen folgende Vorhaben einer Bewilligung, sofern hiefür nicht nach einer anderen Bestimmung dieses Gesetzes, einer Verordnung aufgrund dieses Gesetzes oder einem der in der Anlage zu § 48 Abs. 1 genannten Gesetze eine naturschutzrechtliche Bewilligung erforderlich ist:

a) (…)

e) die Errichtung von Sportanlagen, wie Schipisten, Rodelbahnen, Klettersteige, Golf-, Fußball- und Tennisplätze und dergleichen, sowie von Anlagen zur Erzeugung von Schnee;

f) (…)“

㤠7

Schutz der Gewässer

(1) (…)

(2) Außerhalb geschlossener Ortschaften bedürfen im Bereich

a) der Uferböschung von fließenden natürlichen Gewässern und eines fünf Meter breiten, von der Uferböschungskrone landeinwärts zu messenden Geländestreifens und

b) eines 500 Meter breiten, vom Ufer stehender Gewässer mit einer Wasserfläche von mehr als 2.000 m² landeinwärts zu messenden Geländestreifens

1. die Errichtung, Aufstellung und Anbringung von Anlagen sowie die Änderung von Anlagen, sofern die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 berührt werden, und

2. Geländeabtragungen und Geländeaufschüttungen außerhalb eingefriedeter bebauter Grundstücke

einer naturschutzrechtlichen Bewilligung.

(3) (…)“

㤠8

Schutz von Auwäldern

In Auwäldern außerhalb geschlossener Ortschaften bedürfen folgende Vorhaben einer naturschutzrechtlichen Bewilligung:

a) die Errichtung, Aufstellung und Anbringung von Anlagen sowie die Änderung von Anlagen, sofern die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 berührt werden;

b) Geländeabtragungen und Geländeaufschüttungen außerhalb eingefriedeter bebauter Grundstücke;

c) die dauernde Beseitigung von Bäumen und Sträuchern außerhalb eingefriedeter bebauter Grundstücke;

d) jede über die bisher übliche Art und den bisher üblichen Umfang hinausgehende Nutzung.“

㤠24

Geschützte Tierarten

(1) Die Landesregierung hat durch Verordnung

a) die im Anhang IV lit. a der Habitat-Richtlinie genannten Tierarten und

b) andere Arten von wild lebenden, nicht jagdbaren Tieren, die in ihrem Bestand allgemein oder in bestimmten Gebieten gefährdet sind, deren Erhaltung aber zur Wahrung der Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 geboten ist, ausgenommen Vögel (§ 25),

zu geschützten Arten zu erklären.

(2) Hinsichtlich der im Anhang IV lit. a der Habitat-Richtlinie genannten Tierarten sind in allen ihren Lebensstadien verboten:

a) alle absichtlichen Formen des Fangens oder des Tötens von aus der Natur entnommenen Exemplaren;

b) jedes absichtliche Stören, insbesondere während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten;

c) jedes absichtliche Zerstören oder Entnehmen von Eiern aus der Natur;

d) jedes Beschädigen oder Vernichten der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten und

e) Besitz, Transport, Handel oder Austausch und Angebot zum Verkauf oder Austausch von aus der Natur entnommenen Exemplaren, soweit es sich nicht um Exemplare handelt, die vor dem 1. Jänner 1995 rechtmäßig entnommen worden sind.

(3) Die Landesregierung kann durch Verordnung für Tierarten nach Abs. 1 lit. b, soweit dies zur Sicherung des Bestandes bestimmter Tierarten erforderlich ist, insbesondere zur Aufrechterhaltung eines günstigen Erhaltungszustandes der wild lebenden Tierarten nach Anhang V lit. a der Habitat-Richtlinie,

a) verbieten,

1. Tiere zu beunruhigen, zu verfolgen, zu fangen, zu halten, im lebenden oder toten Zustand zu verwahren, zu befördern, feilzubieten, zu veräußern, zu erwerben oder zu töten;

2. Entwicklungsformen von Tieren (wie etwa Eier, Larven und Puppen) geschützter Arten aus ihrer natürlichen Umgebung zu entfernen, zu beschädigen oder zu vernichten, zu verwahren, zu befördern, feilzubieten, zu veräußern oder zu erwerben;

3. Teile von Tieren zu verwahren, zu befördern, feilzubieten, zu veräußern oder zu erwerben;

4. Behausungen von Tieren zu entfernen oder zu zerstören;

5. den Lebensraum (z. B. den Einstandsort) von Tieren und ihrer Entwicklungsformen so zu behandeln, dass ihr weiterer Bestand in diesem Lebensraum unmöglich wird.

Die Verbote nach den Z 1 bis 4 können auf eine bestimmte Anzahl von Tieren und ihrer Entwicklungsformen, auf bestimmte Entwicklungsformen und auf bestimmte Zeiträume und Gebiete, die Verbote nach Z 5 auf bestimmte Zeiträume und Gebiete beschränkt werden;

b) Regelungen über das Züchten von Tierarten in Gefangenschaft unter streng kontrollierten Bedingungen erlassen, um die Entnahme von Exemplaren aus der Natur zu verringern.

(4) Die Landesregierung hat die Auswirkungen von Verordnungen nach Abs. 1 zu überwachen und zu beurteilen.

(5) Sofern es keine andere zufrieden stellende Lösung gibt und die Populationen der betroffenen Tierart in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen, können Ausnahmen von den Verboten nach den Abs. 2 und 3 lit. a bewilligt oder hinsichtlich der im Abs. 1 lit. b genannten Tierarten auch durch Verordnung der Landesregierung festgelegt werden

a) zum Schutz der übrigen wild lebenden Tiere und Pflanzen und zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume,

b) zur Verhütung erheblicher Schäden, insbesondere an Kulturen, Viehbeständen, Wäldern, Fischwässern, Gewässern und sonstigem Eigentum,

c) im Interesse der Volksgesundheit und der öffentlichen Sicherheit oder aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Folgen für die Umwelt,

d) zu Zwecken der Forschung und des Unterrichtes, der Bestandsauffüllung und Wiederansiedlung und der für diese Zwecke erforderlichen Aufzucht,

e) um unter strenger Kontrolle, selektiv und im beschränkten Ausmaß das Entnehmen oder Halten einer begrenzten, von der Behörde spezifizierten Anzahl von Exemplaren bestimmter Tierarten zu erlauben.

(6) (…)“

㤠29

Naturschutzrechtliche Bewilligungen, aufsichtsbehördliche Genehmigungen

(1) Eine naturschutzrechtliche Bewilligung ist, soweit in den Abs. 2 und 3 nichts anderes bestimmt ist, zu erteilen,

a) wenn das Vorhaben, für das die Bewilligung beantragt wird, die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 nicht beeinträchtigt oder

b) wenn andere öffentliche Interessen an der Erteilung der Bewilligung die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 überwiegen.

(2) Eine naturschutzrechtliche Bewilligung

a) für die Errichtung von Anlagen in Gletscherschigebieten nach § 5 Abs. 1 lit. d Z 3 (§ 6 lit. c), eine über die Instandhaltung oder Instandsetzung hinausgehende Änderung einer bestehenden Anlage im Bereich der Gletscher, ihrer Einzugsgebiete und ihrer im Nahbereich gelegenen Moränen (§ 6 lit. f), für Vorhaben nach den §§ 7 Abs. 1 und 2, 8, 9 Abs. 1 und 2, 27 Abs. 3 und 28 Abs. 3,

b) (…)

darf nur erteilt werden,

1. wenn das Vorhaben, für das die Bewilligung beantragt wird, die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 nicht beeinträchtigt oder

2. wenn andere langfristige öffentliche Interessen an der Erteilung der Bewilligung die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 überwiegen. In Naturschutzgebieten darf außerdem ein erheblicher, unwiederbringlicher Verlust der betreffenden Schutzgüter nicht zu erwarten sein.

(2a) (…)

(3) Eine naturschutzrechtliche Bewilligung

a) (…)

b) für Ausnahmen von den Verboten nach den §§ 23 Abs. 2 und 3 lit. a, 24 Abs. 2 und 3 lit. a und 25 Abs. 1 und

c) (…)

darf nur erteilt werden, wenn die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen. Für Projekte der Energiewende darf außer im Hinblick auf die in den Anhängen IV lit. b und V lit. b bzw. in den Anhängen IV lit. a und V lit. a der Habitat-Richtlinie genannten Pflanzen- bzw. Tierarten eine naturschutzrechtliche Bewilligung für Ausnahmen von den Verboten nach § 23 Abs. 2 und 3 lit. a bzw. nach § 24 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a auch dann erteilt werden, wenn die Voraussetzung, wonach die betroffene Pflanzen- bzw. Tierart in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet in einem günstigen Erhaltungszustand verweilt, nicht vorliegt oder nicht nachgewiesen ist.

(4) Trotz Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. b, Abs. 2 Z 2, Abs. 3 lit. a oder § 14 Abs. 4 ist die Bewilligung zu versagen, wenn der angestrebte Zweck mit einem im Verhältnis zum erzielbaren Erfolg vertretbaren Aufwand auf eine andere Weise erreicht werden kann, durch die die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1 nicht oder nur in einem geringeren Ausmaß beeinträchtigt werden.

(5) Eine Bewilligung ist befristet, mit Auflagen oder unter Bedingungen zu erteilen, soweit dies erforderlich ist, um Beeinträchtigungen der Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs. 1, in den Fällen des Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 insbesondere unter Berücksichtigung des betreffenden Schutzzweckes, zu vermeiden oder auf ein möglichst geringes Ausmaß zu beschränken.

(6) (…)“

Die im vorliegenden Fall ebenfalls maßgeblichen und den Schutz bestimmter Tierarten regelnden §§ 4 und 5 der Tiroler Naturschutzverordnung 2006 (TNSchVO 2006) lauten auszugsweise wie folgt:

㤠4

Geschützte Tierarten nach Anhang IV lit. a der Habitat-Richtlinie

(1) Die im Anhang IV lit. a der Habitat-Richtlinie genannten Tierarten werden zu geschützten Tierarten erklärt.

(2) Hinsichtlich der in Tirol vorkommenden geschützten Tierarten der Anlage 5 sind nach § 24 Abs. 2 des Tiroler Naturschutzgesetzes 2005 in allen ihren Lebensstadien verboten:

a) alle absichtlichen Formen des Fangens oder des Tötens von aus der Natur entnommenen Exemplaren,

b) jedes absichtliche Stören, insbesondere während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten,

c) jedes absichtliche Zerstören oder Entnehmen von Eiern aus der Natur,

d) jedes Beschädigen oder Vernichten der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten und

e) Besitz, Transport, Handel oder Austausch und Angebot zum Verkauf oder Austausch von aus der Natur entnommenen Exemplaren, soweit es sich nicht um Exemplare handelt, die vor dem 1. Jänner 1995 rechtmäßig entnommen worden sind.

(3) Für die übrigen zu geschützten Tierarten erklärten Arten des Anhangs IV lit. a der Habitat-Richtlinie, die in Tirol nicht vorkommen, gilt insbesondere Abs. 2 lit. e.“

㤠5

Schutz von anderen Arten wild lebender, nicht jagdbarer Tiere

(1) Die in der Anlage 6 angeführten wild lebenden Tierarten, unbeschadet der Arten nach § 4, werden zu geschützten Tierarten erklärt.

(2) Hinsichtlich der geschützten Tierarten der Anlage 6 ist es verboten:

a) absichtlich Tiere zu beunruhigen, zu verfolgen, zu fangen, zu halten, im lebenden oder toten Zustand zu verwahren, zu befördern, feilzubieten, zu veräußern, zu erwerben oder zu töten,

b) absichtlich Entwicklungsformen von Tieren (wie etwa Eier, Larven und Puppen) geschützter Arten aus ihrer natürlichen Umgebung zu entfernen, zu beschädigen oder zu vernichten, zu verwahren, zu befördern, feilzubieten, zu veräußern oder zu erwerben,

c) Teile von Tieren zu verwahren, zu befördern, feilzubieten, zu veräußern oder zu erwerben,

d) Behausungen von Tieren zu entfernen oder zu zerstören,

e) den Lebensraum (z. B. den Einstandsort) von Tieren und ihrer Entwicklungsformen so zu behandeln, dass ihr weiterer Bestand in diesem Lebensraum unmöglich wird. Insbesondere ist es außerhalb von eingefriedeten verbauten Grundstücken verboten, Flurgehölze, Hecken, Gebüsch oder lebende Zäune zu roden und Röhricht, Hecken, Gebüsch oder die Bodendecke abzubrennen.

(3) (…)“

In Anlage 6 TNSchVO 2006 werden etwa „AMPHIBIEN Anura (schwanzlose Lurche, alle Arten, Urodela (Schwanzlurche, alle Arten)“ und „REPTILIEN alle Arten“ genannt.

Nach dem § 7 Abs 1 leg cit können von den Verboten nach den §§ 1 Abs 2, 2 Abs 2 und 4, 3, 4 Abs 2, 5 Abs 2 und 6 Abs 3 Ausnahmen nach den §§ 23 Abs 5, 24 Abs 5 und 25 Abs 3 des Tiroler Naturschutzgesetzes 2005 bewilligt werden.

Im vorliegenden Fall ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Prüfumfang des Landesverwaltungsgerichtes nach § 27 VwGVG darauf beschränkt ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) zu überprüfen, wobei die Beschwerde nach § 9 Abs 1 Z 3 und 4 VwGVG die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten hat.

Vor diesem Hintergrund konnte vom Landesverwaltungsgericht mangels gegenteiligem Parteienvorbringen die Notwendigkeit einer naturschutzrechtlichen Bewilligung nach § 29 Abs 2 lit a Z 2 und Abs 3 lit b TNSchG 2005 als erwiesen angesehen und musste nicht näher geprüft werden.

Im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen musste vom Landesverwaltungsgericht allerdings geklärt werden, ob die naturschutzrechtliche Bewilligung nach Maßgabe des § 29 Abs 2 lit a TNSchG 2005 und die naturschutzrechtliche Ausnahmebewilligung nach Maßgabe des § 29 Abs 3 lit b leg cit auch zu Recht erteilt wurde.

Laut ersterer Bestimmung darf die Naturschutzbewilligung für ein Vorhaben wie das gegenständliche nur erteilt werden, wenn entweder die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs 1 TNSchG 2005 dadurch nicht beeinträchtigt werden oder wenn andere langfristige öffentliche Interessen an der Erteilung der Bewilligung die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs 1 überwiegen.

Aufgrund des im naturkundefachlichen Gutachten vom 30.12.2019 schlüssig und nachvollziehbar aufgezeigten und von den Parteien unbestritten gebliebenen Umstandes, dass mit dem gegenständlichen Vorhaben Naturschutzbeeinträchtigungen verbunden sind, war im vorliegenden Fall zu prüfen, ob andere langfristige öffentliche Interessen an der Erteilung der Bewilligung die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs 1 überwiegen.

Insofern kann eine naturschutzrechtliche Bewilligung im vorliegenden Fall nur nach Maßgabe einer Interessensabwägung erfolgen, wobei eine solche vom Landesverwaltungsgericht selbst vorzunehmen ist (siehe in diesem Sinn auch Dünser, Ermessenskontrolle durch Gerichte?, in: Larcher [Hg] Handbuch Verwaltungsgerichte [2013] 229 ff [245 ff]). Dies deshalb, da sich aus dem Erkenntnis des VwGH vom 25.4.2001, 99/10/0055, ergibt, dass der vormalige - dem nunmehrigen § 29 TNSchG 2005 entsprechende - § 27 Tir NatSchG 1997 der Behörde kein Ermessen im Sinn des Art 130 Abs 2 B-VG einräumt. Insofern hat das Landesverwaltungsgericht aber auch bei der Anwendung des § 29 TNSchG 2005 – und analog auch bei der Anwendung des § 23 Abs 5 leg cit - nicht die im § 28 VwGVG betreffend Ermessensentscheidungen der Behörde vorgesehenen Bestimmungen anzuwenden, sondern gemäß § 28 Abs 1 VwGVG die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, also selbst in der Sache zu entscheiden, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zunächst war im Zusammenhang mit der angesprochenen Interessensabwägung zu prüfen, inwieweit die Interessen des Naturschutzes, die durch langfristige öffentliche Interessen überwogen werden müssen, durch das vorliegende Vorhaben beeinträchtigt werden. Der diesbezüglich maßgebliche § 1 Abs 1 TNSchG 2005 lautet wie folgt:

„(1) Dieses Gesetz hat zum Ziel, die Natur als Lebensgrundlage des Menschen so zu erhalten und zu pflegen, dass

a) ihre Vielfalt, Eigenart und Schönheit,

b) ihr Erholungswert,

c) der Artenreichtum der heimischen Tier- und Pflanzenwelt und deren natürliche Lebensräume und

d) ein möglichst unbeeinträchtigter und leistungsfähiger Naturhaushalt

bewahrt und nachhaltig gesichert oder wiederhergestellt werden. Die Erhaltung und die Pflege der Natur erstrecken sich auf alle ihre Erscheinungsformen, insbesondere auch auf die Landschaft, und zwar unabhängig davon, ob sie sich in ihrem ursprünglichen Zustand befindet (Naturlandschaft) oder durch den Menschen gestaltet wurde (Kulturlandschaft). Der ökologisch orientierten und der die Kulturlandschaft erhaltenden land- und forstwirtschaftlichen Nutzung kommt dabei besondere Bedeutung zu. Die Natur darf nur so weit in Anspruch genommen werden, dass ihr Wert auch für die nachfolgenden Generationen erhalten bleibt.“

Bereits im behördlichen Verfahren wurde zur Frage der Naturschutzbeeinträchtigungen mit Schreiben vom 30.12.2019 ein naturkundefachliches Gutachten erstattet. Im nunmehrigen Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht wurde ein weiterer naturkundefachlicher Amtssachverständiger im Rahmen der am 23.7.2020 durchgeführten Verhandlung zu den Beeinträchtigungen der Naturschutzinteressen befragt, der die Ausführungen im Gutachten vom 30.12.2019 bestätigen konnte.

Zusammengefasst kamen diese naturkundefachlichen Amtssachverständigen zum von den Parteien unwidersprochen gebliebenen Ergebnis, dass die durch die Asphaltierung bewirkte (zusätzliche) Bodenversiegelung in der überwiegend durch Auwald führenden Wegtrasse nachteilige Wirkungen auf den Naturhaushalt habe, da es zu einer verstärkten Barrierewirkung käme, wodurch sich überschwemmungsgeprägte Feuchtstandorte vermehrt zu trockenen Waldstandorten entwickeln würden. In einzelnen Bereichen käme es durch eine Verschmälerung der Fahrbahnbreite aber auch zu einer Verkleinerung der derzeitigen Versiegelungsfläche.

Hinsichtlich der Arten und Lebensräume seien die Beeinträchtigungen für viele kleinere Tiere groß, weil es durch den Barriere-Effekt asphaltierter Straßen zu einer Isolierung zahlreicher bodengebundener Tierarten kommen und diese Isolierung den Erhaltungszustand lokaler Populationen stark negativ beeinträchtigen und die artenmäßige Veränderung von Ökosystemen bewirken könne. Für einige Reptilien- und Amphibienarten könne zudem der hochfrequentierte Radweg AA eine tödliche Gefahr darstellen.

Die Auswirkungen auf das Landschaftsbild seien langfristig eher gering bis mäßig einzustufen, da sich ein schwarzes Asphaltband nach einigen Jahren ausbleiche und sich farblich dem Grau einer Schotterstraße annähere.

Hinsichtlich des Erholungswertes werden im Gutachten vom 30.12.2019 hinsichtlich der Asphaltierung sowohl positive als auch negative Aspekte (Erweiterung des Freizeitangebotes für Rollerskater etc, eingeschränktes Erholungserlebnis für Spaziergänger und Läufer) dargelegt.

Da den genannten Ausführungen der naturkundefachlichen Amtssachverständigen zu den Auswirkungen des geplanten Vorhabens auf die Schutzgüter des TNSchG 2005 von den Verfahrensparteien nicht entgegen getreten wurde, konnte das Landesverwaltungsgericht von der Richtigkeit der von den naturkundefachlichen Sachverständigen gezogenen Schlüsse ausgehen.

Diesen Naturschutzbeeinträchtigungen waren nun vom Landesverwaltungsgericht allenfalls bestehende langfristige öffentliche Interessen an der Realisierung des gegenständlichen Vorhabens gegenüberzustellen.

Von der belangten Behörde wird diesbezüglich darauf verwiesen, dass in einem Tourismusland wie Tirol ein funktionierendes Radwegenetz grundsätzlich als im langfristigen öffentlichen Interesse angesehen werden muss.

Von der Gemeinde X wurde mit Schreiben vom 31.10.2019 auf das notwendige hohe Sicherheitsniveau verwiesen, welches ausschließlich durch einen Asphaltbelag sichergestellt werden könne. Unfallzahlen und auch der Erhaltungsaufwand würden durch eine Asphaltierung verringert. Zudem würde die Asphaltierung auch eine, wiederum der Sicherheit dienende, Entfernung von Laub ermöglichen. Besonders betont wird, dass die Tourismuswirtschaft in W seit vielen Jahren erfolgreich auf den Radtourismus setze, was auch durch entsprechende Zahlen belegt sei. So seien an der Zählstelle CC in den Jahren 2012 - 2017 im Schnitt 119.000 Fahrradfahrer pro Jahr (Spitzenmonat August 2016 mit 66.247 Fahrradfahrern pro Monat) in Fahrtrichtung Z und im Schnitt 17.000 Fahrradfahrer pro Jahr (Spitzenmonat August 2013 mit 4.517 Fahrradfahrern pro Monat) in Fahrtrichtung U gezählt worden.

Vom straßenbautechnischen Amtssachverständigen wurde in seiner Stellungnahme vom 14.5.2020 dargelegt, dass es durch das Unwetter im Oktober 2018 zu massiven, teilweise irreparablen Schäden am asphaltierten, auf der orographisch rechten Seite der AA gelegenen Radweg 23 Radweg AA in den Gemeinden Y und X gekommen sei. Daraufhin sei der bereits bestehende Uferbetreuungsweg auf der orographisch linken Seite der AA ausgebaut und geschottert worden. Dies, um den Weg für die Fahrzeuge der Bundeswasserbauverwaltung gefahrlos befahrbar zu machen. Seit 2019 sei der Weg auch als „provisorischer“ Radweg zur Verfügung gestellt worden und werde seitdem insbesondere in den Sommermonaten sehr stark, insbesondere von italienischen Urlaubern durch entsprechende Tourismusangebote, frequentiert. Die nunmehr geplante Wiederherstellung eines durchgehend asphaltierten Radwegs zwischen den Gemeinden T und Z diene also nicht nur der Bundeswasserbauverwaltung, sondern werde auch ein Beitrag zur Erhöhung der Sicherheit, insbesondere für Radfahrer geleistet, da im gegenständlichen Abschnitt auf der orographisch rechten Seite der AA eine erhöhte Felssturzgefahr bestünde.

Die Ausführungen des straßenbautechnischen Amtssachverständigen stützen somit die Ausführungen der Antragsteller bezüglich des Bestehens öffentlicher Interessen am geplanten Vorhaben.

Und auch vom beigezogenen sportfachlichen Amtssachverständigen wird aufgrund der starken Nutzung des gegenständlichen Radwegabschnittes, des Gefälles und der relativ geringen Breite - und auch wenn aus dessen Sicht eine Nutzung im Rahmen des Alltagverkehrs, durch Rennradfahrer und mit alternativen Sportgeräten nur eine untergeordnete Rolle spielen würde – eine Asphaltierung befürwortet.

Auch in der am 23.7.2020 durchgeführten Verhandlung wurde nochmals schlüssig und nachvollziehbar die von den Antragstellerinnen ins Treffen geführten Vorteile einer Asphaltierung gegenüber einer alternativen Oberfläche, etwa einer wassergebundenen Schotterdecke, vom straßenbaufachlichen Amtssachverständigen bestätigt. So wurde insbesondere die Erhöhung der Verkehrssicherheit, etwa durch Vermeidung von Schlaglöchern, herausgestrichen und auch der geringere Erhaltungsaufwand bestätigt.

Vom Landesumweltanwalt wurde zwar das Vorliegen langfristiger öffentlicher Interessen an der geplanten Asphaltierung bezweifelt, für das Landesverwaltungsgericht haben die beigezogenen Sachverständigen aber das Vorbringen der Antragsteller eindeutig bestätigt, wonach eine Asphaltierung insbesondere in Anbetracht der starken Frequentierung durch Touristen einen deutlichen Sicherheitsgewinn bringt. Auch die bessere Befahrbarkeit durch die Bundeswasserbauverwaltung, der geringere Erhaltungsaufwand und in eingeschränktem Maße auch die Nutzungsmöglichkeit für Rennradfahrer, Alltagsradverkehr und Trendsportarten sprechen für das Vorliegen langfristiger öffentlicher Interessen.

Auch dass die Asphaltierung insofern positiv für den Tourismus ist, als die Akzeptanz und Attraktivität des Radweges dadurch gesteigert wird, steht für das Landesverwaltungsgericht fest. Der sportfachliche Amtssachverständige führte in der Verhandlung vom 23.7.2020 aus, dass für Radwanderer bei der Wahl einer Route insbesondere das Landschaftsbild, die leichte Befahrbarkeit und die Sicherheit eine Rolle spielen würden; wie oben dargelegt stehen aber der nur geringen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch die Asphaltierung eine stark erleichterte Befahrung und auch eine deutlich erhöhte Sicherheit gegenüber.

Die Bedeutung einer Asphaltierung zeigte sich auch anhand einer vom erkennenden Richter durchgeführten Google-Abfrage, bei der bei Eingabe des Begriffs „Radweg AA“ bereits an zweiter Stelle nach dem Wort „Z“ das Wort „asphaltiert“ als detailliertere Suchanfrage vorgeschlagen wird. Dies spiegelt aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes wider, dass für potentielle Radwegbenutzer eine Asphaltierung ein wesentliches Kriterium darstellt und die Attraktivität eines Radweges dadurch stark gesteigert wird.

Letztlich steht für das Landesverwaltungsgericht aufgrund der obigen Ausführungen fest, dass maßgebliche langfristige öffentliche Interessen für das gegenständliche Vorhaben sprechen.

Ist also die Frage nach dem Vorliegen langfristiger öffentlicher Interessen zu bejahen, so ist abschließend noch zu beurteilen, ob die oben festgestellten langfristigen öffentlichen Interessen die Interessen des Naturschutzes überwiegen.

Was diese Interessensabwägung konkret betrifft, ergeben sich für das Landesverwaltungsgericht aus der VwGH-Entscheidung vom 14.7.2011, 2010/10/0183, folgende Vorgaben: In einem ersten Schritt ist zu prüfen, „welches Gewicht der Beeinträchtigung von Interessen des Naturschutzes durch das Vorhaben zukommt. Dem sind die öffentlichen Interessen, denen die Verwirklichung des Vorhabens dienen soll, gegenüberzustellen. Die Entscheidung, welche Interessen überwiegen, muss in der Regel eine Wertentscheidung sein, weil die konkurrierenden Interessen meist nicht monetär bewertbar sind. Um die Wertentscheidung transparent und nachvollziehbar zu machen, ist es daher erforderlich, die für und gegen ein Vorhaben sprechenden Argumente möglichst umfassend und präzise zu erfassen und einander gegenüberzustellen“.

Aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes überwiegen im vorliegenden Fall die langfristigen öffentlichen Interessen an der geplanten Asphaltierung. Bei den von den naturkundefachlichen Amtssachverständigen zu Recht aufgezeigten Naturbeeinträchtigungen ist nämlich die bereits bestehende Vorbelastung durch den Bestandweg zu berücksichtigen. Im Rahmen der am 23.7.2020 durchgeführten Verhandlung wurde diesbezüglich bestätigt, dass die negativen Auswirkungen auf den Auwald primär aus dem Biotop-Verlust resultieren würden, der durch die Anlegung einer neuen Wegtrasse bewirkt wurde, nicht so sehr aber rein aus der Asphaltierung des bestehenden Uferbegleitweges.

Die Naturbeeinträchtigungen werden zwar zweifellos, insbesondere was die Barrierewirkung betrifft, durch die geplante Asphaltierung verstärkt, in Bezug auf das Landschaftsbild erachtet das Landesverwaltungsgericht die Erhöhung der Beeinträchtigung aber ebenso als gering, wie im Zusammenhang mit dem Erholungswert, bei dem sich die Vor- und Nachteile einer Asphaltierung aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes ausgleichen, weil zwar einerseits das Naturerlebnis verringert, aber gleichzeitig die Nutzung erleichtert wird. Hinzu kommt, dass den Beeinträchtigungen der Naturschutzinteressen auch positive Umweltauswirkungen gegenüberstehen, indem das Radfahren sowohl für Freizeit-, aber auch für Alltagszwecke und damit eine umweltfreundliche Mobilitätsform attraktiviert wird.

Hinzu kommen vor allem das hoch einzuschätzende Interesse an der Gesundheit der Radwegnutzer, die durch die verbesserte Verkehrssicherheit, die durch die Asphaltierung bewirkt wird, geschützt wird, sowie die positiven Auswirkungen auf den Tourismus, dessen große Bedeutung in Tirol und speziell in W unzweifelhaft ist, wobei auch an der wachsenden Bedeutung des Radtourismus und der Notwendigkeit, diesbezüglich ein attraktives Angebot zu bieten, kein Zweifel besteht und durch die große öffentliche Fördertätigkeit untermauert wird. Auch vom sportfachlichen Amtssachverständigen wurde zwar grundsätzlich betont, dass ein Radwanderweg nicht zwingend eine Asphaltierung benötigen würde, gleichzeitig aber klargestellt, dass aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall (starke Frequenz, Gefälle, relativ geringe Breite) eine solche befürwortet würde.

Aus vergleichbaren Verfahren ist dem Landesverwaltungsgericht auch bekannt, dass der Radweg AA einer der am meisten befahrenen Radwege in Österreich ist und dass mehrtägige Radwanderungen eine im Steigen befindliche Sport- und Urlaubsart sind, welche gerade in W eine touristische Bedeutung aufweisen. Speziell bei dieser Art des Urlaubs hat neben dem (Natur)Erlebnis aber auch die höchstmögliche Sicherheit einen hohen Stellenwert, und bestehen dabei erhöhte Anforderungen deshalb, da häufig Gepäck mittels Satteltaschen oder auch in Anhängern mitgeführt wird oder auch weil vermehrt radfahrunerfahrene Personen mit E-Bikes solche Radwege nutzen.

Das Landesverwaltungsgericht geht daher aufgrund der obigen Erwägungen davon aus, dass die dargestellten langfristigen öffentlichen Interessen die Interessen der Natur überwiegen und teilt das Landesverwaltungsgericht somit die im angefochtenen Bescheid vertretene Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten naturschutzrechtlichen Bewilligung für die gegenständliche Asphaltierung nach § 29 Abs 2 lit a Z 2 TNSchG 2005 gegeben sind.

Der Hinweis des Landesumweltanwaltes auf das Bodenschutzprotokoll der Alpenkonvention ist nicht geeignet, an diesem Ergebnis etwas zu ändern. Es trifft zwar zu, dass das genannte Protokoll in seinem Art 1 bestimmte Ziele im Zusammenhang mit dem Bodenschutz vorsieht und im Art 2 auch gewisse Verpflichtungen zum Schutz der Böden im Alpenraum vorschreibt. Diese Verpflichtungen richten sich allerdings ausdrücklich an die Vertragsparteien der Alpenkonvention und nicht an einzelne Rechtsunterworfene. Die ins Treffen geführten Bestimmungen stellen also einen Auftrag dar, der darauf abzielt, legistische Anpassungen in Gesetzen bzw. Verordnungen durchzuführen; sie können allerdings mangels hinreichender Konkretheit von den rechtsanwendenden Vollzugsorganen und Behörden ohne weitere Transformation oder Modifikation nicht unmittelbar zur Anwendung gebracht werden.

Entscheidend dafür, ob die im vorliegenden Fall beantragte Bewilligung zu erteilen ist, war nun allerdings auch noch § 29 Abs 4 TNSchG 2005, wonach eine beantragte Bewilligung dann zu versagen ist, wenn der angestrebte Zweck mit einem im Verhältnis zum erzielbaren Erfolg vertretbaren Aufwand auf eine andere Weise erreicht werden kann, durch die die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs 1 nicht oder nur in einem geringeren Ausmaß beeinträchtigt werden.

Vom Landesumweltanwalt werden diesbezüglich mehrere alternative Radwegoberflächen ins Treffen geführt. Diesbezüglich ist dem Landesumweltanwalt allerdings zu entgegnen, dass die angesprochene Alternativprüfung nicht zielführend ist, da der angestrebte Zweck des beantragten Vorhabens nicht allgemein die Herstellung eines Radweges ist, sondern eindeutig die Asphaltierung des bestehenden Radweges. Dies wird im Technischen Bericht des Einreichoperates ausdrücklich klargestellt. Darin heißt es unter Punkt 1., dass das Projekt „die Asphaltierung des bestehenden geschotterten Uferweges (…) zur Herstellung eines durchgängig asphaltierten Radweges zwischen T und Z“ umfasse. Insofern kommt eine Nichtasphaltierung, unabhängig davon, welche alternative Oberfläche ins Treffen geführt wird, von vorneherein nicht als Alternative im Sinn des § 29 Abs 4 TNSchG 2005 in Betracht.

Vor diesem Hintergrund erweist sich das diesbezügliche Beschwerdevorbringen als unbegründet und kommt eine Versagung der naturschutzrechtlichen Bewilligung auch aufgrund des Vorliegens einer naturschonenderen Alternative nicht in Betracht.

Zum selben Ergebnis käme man allerdings auch, wenn man entgegen der oben vertretenen Auffassung davon ausginge, dass allgemein die Herstellung eines Radweges und nicht dessen Asphaltierung der Zweck des gegenständlichen Vorhabens wäre.

In diesem Fall wäre entsprechend dem Beschwerdevorbringen zu prüfen, ob auch im Fall der Nichtasphaltierung der angestrebte Zweck eines Radweges erreicht werden kann und ob dadurch gleichzeitig die Interessen des Naturschutzes in einem geringeren Ausmaß beeinträchtigt werden als durch das zur Bewilligung eingereichte Vorhaben. Entsprechend dem Technischen Bericht des gegenständlichen Vorhabens könnte als Zweck angesehen werden, dass durch das Vorhaben ein Radweg zur Verfügung stehen soll, der der steigenden Frequenz der Radfahrer, insbesondere der E-Biker, Rechnung trägt und auch für andere Sportarten wie etwa Rollerskaten nutzbar ist.

Kein Zweifel besteht für das Landesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang darüber, dass eine Nichtasphaltierung die Interessen des Naturschutzes nach § 1 Abs 1 TNSchG 2005 in einem geringeren Ausmaß beeinträchtigen würde, da die von den naturkundefachlichen Amtssachverständigen aufgezeigten Naturbeeinträchtigungen des gegenständlichen Vorhabens überwiegend auf der durch die Asphaltierung bewirkten Erhöhung der Barrierewirkung des Radweges beruhen.

Vor diesem Hintergrund war im Sinn der vom Landesumweltanwalt ins Treffen geführten Alternativenprüfung vom Landesverwaltungsgericht noch zu prüfen, ob auch im Fall der Nichtasphaltierung der genannte Zweck mit einem im Verhältnis zum erzielbaren Erfolg vertretbaren Aufwand erreicht werden kann.

Die Ausführungen des straßenbautechnischen Amtssachverständigen in seiner Stellungnahme vom 14.5.2020 lassen aus der Sicht des Landesverwaltungsgerichtes keinen Zweifel daran, dass der genannte, mit dem gegenständlichen Vorhaben verfolgte Zweck mit einem im Verhältnis zum erzielbaren Erfolg vertretbaren Aufwand nicht auch auf andere Weise erreicht werden kann. Der genannte Amtssachverständige befasst sich in seiner Stellungnahme eingehend mit alternativen Bodenbelägen und beleuchtet diese unter den Aspekten der Befahrbarkeit durch die Bundeswasserbauverwaltung, des Erhaltungsaufwandes, der Sicherheit und der Nutzungsmöglichkeit für Trendsportarten. Hinsichtlich einer wassergebundenen Mineraldecke wird etwa aufgezeigt, dass diese einerseits den Belastungen durch schwere Baumaschinen nicht standhalten könnte, der Erhaltungsaufwand erheblich wäre und längere Sperren des Radweges notwendig machen würde. Zudem gäbe es bei einer solchen Oberfläche Sicherheitsdefizite und könnten auch Trendsportarten wie Inline- oder Rollerskating auf einer wassergebundenen Mineraldecke nicht ausgeübt werden.

Eine ähnliche Einschätzung wird im Zusammenhang mit der Verwendung von Drainbeton abgegeben und insofern ausgeführt, dass aus straßenbautechnischer Sicht beim gegenständlichen Radwegabschnitt von der Umsetzung einer Drainbetondecke abgesehen werden sollte.

Schlüssig und plausibel dargestellt wird auch, dass eine eingefärbte, helle Asphaltdecke zwar geeignet ist, den angestrebten Zweck zu erreichen, dass dies aber dennoch keine Alternative im Sinn des § 29 Abs 4 TNSchG 2005 darstellt, zumal der Zweck nicht mit einem im Verhältnis zum erzielbaren Erfolg vertretbaren Aufwand erreicht werden kann. Es sei nämlich mit Mehrkosten von 50 bis 100 % zu rechnen, ohne dass sich hinsichtlich der Asphaltfarbe wesentliche Unterschiede ergeben würden, da der W Asphalt ohnehin etwas heller sei und sich auch eine helle Asphaltdecke kurz- bis mittelfristig aufgrund der zu erwartenden Verschmutzung grau verfärben würde.

Da den genannten gutachterlichen Ausführungen zu alternativen Radwegbelägen nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten wurde, konnte das Landesverwaltungsgericht von der Richtigkeit der vom straßenbautechnischen Sachverständigen gezogenen Schlüsse ausgehen.

Insgesamt steht für das Landesverwaltungsgericht somit fest, dass zu dem zur Bewilligung eingereichten Vorhaben keine Alternative im Sinne des § 29 Abs 4 TNSchG 2005 besteht, aufgrund der die Bewilligung trotz des Vorliegens der Voraussetzungen nach § 29 Abs 2 lit a Z 2 TNSchG 2005 hätte versagt werden müssen.

Vom Landesverwaltungsgericht war nun in weiterer Folge allerdings auch noch, da entsprechend dem eingeholten naturkundefachlichen Gutachten der Lebensraum von nach Anlage 6 der TNSchVO 2006 geschützten Tieren und ihrer Entwicklungsformen so behandelt wird, dass ihr weiterer Bestand in diesem Lebensraum unmöglich wird, und da insofern der naturschutzrechtliche Verbotstatbestand nach § 24 Abs 3 lit a Z 5 TNSchG 2005 verwirklicht wird, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung einer naturschutzrechtlichen Bewilligung nach § 29 Abs 3 lit b TNSchG 2005 zu prüfen.

Nach der genannten Bestimmung darf eine naturschutzrechtliche Bewilligung für Ausnahmen von den Verboten nach den §§ 23 Abs 2 und 3 lit a, 24 Abs 2 und 3 lit a und 25 Abs 1 dann erteilt werden, wenn die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen. Diese werden wiederum im Abs 5 des § 23 und § 24 bzw im § 25 Abs 3 TNSchG 2005 näher umschrieben. Auch im § 7 Abs 1 TNSchVO 2006 wird hinsichtlich der Erteilung von Ausnahmen von den Verboten nach den §§ 1 Abs 2, 2 Abs 2 und 4, 3, 4 Abs 2, 5 Abs 2 und 6 Abs 3 auf die §§ 23 Abs 5, 24 Abs 5 und 25 Abs 3 des Tiroler Naturschutzgesetzes 2005 verwiesen.

Nach dem Abs 5 des § 24 TNSchG 2005 darf es keine andere zufrieden stellende Lösung geben und muss die Population der betroffenen Tierartart in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen; weiters muss eine der in den lit a bis e des § 24 Abs 5 TNSchG 2005 genannten Voraussetzungen vorliegen, wobei im gegenständlichen Fall lediglich jene nach lit c in Betracht kommt, wonach das Vorhaben im Interesse der Volksgesundheit und der öffentlichen Sicherheit liegen oder aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art oder positiver Folgen für die Umwelt geboten sein muss.

Was die Voraussetzung betrifft, dass die Populationen der betroffenen Tierart in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen muss, ist festzuhalten, dass sich aus den eingeholten naturkundefachlichen Stellungnahmen keine konkrete Bestandsgefährdung geschützter Tierarten ergibt. Im naturkundefachlichen Gutachten vom 30.12.2019 wird zwar ausgeführt, dass durch die durch die Asphaltierung bewirkte Isolierung der Erhaltungszustand lokaler Populationen stark negativ beeinträchtigt werden könnte; im Rahmen der Verhandlung vom 23.7.2020 wurde vom naturkundefachlichen Amtssachverständigen allerdings dargelegt, dass es sich diesbezüglich lediglich um theoretische Aussagen handeln würde, der konkrete Erhaltungszustand der einzelnen Tierarten nicht bekannt sei und dass auch nicht ermittelt werden könnte, wie konkret die Auswirkungen der Asphaltierung für einzelne Tierarten wären. Klargestellt wurde auch, dass Amphibien zwar grundsätzlich sehr stark in ihrem Bestand gefährdet seien, dass aber eine Asphaltierung wie die gegenständliche dafür nur in geringem Ausmaß kausal sei. Insgesamt ist jedenfalls nur von lokalen Beeinträchtigungen die Rede, weshalb mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon ausgegangen werden kann, dass die Populationen der betroffenen Tierart in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen.

Diese im § 24 Abs 5 TNSchG 2005 normierte Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung liegt somit vor.

Was das Vorliegen der spezifischen, im Abs 5 lit c des § 24 TNSchG 2005 genannten Interessen betrifft, ist entscheidend, dass diese anderen zwingenden Gründe des öffentlichen Interesses überwiegen müssen. Hinsichtlich dieser Interessensabwägung kann auf die obigen Erwägungen verwiesen werden, da hinsichtlich der genannten Bestimmung für die erforderlichen öffentlichen Interessen keine höheren Anforderungen gelten als bei der nach § 29 Abs 2 lit a Z 2 TNSchG 2005 durchzuführenden Interessensabwägung.

Dass auch keine mit vertretbarem Aufwand umzusetzende Alternative vorliegt, wurde ebenfalls bereits weiter oben dargelegt. Und da es eine solche nicht gibt, steht auch fest, dass es im Sinn des § 24 Abs 5 TNSchG 2005 „keine andere zufrieden stellende Lösung“ gibt. Die Formulierung, "sofern es keine andere zufriedenstellende Lösung gibt", knüpft an die "zwingenden Gründe" an. Es geht also nicht um irgendeine andere Lösung, sondern um eine Alternative, die im Wesentlichen eine vergleichbare Verwirklichung der mit dem Projekt angestrebten Ziele gewährleistet (vgl VwGH 23.06.2009, 2007/06/0257). Das Vorliegen einer solche Alternative konnte nicht festgestellt werden.

Insofern sind im vorliegenden Fall auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vom Verbot nach § 24 Abs 3 lit a Z 5 iVm § 29 Abs 3 lit b TNSchG 2005 gegeben.

Insgesamt war die gegenständliche Beschwerde somit spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die ordentliche Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Frage, ob im vorliegenden Fall ein langfristiges öffentliches Interesse an der Erteilung der beantragten naturschutzrechtlichen Bewilligung die Naturschutzinteressen überwiegt, wurde in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des VwGH gelöst. Im Übrigen kommt der vorliegenden Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. Sie liegt insbesondere nicht auch im Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen, auf zusätzlichen Argumenten gestützten Rechtsprechung. Die Entscheidung betrifft keine aus rechtssystematischen Gründen bedeutsame und auch für die einheitliche Rechtsanwendung wichtige Frage des materiellen oder des formellen Rechts (vgl. etwa VwGH 26.9.1991, 91/09/0144 zum vormaligen § 33a VwGG).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Christ

(Richter)