progetti
LVwG-2020/28/0298-8; LVwG-2020/28/0299-8•LVwG T LVwG-2020/28/0298-8; LVwG-2020/28/0299-8
LVwG-2020/28/0298-8; LVwG-2020/28/0299-8Tribunale amministrativo regionale22 lug 2020
Taxi;<br/>Gewerbeberechtigung;<br/>finanzielle Leistungsfähigkeit nicht nachweisbar;<br/>
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch Mag.a Weißgatterer über die Beschwerden des Herrn AA, vertreten durch den Rechtsanwalt BB, Adresse 1, Z,
gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 13.11.2019, Zl *** (hieramtlich 2020/28/0298) und
gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 13.11.2019, Zl *** (hieramtlich 2020/28/0299),
betreffend den Entzug der Gewerbeberechtigungen nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung,
zu Recht:
1. Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.
2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Verfahrensgang:
Im Bescheid der Verwaltungsbehörde vom 13.11.2019, Zl *** (hieramtlich 2020/28/0298), wurde ausgeführt wie folgt:
„Herr AA, geboren am xx.xx.xxxx, ist zur Ausübung des Gewerbes „Taxi-Gewerbe gern. 3 Abs. 1 Z. 3 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz, eingeschränkt auf die Ausübung mit 3 (drei) Pkw“ mit dem Standort in Z, Adresse 2, berechtigt (eingetragen unter GISA-Zahl ***).
Spruch
Der Bürgermeister der Stadt Z als Gewerbebehörde nach §§ 333 Abs. 1) entzieht gemäß § 5 Absatz 1 Gelverkehrsgesetz diese Gewerbeberechtigung.“
Dagegen erhob der Beschwerdeführer das Rechtsmittel der Beschwerde und führte in dieser aus wie folgt:
„In umseits bezeichneter Verwaltungssache hat der Beschwerdeführer RA BB mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt. Der bevollmächtigte Vertreter beruft sich gern. § 10 AVG (§ 8 RAO) auf die erteilte Vollmacht und erhebt für den Beschwerdeführer gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 13.11.2019 zu ***, zugestellt an den Beschwerdeführer am 18.11.2019, sohin binnen offener Frist, nachstehende
BESCHWERDE
an das Landesverwaltungsgericht Tirol.
Der Bescheid wird in seinem gesamten Umfang angefochten. Als Beschwerdegrund wird Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie in Folge von Verletzung der Verfahrensvorschriften geltend gemacht und hierzu ausgeführt wie folgt:
Der Beschwerdeführer ist Gewerbeinhaber für das Taxigewerbe gern. § 3 Abs 1 Z 3 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz, eingeschränkt auf die Ausübung mit drei Pkw. Mit Beschluss des LG Z vom 10.01.2019 zu *** wurde über das Vermögen des Beschwerdeführers das Insolvenzverfahren eröffnet und RA BB zu dessen Insolvenzverwalter bestellt.
In weiterer Folge wurde das schuldnerische Unternehmen im Rahmen des Massefortbetriebs fortgeführt.
Mit nunmehr bekämpften Bescheid entzieht die Gewerbebehörde dem Beschwerdeführer die Gewerbeberechtigung und begründet dies damit, dass die Konzession gern. § 5 Abs 1 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz nur erteilt werden darf, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes unter anderem auch die finanzielle Leistungsfähigkeit vorliege. Weiters müssten sämtliche Voraussetzungen während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen. Würden diese Voraussetzungen vom Gewerbetreibenden nicht mehr erfüllt, so sei die Konzession zu entziehen, zumal durch die Konkurseröffnung, dadurch, dass im Insolvenzverfahren sämtliches Vermögen der Verfügungsberechtigung durch den Schuldner entzogen sei, die Zahlungsunfähigkeit vorliege und dadurch die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht mehr gegeben sei.
Die Zustellung des angefochtenen Bescheids erfolgte am 18.11.2019, die vorliegende Beschwerde ist daher fristgerecht erhoben.
a) Rechtswidrigkeit des Inhalts
Entsprechend den Bestimmungen des § 41 GewO idgF entsteht für den Insolvenzverwalter mit dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Fortbetriebsrecht für das in Insolvenz geratene Unternehmen. Dieses Fortbetriebsrecht endet mit der rechtskräftigen Aufhebung des Insolvenzverfahrens.
Während des Insolvenzverfahrens ist der in Insolvenz geratene Gemeinschuldner nicht berechtigt das Gewerbe auszuüben.
Aus diesem Grund erscheint auch eine Überprüfung der Voraussetzungen für die Erteilung und den Weiterbestand der Konzession während eines Insolvenzverfahrens durch die zuständige Behörde nicht geboten, da das Gewerbe nicht vom Gemeinschuldner ausgeübt wird.
Im konkreten Fall erscheint unter Berücksichtigung der entsprechenden gesetzlichen Regelungen und der dazu ergangenen Judikatur vertretbar, mit der Überprüfung der Voraussetzungen für die Erteilung und den Fortbestand der Konzession bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens zuzuwarten. Sollte es dem Gemeinschuldner nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht gelingen, innerhalb der von der Gewerbebehörde gesetzten Frist die entsprechenden Nachweise zur finanziellen Leistungsfähigkeit zu erbringen, so könnte ein entsprechendes Entziehungsverfahren eingeleitet werden.
Eine sofortige Gewerbeentziehung während des Insolvenzverfahrens erscheint unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen und deren Regelungszweck dem Grunde nach überschießend, da gemäß der Regelung des § 41 GewO idgF das Fortbetriebsrecht des Insolvenzverwalters unabhängig von der aufrechten Gewerbeberechtigung des Gemeinschuldners ist (soweit diese zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung vorgelegen hat) und der Gemeinschuldner von der tatsächlichen Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen ist.
Beweis: PV
ZV RA CC pA Adresse 1, Z
b) Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften
Darüber hinaus wäre - wenn überhaupt - die finanzielle Leistungsfähigkeit nach dem Gelegenheitsverkehrs-Gesetz beim tatsächlich Gewerbeausübenden, nämlich dem Insolvenzverwalters zu prüfen, was seitens der Gewerbebehörde bis dato jedoch nicht geschehen ist.
Beweis: PV
ZV RA CC pA Adresse 1, Z
In Anbetracht der obigen Ausführungen ergibt sich sohin, dass die Voraussetzungen für die Gewerbeentziehung gegenständlich nicht vorliegen und erweist sich der gegenständliche Bescheid sohin bereits aus diesen Gründen als rechtswidrig.
Der Beschwerdeführer stellt sohin die
ANTRÄGE
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
1. eine mündliche Verhandlung durchführen und
2. in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z zu *** vom 13.11.2019 ersatzlos aufheben;
in eventu
3. den angefochtenen Bescheid aufheben und die Verwaltungssache zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückverweisen.“
Im Bescheid der Verwaltungsbehörde vom 13.11.2019, Zl *** (hieramtlich 2020/28/0299), wurde ausgeführt wie folgt:
„Herr AA, geboren am xx.xx.xxxx, ist zur Ausübung des Gewerbes „Mietwagen-Gewerbe gemäß § 3 Abs 1 Z 2 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz, eingeschränkt auf die Ausübung mit 1 (einem) Pkw“ mit dem Standort in Z, Adresse 2, berechtigt (eingetragen unter GISA-Zahl ***).
Spruch
Der Bürgermeister der Stadt Z als Gewerbebehörde nach §§ 333 Abs. 1) entzieht gemäß § 5 Absatz 1 Gelverkehrsgesetz diese Gewerbeberechtigung.“
Dagegen erhob der Beschwerdeführer das Rechtsmittel der Beschwerde und führte in dieser aus wie folgt:
„In umseits bezeichneter Verwaltungssache hat der Beschwerdeführer RA BB mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt. Der bevollmächtigte Vertreter beruft sich gern. § 10 AVG (§ 8 RAO) auf die erteilte Vollmacht und erhebt für den Beschwerdeführer gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z vom 13.11.2019 zu ***, zugestellt an den Beschwerdeführer am 18.11.2019, sohin binnen offener Frist, nachstehende
BESCHWERDE
an das Landesverwaltungsgericht Tirol.
Der Bescheid wird in seinem gesamten Umfang angefochten. Als Beschwerdegrund wird Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie in Folge von Verletzung der Verfahrensvorschriften geltend gemacht und hierzu ausgeführt wie folgt:
Der Beschwerdeführer ist Gewerbeinhaber für das Mietwagengewerbe gem. § 3 Abs 1 Z 2 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz, eingeschränkt auf die Ausübung mit einem Pkw.
Mit Beschluss des LG Z vom 10.01.2019 zu *** wurde über das Vermögen des Beschwerdeführers das Insolvenzverfahren eröffnet und RA BB zu dessen Insolvenzverwalter bestellt.
In weiterer Folge wurde das schuldnerische Unternehmen im Rahmen des Massefortbetriebs fortgeführt.
Mit nunmehr bekämpften Bescheid entzieht die Gewerbebehörde dem Beschwerdeführer die Gewerbeberechtigung und begründet dies damit, dass die Konzession gem. § 5 Abs 1 Gelegenheitsverkehrs-Gesetz nur erteilt werden darf, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes unter anderem auch die finanzielle Leistungsfähigkeit vorliege. Weiters müssten sämtliche Voraussetzungen während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen. Würden diese Voraussetzungen vom Gewerbetreibenden nicht mehr erfüllt, so sei die Konzession zu entziehen, zumal durch die Konkurseröffnung, dadurch, dass im Insolvenzverfahren sämtliches Vermögen der Verfügungsberechtigung durch den Schuldner entzogen sei, die Zahlungsunfähigkeit vorliege und dadurch die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht mehr gegeben sei.
Die Zustellung des angefochtenen Bescheids erfolgte am 18.11.2019, die vorliegende Beschwerde ist daher fristgerecht erhoben.
a) Rechtswidrigkeit des Inhalts
Entsprechend den Bestimmungen des § 41 GewO idgF entsteht für den Insolvenzverwalter mit dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Fortbetriebsrecht für das in Insolvenz geratene Unternehmen. Dieses Fortbetriebsrecht endet mit der rechtskräftigen Aufhebung des Insolvenzverfahrens.
Während des Insolvenzverfahrens ist der in Insolvenz geratene Gemeinschuldner nicht berechtigt das Gewerbe auszuüben.
Aus diesem Grund erscheint auch eine Überprüfung der Voraussetzungen für die Erteilung und den Weiterbestand der Konzession während eines Insolvenzverfahrens durch die zuständige Behörde nicht geboten, da das Gewerbe nicht vom Gemeinschuldner ausgeübt wird.
Im konkreten Fall erscheint unter Berücksichtigung der entsprechenden gesetzlichen Regelungen und der dazu ergangenen Judikatur vertretbar, mit der Überprüfung der Voraussetzungen für die Erteilung und den Fortbestand-der Konzession bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens zuzuwarten. Sollte es dem Gemeinschuldner nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht gelingen, innerhalb der von der Gewerbebehörde gesetzten Frist die entsprechenden Nachweise zur finanziellen Leistungsfähigkeit zu erbringen, so könnte ein entsprechendes Entziehungsverfahren eingeleitet werden.
Eine sofortige Gewerbeentziehung während des Insolvenzverfahrens erscheint unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen und deren Regelungszweck dem Grunde nach überschießend, da gemäß der Regelung des § 41 GewO idgF das Fortbetriebsrecht des Insolvenzverwalters unabhängig von der aufrechten Gewerbeberechtigung des Gemeinschuldners ist (soweit diese zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung vorgelegen hat) und der Gemeinschuldner von der tatsächlichen Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen ist.
Beweis: PV
ZV RA CC pA Adresse 1, Z
b) Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften
Darüber hinaus wäre - wenn überhaupt - die finanzielle Leistungsfähigkeit nach dem Gelegenheitsverkehrs-Gesetz beim tatsächlich Gewerbeausübenden, nämlich dem Insolvenzverwalters zu prüfen, was seitens der Gewerbebehörde bis dato jedoch nicht geschehen ist.
Beweis: PV
ZV RA CC pA Adresse 1, Z
In Anbetracht der obigen Ausführungen ergibt sich sohin, dass die Voraussetzungen für die Gewerbeentziehung gegenständlich nicht vorliegen und erweist sich der gegenständliche Bescheid sohin bereits aus diesen Gründen als rechtswidrig.
Der Beschwerdeführer stellt sohin die
ANTRÄGE
das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
1. eine mündliche Verhandlung durchführen und
2. in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Z zu *** vom 13.11.2019 ersatzlos aufheben;
in eventu
3. den angefochtenen Bescheid aufheben und die Verwaltungssache zur Verfahrensergänzung an die belangte Behörde zurückverweisen.“
II.Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer war bis dato zur Ausübung des Gewerbes „Mietwagen-Gewerbe gemäß § 3 Abs 1 Z 2 Gelegenheitsverkehrsgesetz, eingeschränkt auf die Ausübung mit einem PKW mit dem Standort Z, Adresse 2, berechtigt.
Weiters war der Beschwerdeführer bis dato zur Ausübung des Gewerbes „Taxi-Gewerbe gemäß § 3 Abs 1 Z 3 Gelegenheitsverkehrsgesetz, eingeschränkt auf die Ausübung mit drei PKW mit dem Standort in Z, Adresse 2, berechtigt.
Dieses Einzelunternehmen besteht seit dem Jahre 2001, wobei der Beschwerdeführer lediglich in den Jahren 2017 und 2018 vier PKW voll im Einsatz hatte.
Mit Insolvenzedikt des Landesgerichtes Z vom 09.01.2019, Zl ***, wurde über das Vermögen des Beschwerdeführers das Insolvenzverfahren eröffnet. Im gegenständlichen Insolvenzverfahren, ***, wurde Herr Rechtsanwalt BB als Insolvenzverwalter bestellt. Herr Rechtsanwalt CC wurde als Insolvenzverwalter-Stellvertreter bestellt.
Mit Schreiben der Verwaltungsbehörde jeweils vom 01.03.2019 wurde dem Beschwerdeführer jeweils die Ankündigung des Entziehungsverfahrens mitgeteilt. Die Behörde führte darin jeweils aus, dass „die Konzession gem § 5 Abs 1 Gelegenheitsverkehrsgesetzes nur erteilt werden darf, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes unter anderem auch die finanzielle Leistungsfähigkeit vorliegt. Sämtliche Voraussetzungen müssen weiters während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen. Werden diese Voraussetzungen vom Gewerbetreibenden nicht mehr erfüllt, so ist die Konzession zu entziehen, zumal durch die Konkurseröffnung die Zahlungsunfähigkeit vorliegt und dadurch die finanzielle Leistungsfähigkeit nicht mehr gegeben ist.“
Mit E-Mail vom 13.03.2019 wurde vom Insolvenzverwalter-Stellvertreter beantragt mit der Überprüfung der Voraussetzungen für die Erteilung und den Fortbestand der Konzession bis zur Aufhebung des Konkursverfahrens zuzuwarten. Die Verwaltungsbehörde teilte mit E-Mail vom 14.03.2019 mit, dass mit Ende des Konkursverfahrens eine neuerliche Überprüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit durchgeführt wird und wurde um Bekanntgabe des Endes des Konkursverfahrens ersucht.
Am 17.10.2019 teilte die Verwaltungsbehörde dem Insolvenzverwalter-Stellvertreter mit, dass die Gewerbebehörde verpflichtet ist, das Entziehungsverfahren gegen den Beschwerdeführer fortzusetzen. Unter einem wurde der Insolvenzverwalter-Stellvertreter aufgefordert einen gewerblichen Geschäftsführer der Insolvenzmasse, welche die Voraussetzungen für das Taxi- und Mietwagen-Gewerbe erfüllt, zu bestellen. Weiters wurden die auszufüllenden Formulare übermittelt.
Der Insolvenzverwalter-Stellvertreter ersuchte am 05.11.2019 abermals um Fristerstreckung im gegenständlichen Verfahren, wobei diesem durch die Verwaltungsbehörde bekanntgegeben wurde, dass eine weitere Fristerstreckung in diesem Fall nicht mehr möglich ist. Es wurde dem Insolvenzverwalter-Stellvertreter mitgeteilt, dass, falls in den nächsten Tagen keine Eingabe erfolgt, der Entzugsbescheid ergehen wird.
Es folgten sodann am 13.11.2019 die gegenständlich bekämpften Entzugsbescheide.
Fest steht, dass bis dato kein gewerberechtlicher Geschäftsführer angezeigt und damit bestellt worden ist.
Laut Auskunft des Konkursgerichtes vom 29.06.2020 waren 16 Anmeldungen von Gläubigern eingelangt, wobei 8 angemeldete Gläubiger geprüft worden sind. Bei den 8 angemeldeten Gläubigern handelt es sich um eine gesamtaushaftende Summe von Euro 37.051,05 an Passiva, wobei hier festgestellt und anerkennt eine Summe von Euro 32.758,55 ist. Bestritten wurde eine Summe von insgesamt Euro 4.292,50.
Insgesamt aushaftend ist jedoch ein Betrag in der Höhe von ca Euro 127.000,00 (vom Insolvenzverwalter bestritten ca Euro 17.000,--). Dem gegenüber steht ein Betrag vom Euro 66.692,03 an Aktiva, wobei davon ein Betrag von ca Euro 50.000,00 als zustehende Pflichtteil aus dem Verlassenschaftsvermögen miteinberechnet worden ist, welcher in die Insolvenzmasse geflossen ist.
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 12.05.2020 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert entsprechende Unterlagen zur finanziellen Leistungsfähigkeit vorzulegen. Eine Bankgarantie wurde nicht vorgelegt.
Im Beschwerdeverfahren wurde lediglich eine Ergebnisübersicht für das Jahr 2019 gelegt und geht aus dieser ein vorläufiges Ergebnis in der Höhe von Euro 25.023,00 (nach Steuern) hervor, wobei hier die Einkommenssteuer noch abzuziehen ist. Weiters wurde in der Ergebnisübersicht für das erste Quartal 2020 gelegt und geht aus dieser ein vorläufiges Ergebnis in Höhe von Euro 4.521,00 (wiederum nach Steuern) hervor, wobei auch hier die Einkommenssteuer noch in Abzug gebracht werden muss.
Es steht damit ein Eigenkapital von Euro 66.692,03 den Verbindlichkeiten in der Höhe von ca Euro 127.000,00 gegenüber.
III.Beweiswürdigung:
Die Feststellungen im Zusammenhang mit der Konkurseröffnung und der Bestellung des Herrn BB und des Herrn CC als Insolvenzverwalter bzw Insolvenzverwalter-Stellvertreter ergeben sich aus dem verwaltungsbehördlichen Akt. Die Feststellungen zu den Gewerben des Beschwerdeführers ergeben sich ebenfalls aus dem verwaltungsbehördlichen Akt.
Die Feststellungen in Bezug auf die Aufforderung der Verwaltungsbehörde einen gewerberechtlichen Geschäftsführer anzuzeigen ergeben sich aus dem verwaltungsbehördlichen Akt. Die Feststellungen im Zusammenhang mit der finanziellen Leistungsfähigkeit ergeben sich aus der Aussage des einvernommenen Zeugen CC und aus der Aussage des Beschwerdeführers selbst.
IV.Rechtslage und Erwägungen:
Nach § 41 Abs 1 Gewerbeordnung steht das Recht, einen Gewerbebetrieb auf Grund der Gewerbeberechtigung einer anderen Person fortzuführen (Fortbetriebsrecht):
… zu.
Ab In-Kraft-Treten der GewRNov 2002 kommt dieses Fortbetriebsrecht allein der „Konkursmasse“, ab 01.08.2010 der „Insolvenzmasse“ als Rechtsperson zu. Dieser Insolvenzmasse kommt weiters eigene Rechtspersönlichkeit zu, wonach dem Insolvenzverwalter die Funktion des Geschäftsführers hinsichtlich des Fortbetriebsrechts der Insolvenzmasse zukommt. Die Insolvenzmasse ist Fortbetriebsberechtigte und daher Gewerbetreibende.
Gem § 1 Abs 1 IO wird durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen, das dem Gemeinschuldner zu dieser Zeit gehört oder das er während des Insolvenzverfahrens erlangt (Insolvenzmasse), dessen freier Verfügung entzogen. Der Gemeinschuldner verliert mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verfügungsmacht darüber.
§ 41 Abs 4 GewO besagt, wenn das Fortbetriebsrecht einer natürlichen Person zusteht, die das Vorliegen der für die Ausübung des betreffenden Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen nicht nachweist oder der die etwa erforderliche Nachsicht (§ 26) nicht erteilt wurde, ist von dem oder den Fortbetriebsberechtigten, falls sie nicht eigenberechtigt sind, von ihrem gesetzlichen Vertreter, ohne unnötigen Aufschub ein Geschäftsführer (§ 39) zu bestellen. …
§ 41 Abs 5 GewO besagt, dass dann, wenn das Fortbetriebsrecht der Verlassenschaft oder der Insolvenzmasse zusteht, der Vertreter der Verlassenschaft oder der Insolvenzverwalter mit dem Einlangen der Anzeige des Fortbetriebes in die Funktion des Geschäftsführers eintritt. Er gilt nicht als Geschäftsführer, wenn mit der Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden sind. In diesem Fall hat der Fortbetriebsberechtigte einen Geschäftsführer zu bestellen.
Gem § 44 GewO entsteht das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gewerbeinhabers. Der Insolvenzverwalter hat jedoch den Fortbetrieb ohne unnötigen Aufschub der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen (§ 345 Abs 1). Er kann auch nach Maßgabe des § 43 Abs 3 auf das Fortbetriebsrecht verzichten. Das Fortbetriebsrecht der Insolvenzmasse endet mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens.
Der Gewerbeinhaber bleibt während der Dauer des Konkurses im Besitz seiner Gewerbeberechtigung, es sei denn, dass sie ihm Aufgrund des § 87 Abs 1 Z 1 entzogen wird; er kann das Gewerbe während der Dauer des Konkurses nicht ausüben, weil ihm dies aufgrund konkursrechtlicher Vorschriften verboten ist.
§ 44 GewO zweiter Satz regelt eine Anzeigepflicht des Insolvenzverwalters. Dieser hat ein Fortbetrieb der Insolvenzmasse der Bezirksverwaltungsbehörde ohne unnötigen Aufschub, also ohne schuldhafte Verzögerung, anzuzeigen.
Bis dato wurde vom Insolvenzverwalter kein gewerberechtlicher Geschäftsführer angezeigt. Gegenständlich ist es jedoch so, dass mit der Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen verbunden sind, zumal offenkundig beim gegenständlichen Gewerbe die Beförderung von Personen und damit eine fachliche einwandfreie Ausübung desselben von besonderer Wichtigkeit ist, da bereits geringe Fehler bei der Gewerbeausübung gravierende Folgen für die das Kraftfahrzeug lenkende Person bzw die Fahrzeuginsassen und der sonstigen Verkehrsbeteiligten nach sich ziehen können.
Im gegenständlichen Fall hat daher der Fortbetriebsberechtigte, also die Insolvenzmasse, vertreten durch den Insolvenzverwalter, nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut des § 41 Abs 5 GewO einen Geschäftsführer zu bestellen. Diese Bestellung hat wiederum nach den für den gewerberechtlichen Geschäftsführer einschlägigen Bestimmungen insbesondere § 39 GewO, zu erfolgen. Gegenständlich wurde, wie bereits ausgeführt, kein Geschäftsführer angezeigt und angemeldet.
Weiters ist gegenständlich noch die finanzielle Leistungsfähigkeit zu prüfen:
Nach § 1 Abs 2 Gelegenheitsverkehrsgesetz gilt, soweit dieses Bundessgesetz nichts besondere Bestimmungen trifft, für die diesem Bundesgesetz unterliegenden Gewerbezweige (Abs 1) die Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194, mit der Maßgabe, dass die Gewerbe nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz als reglementierte Gewerbe gelten, auf die § 95 Abs 2 der GewO 1994 anzuwenden ist.
Nach § 5 Abs 1 leg cit darf die Konzession nur erteilt werden, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes folgende Voraussetzungen gemäß Art 3 Verordnung (EG) Nr 1071/09 erfüllt sind:
2. die finanzielle Leistungsfähigkeit,
3. die fachliche Eignung (Befähigungsnachweis) und
4. eine tatsächliche und dauerhafte Niederlassung in Österreich
Der Bewerber hat überdies entsprechend dem beabsichtigten Konzessionsumfang (§ 4) in der in Aussicht genommenen Standortgemeinde oder einer daran unmittelbar angrenzenden Gemeinde über die erforderlichen Abstellplätze außerhalb von Straßen mit öffentlichem Verkehr zu verfügen. Sämtliche Voraussetzungen müssen während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen. Werden diese Voraussetzungen vom Gewerbetreibenden nicht mehr erfüllt, so ist die Konzession zu entziehen. Die §§ 87 bis 91 GewO 1994 bleiben hiervon unberührt. ……
Abs 4 leg cit besagt, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit für das Taxi-Gewerbe, das Mietwagen-Gewerbe mit Personenkraftwagen und das mit Omnibussen ausgeübte Gästewagen-Gewerbe gegeben ist, wenn die zur ordnungsgemäßen Inbetriebnahme und Führung des Unternehmens erforderlichen finanziellen Mittel verfügbar sind. Die zur Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit für die ordnungsgemäße Inbetriebnahme und Führung des Unternehmens heranzuziehenden Geschäftsdaten, aus denen die wirtschaftliche Lage des Unternehmens ersichtlich ist, und die erforderlichen finanziellen Mittel sind durch Verordnung der Bundesministerin/des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie festzulegen. …
Die auf den Beschwerdeführer anzuwendende Bestimmungen der BZP-VO lauten:
§ 1 Abs 1 Die Bestimmungen über die finanzielle Leistungsfähigkeit und die fachliche Eignung gelten für
b) das mit Personenkraftwagen betriebene Mietwagen-Gewerbe sowie
c) das mit Omnibussen ausgeübte Gästewagen-Gewerbe (im weiteren kurz Z 2-Gewerbe genannt).
§ 2. (1) Bei der Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit hat die zuständige Behörde insbesondere zu berücksichtigen:
1. den letzten Jahresabschluss des Unternehmens, falls ein solcher erstellt wurde;
2. die verfügbaren Mittel einschließlich Bankguthaben, mögliche Überziehungskredite und Darlehen;
3. als Sicherheit für das Unternehmen verfügbare Guthaben und Vermögensgegenstände;
4. die Kosten einschließlich der gesamten Anschaffungskosten und der Anzahlungen für Fahrzeuge, Grundstücke und Gebäude, Anlagen und Ausrüstungen sowie
(2) Das Unternehmen muss jedenfalls über Eigenkapital und unversteuerte Rücklagen verfügen, die sich
1. für den Personenkraftverkehr auf mindestens 9 000 Euro für das erste und auf mindestens 5 000 Euro für jedes weitere Fahrzeug belaufen, und
2. für die Z 2-Gewerbe auf mindestens 7 500 Euro für jedes Fahrzeug belaufen.
(3) Für die Berechnung nach Abs 2 sind hinsichtlich des Kraftfahrlinienverkehrs die einzusetzenden bzw eingesetzten Fahrzeuge und hinsichtlich des Gelegenheitsverkehrs die beantragten bzw die von der Konzession umfassten Fahrzeuge heranzuziehen.
Nach § 5 Abs 1 GelverkG müssen sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer Konzession während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen. Bei der Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit im Sinn der § 2 BZP-VO sind die in § 2 Abs 1 leg cit demonstrativ aufgezählten Kriterien zu berücksichtigen, wobei in § 2 Abs 2 leg cit darüber hinaus zwingend („… muss jedenfalls …“) angeordnet ist, dass das Unternehmen jedenfalls über Eigenkapital und unversteuerte Rücklagen verfügen muss, die sich der Höhe nach auf das auf Abs 2 leg cit belaufen.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Partei an der Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken, wenn der amtswegigen behördlichen Erhebung im Hinblick auf die materiellrechtlichen Verwaltungsvorschriften zu beachtenden Tatbestandsmerkmale faktische Grenzen gesetzt sind, was in Ansehung der Vollziehung des § 5 Gelegenheitsverkehrsgesetz iVm § 2 BZP-VO insofern zutrifft, als damit im Zusammenhang stehende Feststellungen notwendigerweise ein entsprechendes Vorbringen und Bescheinigungsanbieten der Partei voraussetzen.
Bereits in den Schreiben der Verwaltungsbehörde jeweils vom 01.03.2019 wurde darauf hingewiesen, dass für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes unter anderem auch die finanzielle Leistungsfähigkeit vorliegen muss und wurde weiters ausgeführt, dass entsprechende Beweismittel vorzulegen sind, andernfalls das Gewerbe zu entziehen ist. Im verwaltungsbehördlichen Verfahren wurden überhaupt keine Nachweise für die finanzielle Leistungsfähigkeit vorgelegt.
Auch in den gegenständlichen Beschwerden wird die finanzielle Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht näher dargestellt. Das Beschwerdevorbringen enthält diesbezüglich keine konkreten Angaben.
Erst im Beschwerdeverfahren wurden nunmehr, nach Aufforderung des Landesverwaltungsgerichtes mit Schreiben vom 12.05.2020, von dem Beschwerdeführer ein Kontoauszug mit einem ausgewiesenen Plus von Euro 66.692,03 (davon ca Euro 50.000,00 aus einer Verlassenschaft) und zwei Ergebnisübersichten dem Landesverwaltungsgericht Tirol vorgelegt. Aus der Ergebnisübersicht Dezember 2019 ergibt sich ein vorläufiges Ergebnis von Euro 25.023,00 (nach Steuern, jedoch muss hier noch die Einkommenssteuer noch abgezogen werden). Aus der Ergebnisübersicht für das erste Quartal 2020 ergibt sich ein vorläufiges Ergebnis von Euro 4.521,00 (wiederum nach Steuern, wobei hier auch noch die Einkommenssteuer in Abzug zu bringen ist). Mehr wurde nicht vorgelegt.
Im Gegensatz dazu bestehen für den Beschwerdeführer im gegenständlichen Konkursverfahren Forderungen in der Höhe von ca Euro 127.000,00. Der verfügbare Fuhrpark wurde auch nicht beziffert, sondern lediglich ausgeführt, dass der Beschwerdeführer im Augenblick zwei Taxifahrzeuge besitzt. Wenn der Beschwerdeführer ins Treffen führt, dass er nach Konkurseröffnung sämtliche Forderungen begleichen hat können, wird dabei weder konkretisiert, welchen Sachwert sein Fuhrpark tatsächlich repräsentiert, noch, dass dieser Sachwert durch Eigenkapital bzw unversteuerte Rücklagen im Sinne des § 2 Abs 2 BZP-VO finanziert wird.
§ 5 Gelegenheitsverkehrsgesetz sieht klar den Entzug der Konzession unter anderem für den Fall vor, dass die Voraussetzungen der finanziellen Leistungsfähigkeit vom Gewerbetreibenden nicht zwingend erfüllt wird („… so ist die Konzession zu entziehen“) und räumt daher der Behörde weder in Bezug auf eine mögliche Abstandnahme noch bezüglich des Umfanges des Entzugs Ermessen ein.
Dem Beschwerdeführer ist es daher nicht gelungen, aufzuzeigen, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit gegeben wäre und so für ihn ein günstigeres Ergebnis erlangt werden hätte können.
Insgesamt war somit spruchgemäß zu entscheiden.
V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.
Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Mag.a Weißgatterer
(Richterin)
Collega Omnilex per cercare nel corpus legale dal tuo assistente IA.