Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/23/0956-7

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.06.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.23.0956.7

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Vizepräsidenten Dr. Larcher über die Maßnahmenbeschwerde des AA, vertreten durch Rechtsanwalt BB, Adresse 1, Z, betreffend die Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durch Schließung der Betriebsanlage am Standort Adresse 2 in Z am 10.04.2020 gegen 16.00 Uhr durch dem Bürgermeister der Stadt Z zurechenbare Organe der Polizeiinspektion Y, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben und es wird festgestellt, dass die Schließung der Betriebsanlage Adresse 2, Z, durch zwei – der belangten Behörde, Bürgermeister der Stadt Z zurechenbare – Polizeibeamte der Polizeiinspektion Y am 10.04.2020 gegen 16.00 Uhr rechtswidrig war.

2. Gemäß § 35 Abs 2, 4 und 7 VwGVG in Verbindung mit § 1 Z 1 und 2 der VwG-Aufwandsersatzverordnung, BGBl II Nr 213/517, wird dem Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz der Aufwendungen Folge gegeben. Der Bund hat als Rechtsträger der belangten Behörde (Bürgermeister der Stadt Z) dem Beschwerdeführer als Ersatz für den Schriftsatzaufwand Euro 737,60, als Ersatz für den Verhandlungsaufwand des Beschwerdeführers als obsiegende Partei Euro 922,00 sowie Eingabegebühr von Euro 30,00, sohin gesamt Euro 1.689,60, binnen zwei Wochen ab Zustellung der schriftlichen Ausfertigung dieses Erkenntnisses zu ersetzen.

3. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang, mündliche Verhandlung:

Mit am 22.05.2020 beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingelangten Schriftsatz erhob der Beschwerdeführer eine Maßnahmenbeschwerde gegen eine Amtshandlung von zwei Polizeibeamten am 10.04.2020 bei seiner Betriebsanlage „CC“ am Standort Adresse 2, Z. In seiner Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, dass er am 10.04. vormittags einen Anruf von einem Polizeibeamten erhalten habe und ihm aufgetragen worden sei, seine Waschanlage aufgrund der Beschränkungen, die im Zusammenhang mit der Covid-Krise zu beachten wären (eine konkretere Rechtsgrundlage wurde nicht genannt) sofort zu schließen. Am Nachmittag gegen 16.00 Uhr fand sich der Beschwerdeführer bei seiner Waschanlage „CC“ ein und traf dort zwei Polizisten der Polizeiinspektion Y an, die offensichtlich bereits längere Zeit vor Ort gewesen seien. Die beiden Polizeibeamten forderten ihn sodann auf, die Waschanlage zu schließen, ansonsten eine zwangsweise Schließung erfolgen würde. Der Beschwerdeführer ersuchte ausdrücklich darum, dass ihm entweder ein Bescheid ausgefolgt werden möge, aus dem sich die Verpflichtung zur Schließung der Waschanlage ergebe oder dass man ihm zumindest eine konkrete Rechtsgrundlage für die Schließung benennen möge. Beides geschah nicht, dennoch wurde er zur Schließung aufgefordert und kam dieser auch nach.

Nachfolgend wurden im Weg der Landespolizeidirektion Tirol die Anzeigen vom 10.04.2020 betreffend die Betriebsanlage des Beschwerdeführers angefordert.

Weiters wurde der Bürgermeister der Stadt Z zur Aktenvorlage aufgefordert und eingeladen, eine Gegenschrift abzugeben. Am 09.06.2020 legte die belangte Behörde eine Gegenschrift vor und wurde daraufhin für den 19.06. eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, im Zuge derer neben dem Beschwerdeführer auch jener Polizeibeamter, der damals die Amtshandlung führte, als Zeuge einvernommen wurde.

II.Sachverhalt und Beweiswürdigung:

Der Beschwerdeführer betreibt als Einzelunternehmer zwei Autowaschanlagen, eine in der Adresse 2 und eine in der Adresse 2, beide Z. Die Waschanlage in der Adresse 2 betreibt er seit dem Jahr 2010. Es handelt sich hierbei um eine bewilligte Betriebsanlage im Sinne der Gewerbeordnung, für die er auch im Besitz zweier Gewerbeberechtigungen, KFZ-Servicestation und Handelsgewerbe ist. Das Handelsgewerbe wird in Form eines Automatenverkaufs für Getränke und kleine Speisen und eines Pizzaautomaten betrieben.

Die Betriebsanlage in der Adresse 2 besteht aus sieben Waschboxen, einer (Selbstbedienungs-) Waschhalle und sechs Doppelstaubsaugeranlagen. Pro Jahr werden ca 25.000 bis 30.000 Fahrzeuge an diesem Standort gereinigt. Die Betriebszeiten für die Betriebsstätte in der Adresse 2 sind von 0.00 Uhr bis 24.00 Uhr.

Nach Inkrafttreten der Verordnung BGBl II Nr 96/2020 wurde die Betriebsanlage des Beschwerdeführers am 02.04. bereits einmal von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes geschlossen, allerdings öffnete er am 07.04. seine Betriebsanlage wieder. Nachfolgend wurde sie nunmehr mit der angefochtenen Amtshandlung am 10.04.2020 neuerlich geschlossen.

Am 10.04. wurde die PI Y von Mitbewerbern des Beschwerdeführers über die geöffnete Autowaschanlage des Beschwerdeführers informiert. Die nachfolgend einschreitenden Organe der PI Y, nahmen vor ihrem Einschreiten mit dem bei der Landespolizeidirektion Tirol gebildeten Einsatzstab im Stadtpolizeikommando Z Kontakt auf und holten von diesem die umzusetzenden Aufträge ein. Erst nach Vorliegen dieser Aufträge des Einsatzstabes beim Stadtpolizeikommando sind die Beamten im Rahmen dieser erteilten Aufträge eingeschritten. Der die Amtshandlung führende Polizeibeamte hatte zu keinem Zeitpunkt Kontakt oder Rücksprache mit der an sich zuständigen Behörde, dies war der Bürgermeister der Stadt Z.

Am 10.04. vormittags wurde sodann der Beschwerdeführer von einem Polizeibeamten der PI Y angerufen und es wurde ihm mitgeteilt, dass er seine Betriebsanlage zu schließen habe. Nachdem der Beschwerdeführer mitteilte, dass er beruflich derzeit nicht abkömmlich sei, wurde vereinbart, dass er am Nachmittag zur Betriebsstätte kommen würde. Als der Beschwerdeführer bei der Betriebsanlage eintraf, befanden sich bereits zwei Polizeibeamte vor Ort, die dort bereits einige Zeit anwesend waren und auf der Betriebsanlage befindliche Kunden mit ihren Personendaten erfassten und anzeigten bzw zufahrende Kunden wieder wegschickten.

Im Zuge des nachfolgenden Gespräches wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, sowohl seine Betriebsanlage in der Adresse 2 als auch seine zweite Betriebsstätte in der Adresse 3 umgehend zu schließen. Dem Beschwerdeführer wurde hierbei unter anderem mitgeteilt, dass auch diesbezüglich Verwaltungsanzeigen erstattet würden und der Beschwerdeführer mit empfindlichen Strafen zu rechnen habe.

Im Rahmen der Beweiswürdigung ergaben sich im Wesentlichen keine Feststellungsprobleme. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, am 10.04.2020 seine Betriebsanlage betrieben zu haben und unter Verweis auf die von der Landespolizeidirektion vorgelegten Verwaltungsanzeigen ergibt es sich auch nachvollziehbar, dass tatsächlich Personen diese Betriebsanlage aufsuchten und dort ihre Fahrzeuge wuschen.

Weiters ergaben sich keinerlei Bedenken dagegen, dass die Anlage gegen 16.00 Uhr von zwei Polizeibeamten faktisch geschlossen worden ist. Dies erfolgte zum einen dadurch, dass von anwesenden Kunden anzeigefähige Kontaktdaten aufgenommen wurden, aber insbesondere auch, dass neu zufahrende Kunden wieder verschickt wurden. Weiters wurde dem Beschwerdeführer auch ausdrücklich die Schließung seiner Betriebsanlage aufgetragen.

Ausgehend von den Aussagen des als Zeugen vernommenen Polizeibeamten ergibt es sich auch, dass dieser ausschließlich im Auftrag des von der Landespolizeidirektion im Bereich des Stadtpolizeikommandos eingerichteten Einsatzstabes einschritt. Der die Amtshandlung führende Polizeibeamte hatte zu keinem Zeitpunkt Kontakt oder Rücksprache mit der an sich zuständigen Behörde, dies war der Bürgermeister der Stadt Z. Für das Landesverwaltungsgericht Tirol ergibt sich vielmehr, dass der einschreitende Polizeibeamte hier weisungsgebunden im Auftrag des Stadtpolizeikommandos eingeschritten ist.

III.Rechtliche Beurteilung:

Die hier relevante Bestimmung des Bundesgesetzes betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Maßnahmengesetz), BGBl I 12/2020 idF BGBl I 23/2020 lautet wie folgt:

„Mitwirkung von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes

§ 2a.

(1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben die nach diesem Bundesgesetz zuständigen Behörden und Organe über deren Ersuchen bei der Ausübung ihrer beschriebenen Aufgaben bzw. zur Durchsetzung der vorgesehenen Maßnahmen erforderlichenfalls unter Anwendung von Zwangsmitteln zu unterstützen.

(1a) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes haben an der Vollziehung dieses Bundesgesetzes und der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen mitzuwirken durch

1. Maßnahmen zur Vorbeugung gegen drohende Verwaltungsübertretungen,

2. Maßnahmen zur Einleitung und Sicherung eines Verwaltungsstrafverfahrens und

3. die Ahndung von Verwaltungsübertretungen durch Organstrafverfügungen (§ 50 VStG).

(2) Sofern nach der fachlichen Beurteilung der jeweiligen Gesundheitsbehörde im Rahmen der nach Abs. 1 vorgesehenen Mitwirkung für die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes nach der Art der übertragbaren Krankheit und deren Übertragungsmöglichkeiten eine Gefährdung verbunden ist, der nur durch besondere Schutzmaßnahmen begegnet werden kann, so sind die Gesundheitsbehörden verpflichtet, adäquate Schutzmaßnahmen zu treffen.“

IV.Erwägungen:

1. Zur Zulässigkeit:

Die den Gegenstand der vorliegenden Maßnahmenbeschwerde bildende Amtshandlung erfolgte am 10.04.2020 durch Organe der Polizeiinspektion Y. Die dagegen am 22.05.2020 eingebrachte Beschwerde wurde fristgerecht - binnen der sechswöchigen Beschwerdefrist - erhoben.

Nach Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit, nach Art 131 Abs 1 B-VG erkennen über Maßnahmenbeschwerden die Verwaltungsgerichte der Länder, im vorliegenden Fall das Landesverwaltungsgericht Tirol.

Ein Verwaltungsakt in Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar - dh ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als "Zwangsgewalt", zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von "Befehlsgewalt" gedeutet werden kann (vgl VwGH 29.11.2018, Ra 2016/06/0124; VwGH 29.09.2009, 2008/18/0687, mwN).

Bei dem Betreten von einem Privatgrundstück kann es sich um einen Akt unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt handeln und Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt können auch vorliegen, wenn die Maßnahmen für den Betroffenen nicht unmittelbar wahrnehmbar sind, vielmehr kommt es darauf an, ob ein Eingriff in die Rechtssphäre des Betroffenen erfolgt.

Im Betreten einer Liegenschaft, die einen öffentlichen Ort darstellt (und als solcher ist die freizugängliche Betriebsanlage des Beschwerdeführers zu sehen), hat der Verfassungsgerichtshof jedoch keine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erblickt, (vgl VwGH 20.11.2006, 2006/09/0188, 22.02.2007, 2006/11/0154, jeweils mwN). Ebenso wurde vom Verfassungsgerichtshof das Betreten eines der Allgemeinheit zugänglichen Parkplatzes (vgl VfGH 15.10.1987, VfSlg 11.508/1987) nicht als Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt qualifiziert, wobei der Gerichtshof ausdrücklich betonte, dass die Sache anders zu sehen gewesen wäre, wenn der Parkplatz nicht öffentlich zugänglich gewesen wäre.

Nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts liegt aber eine Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt dann vor, wenn ohne Durchführung eines Verfahrens einseitig in subjektive Rechte des Betroffenen eingegriffen wird. Ein derartiger Eingriff liegt im Allgemeinen dann vor, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwangs bei Nichtbefolgung eines Befehls droht (vgl VwGH 20.11.2006, 2006/09/0188; 22.02.2007, 2006/11/0154, jeweils mwN).

Als Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wurde in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (aber) auch die Abhaltung einer militärischen Übung ohne die Zustimmung des Grundeigentümers, das Betreten eines Hauses und die ohne Zustimmung des Verfügungsberechtigten vorgenommene Nachschau in einigen Zimmern durch einen Gendarmeriebeamten oder das Betreten und die Nachschau in einer Wohnung, ohne dass dies freiwillig gestattet worden wäre, angesehen, und zwar in all diesen Fällen ungeachtet des Umstandes, dass physischer Zwang weder ausgeübt noch angedroht worden war (vgl dazu die bereits zitierten Erkenntnisse des VwGH 20.11.2006, 2006/09/0188, und vom 22.02.2007, 2006/11/0154, und die dort zitierte Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes).

Abschließend ist noch auf jene Judikatur zu verweisen der zu Folge weder die Aufforderung, eine bestimmte Straßenstelle zu verlassen, noch die Androhung, für den Fall des Zuwiderhandelns eine Anzeige zu erstatten, einen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellt (vgl das hg Erkenntnis vom 28. Februar 1997, Zl 96/02/0299); auch im vorliegenden Fall hat der Unabhängige Verwaltungssenat zutreffend die Aufforderung, das Ufergrundstück zu verlassen und die Ankündigung, für den Fall des Zuwiderhandelns Anzeige zu erstatten, nicht als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt beurteilt und die dagegen gerichteten Beschwerden zu Recht als unzulässig zurückgewiesen (VwGH 12.9.2007, 2005/03/0153)

Auch wenn im hier vorliegenden Sachverhalt auf den ersten Blick kein unmittelbarer physischer Zwang gegen den Beschwerdeführer erfolgte, so ist dennoch von einem Akt der unmittelbaren Befehls- und Zwangsgewalt auszugehen, zumal die von den einschreitenden Organen gesetzten Akte die Schwelle, die sich aus der vorstehend zitierten Judikatur ergibt, bei weitem überschritten haben.

Im Zusammenhang mit Kontrollen in einem Gewerbebetrieb hat der VwGH bereits festgestellt, dass etwa bei Fehlen der in § 35 SPG geforderten Voraussetzungen für eine Ausweiskontrolle bei anwesenden Lokalgästen, die Missachtung dieser Bestimmung unmittelbar nur die betroffenen Lokalgäste in ihren Rechten verletzt. Die Durchführung dieser Ausweiskontrollen - ohne dass hiefür die Voraussetzungen des § 338 GewO 1994 und des § 35 SPG vorlagen - verletzt jedoch mittelbar die beschwerdeführende Gesellschaft in ihren Rechten nach § 338 GewO 1994 und belastet diese Maßnahme mit Rechtswidrigkeit, weil damit das Gebot der möglichsten Schonung des Gewerbetreibenden missachtet wurde (VwGH 31.1.2013, 2008/04/0216).

Unter Zugrundelegung dieser Judikatur ergibt eine Zusammenschau aller von den Organen der PI Y gesetzten Maßnahmen, nämlich das imperative telefonische Auffordern des Beschwerdeführers zu seiner Betriebsanlage zu kommen, sowie die bereits hier erfolgte Aufforderung diese zu schließen und nach dessen Eintreffen bei der Betriebsanlage das nachfolgende neuerliche imperative Auffordern diese zu schließen in Verbindung mit dem Faktum, dass sich die Polizeibeamten für längere Zeit bei der Betriebsanlage aufhielten, um zufahrende Kunden zu „verschicken“, dass es sich bei der Amtshandlung am 10.4.2020 sehr wohl um einen als Akt der Befehls- und Zwangsgehalt zu wertenden Eingriff in die Rechte des Beschwerdeführers handelte. Insbesondere das „Verschicken“ von zufahrenden Kunden geht weit über das reine Auffordern zum Verlassen eines öffentlichen Ortes hinaus und erweist sich als unmittelbarer Eingriff in das Grundrecht auf Erwerbsfreiheit.

2. In der Sache:

Sofern das Covid-19-Maßnahmengesetz überhaupt eine Anwendung von Zwangsmitteln bzw Akte der unmittelbaren Befehls- und Zwangsgewalt vorsieht, so sind diese durch die zuständigen Organe zu setzen.

Den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes kommt hierbei, dies ergibt sich zwingend aus § 2a leg cit, nur eine Hilfsfunktion insofern zu, dass die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes die nach diesem Bundesgesetz zuständigen Behörden und Organe über deren Ersuchen bei der Ausübung ihrer beschriebenen Aufgaben bzw zur Durchsetzung der vorgesehenen Maßnahmen erforderlichenfalls unter Anwendung von Zwangsmitteln zu unterstützen haben.

Im hier festgestellten Sachverhalt sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, nach Einholung weiterer Anweisungen vom Einsatzstab des Stadtpolizeikommandos, aber letztlich aus eigenem Antrieb eingeschritten. Die Organe hatten jedoch zu keinem Zeitpunkt Kontakt oder Rücksprache mit der an sich zuständigen Behörde, dies war der Bürgermeister der Stadt Z.

Der oben wiedergegebenen Judikatur des VwGH folgend (insbesondere VwGH 31.1.2013, 2008/04/0216) belastet dies die hier zu beurteilende Amtshandlung aber mit Rechtswidrigkeit.

Aus diesem Grund war der Beschwerde Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

V.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Larcher

(Vizepräsident)