Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/25/1169-3

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.07.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.25.1169.3

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, geboren xx.xx.xxxx, Adresse 1, Z (D), vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 2, Y, vom 10.06.2020 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 11.05.2020, ***, betreffend Übertretungen nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird nach Maßgabe folgender Spruchberichtigungen als unbegründet abgewiesen:

-Die Kilometerangabe beim Tatort lautet: 46,65

-In Spruchpunkt I. wurden folgende Unterlagen am oben angeführten Kontrollort nicht bereitgehalten oder zugänglich gemacht:

Arbeitsvertrag oder Dienstzettel gem § 22 Abs 1 und Abs 1a LSD-BG

-In Spruchpunkt II. wird am Ende des Vorhalts der als „folgende Arbeitnehmer“ angekündigte aber nicht angeführte Arbeitnehmer angegeben mit: CC, geboren 03.05.1959.

-Bei den verletzten Rechtsvorschriften wird bei I. nach § 22 Abs 1 der Zusatz „und Abs 1a“ eingefügt.

2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von zusammen Euro 300,00 zu leisten.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Im bekämpften Straferkenntnis werden AA folgende Übertretungen angelastet und Strafen über ihn verhängt.

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Tatzeit: 30.10.2019, 13.30 Uhr

Tatort: W Kontrollstelle W, km 0999.999

Firma: DD GmbH, Z (D), Adresse 1

Arbeitnehmer: CC

I. Lohnunterlagen gemäß § 22 Abs 1 LSD-BG:

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Verantwortlicher der oben angeführten Firma, diese ist Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 3 Abs 2, 8 Abs 1 oder 19 Abs. 1, zu verantworten, dass unten angeführte Lohnunterlagen im Inland während der Dauer der Beschäftigung oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zum Zeitpunkt der Erhebung zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereithält oder den Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort zum Zeitpunkt der Erhebung nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat, wobei der Arbeitsvertrag entweder in deutscher oder in englischer Sprache Bereitzuhalten ist.

Folgende Lohnunterlagen wurden nicht am oben angeführten Kontrollort bereit gehalten oder zugänglich gemacht:

Lohnunterlagen gemäß § 22 Abs. 1 LSD-BG

II. Meldung der Entsendung gemäß § 19 LSD-BG

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und verantwortliche Person der oben angeführten Firma zu verantworten, dass die folgende Arbeitnehmer beschäftigt wurden und die Meldung ZKO3 über die Arbeitsaufnahme dieser Personen vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) erstattet wurde, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die Meldung entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet.

Sie haben die Meldung der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) nicht erstattet.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

I. § 28 Ziff. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 LSD-BG, BGBl. Nr. 44/2016 i.d.dzt gültigen Fassung i.V.m. § 20 VStG.

II. § 26 Abs. 1 Zif. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 und Abs. 2 LSD-BG BGBl. Nr. 44/2016 i.d.dzt gültigen Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe (€):

1. 500,00

2. 1.000,00

Gemäß:

§ 28 Ziff. 1 Lohn-und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG),

BGBl. I Nr. 44/2016

§ 26 Abs. 1 Ziff. 1 Lohn-und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz

(LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 150,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, wobei jedoch mindestens € 10,00 zu bemessen sind.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 1.650,00“

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde, in welcher AA durch seinen Rechtsvertreter im Wesentlichen ausführt, dass die für den Lenker CC mit E-Mail vom 04.11.2019 vorgelegten Unterlagen dokumentierten, dass der Lenker seit 01.06.2002 im Unternehmen des Betroffenen beschäftigt ist und einen Bruttolohn von Euro 2.250,00 bezieht. Die Höhe der Strafe stehe in keinem angemessenen Verhältnis zum Grad des Verschuldens und des durch das Vergehen bewirkten Schadens. Zu berücksichtigen sei der Milderungsgrund der Unbescholtenheit. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sei Art 56 AEUV dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die einen im Vorhinein festgelegten Strafbetrag nicht unterschreiten darf. Es werde deshalb die Aufhebung des Straferkenntnisses und Verfahrenseinstellung, in eventu Erteilung einer Ermahnung, jedenfalls Herabsetzung der Strafhöhe beantragt.

II.Sachverhalt:

Am 30.10.2019 um 13:30 Uhr wurde von der Finanzpolizei auf der Adresse 3 Kontrollstelle W der LKW-Zug mit den deutschen Kennzeichen *** (LKW) und *** (Anhänger) einer Kontrolle nach den Bestimmungen des LSD-BG unterzogen. Dieses Fahrzeug war auf die Firma DD GmbH, Adresse 1, Z (D), zugelassen. Gelenkt wurde dieses Fahrzeug von CC, geboren xx.xx.xxxx. Bei der Datenbankabfrage wurde festgestellt, dass für den Lenker keine Entsendemeldung nach Österreich erstattet wurde. Der Lenker konnte auch seinen Arbeitsvertrag nicht vorlegen. Der Vertrag und sämtliche Lohnunterlagen wurden am 04.11.2019 seitens des Arbeitgebers der Finanzpolizei nachgereicht. Aus dem Handelsregisterauszug ergibt sich, dass AA, geboren xx.xx.xxxx, und EE, geboren xx.xx.xxxx, als handelsrechtliche Geschäftsführer der Firma DD GmbH eingetragen sind. Der Lenker CC ist seit dem Jahr 2002 im Unternehmen DD GmbH beschäftigt. Vor dem Tattag war er bereits mehrmals ins Ausland gefahren, so nach Italien, in die Schweiz und nach Österreich. CC war zum letzten Mal am 02.10.2019 nach Österreich gefahren. Bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei wurden von ihm Arbeitsvertrag oder Dienstzettel verlangt und konnten diese nicht vorgewiesen oder in elektronischer Form zugänglich gemacht werden. Die ZKO-Meldung war zum Kontrollzeitpunkt keine erstattet worden, diese wurde erst am 30.10.2019 um 18.06 Uhr erstattet und somit nicht vor der Einreise.

III.Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Akten der Bezirkshauptmannschaft X und des Landesverwaltungsgerichts Tirol und dabei wieder insbesondere aus den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung am 10.07.2020.

IV.Rechtslage:

Im gegenständlichen Verfahren ist folgende Bestimmung des Lohn- und Sozialdumpingbekämpfungsgesetzes maßgeblich:

§ 19

„Formale Verpflichtungen bei grenzüberschreitendem Arbeitseinsatz

Meldepflicht bei Entsendung oder Überlassung aus einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft

(1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu melden. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.

(2) Die Entsendung oder Überlassung im Sinne des Abs. 1 ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. Arbeitgeber haben im Fall einer Entsendung der Ansprechperson nach § 23 oder, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.

…“

§ 22

„Bereithaltung von Lohnunterlagen

(1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.

(1a) Bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind abweichend von Abs. 1 der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von Art. 36 der Verordnung (EU) Nr. 165/2014 über den Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, ABl. Nr. L 60 vom 28.2.2014 S. 1) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder diese den Organen des Amtes für Betrugsbekämpfung unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich sind auf Verlangen des Amtes für Betrugsbekämpfung für das Kalendermonat, in dem die Kontrolle stattgefunden hat, und für das diesem Kalendermonat vorangehende Kalendermonat, wenn der Arbeitnehmer im vorangehenden Kalendermonat in Österreich tätig war, innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, zu übermitteln. Langen die Lohnunterlagen nach dem zweiten Satz innerhalb dieser Frist bei der Abgabebehörde nicht oder nicht vollständig ein, gilt dies als Nichtbereithalten der Lohnunterlagen.

…“

V.Erwägungen:

Seitens des Beschwerdeführers wurde nicht in Abrede gestellt, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung der DD GmbH nach außen berufen und damit strafrechtlich verantwortlich ist. Ebenfalls nicht in Abrede gestellt wurde, dass zum Kontrollzeitpunkt für den Lenker CC kein Arbeitsvertrag oder Dienstzettel bereitgehalten oder in elektronischer Form zugänglich gemacht wurde und dass zum Kontrollzeitpunkt für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich keine Entsendemeldung erstattet war.

Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die nachforderten Unterlagen mit E-Mail vom 04.11.2019 der Finanzpolizei nachgereicht wurden. Er nimmt für sich auch den Umstand der Unbescholtenheit in Anspruch.

Diesbezüglich hat die belangte Behörde in ihrem bekämpften Bescheid bereits ausgeführt, dass sie den Umstand, dass die Unterlagen ehestens der Finanzpolizei nachgereicht wurden, als außerordentlichen Milderungsgrund ansieht und hat deshalb den gesetzlichen Strafrahmen von bis zu Euro 10.000,00 nur mit Euro 500,00 zur Anwendung gebracht. Da nach § 19 Abs 2 LSD-BG die Entsendemeldung bei mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich vor Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten ist, war die Nachmeldung am 30.10.2019 um 18.06 Uhr und deren Übermittlung an die Finanzpolizei mit E-Mail vom 04.11.2019 ungültig, weshalb die Erstbehörde hinsichtlich der unterlassenen Entsendemeldung diesen außerordentlichen Milderungsgrund zu Recht bei Spruchpunkt 2. nicht zur Anwendung gebracht hat.

Die Rechtfertigung des Beschuldigten, wonach die beiden Übertretungen deshalb zustande gekommen seien, da CC kurzfristig für einen ausgefallenen Lenker einspringen habe müssen und es übersehen worden sei, dass für ihn die Meldung noch nicht erstattet wurde, kann nicht überzeugen, da CC bereits seit 2002 im Unternehmen des Beschwerdeführers beschäftigt ist und auch bereits vor dem Tattag nach Österreich gefahren war, zuletzt am 02.10.2019. In Anbetracht dieser Umstände kann die Ausschöpfung des gesetzlichen Strafrahmens von Euro 10.000,00 zu 10 % nicht als erhöht angesehen werden, weshalb insgesamt die Beschwerde als unbegründet abzuweisen war.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Der Antrag auf Verfahrenshilfe ist innerhalb der oben angeführten Frist für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof beim Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen. Im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof ist, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

zusätzlicher Hinweis:

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)