Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2020/29/0347-6

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.05.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2020:LVwG.2020.29.0347.6

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.a Kantner über die Beschwerde des AA, Adresse 1, Z, Slowenien, vertreten durch Rechtsanwälte BB, CC, DD, EE, FF, Adresse 2, Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 10.01.2020, Zl ***, betreffend eine Übertretung nach dem LSD-BG, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung,

zu Recht:

1. Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als von der Verhängung einer Strafe abgesehen und eine Ermahnung erteilt wird.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 10.01.2020, Zl ***, wird dem Beschwerdeführer spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Datum/Zeit:05.11.2019, 10:15 Uhr

OrtW, Kontrollstell V, Adresse 3, Strkm ***

Betroffenes Fahrzeug:LKW, Kennzeichen: ***

Sie haben als Verantwortlicher der Firma GG s.p. in Slowenien, Z, Adresse 1, diese ist Arbeitgeber/in der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs 1, zu verantworten, dass der/die angeführte/r Arbeitnehmer/in im Transportbereich im Bundesgebiet beschäftigt wurde und für diese/n kein Arbeitsvertrag oder Dienstzettel in deutscher Sprache im Fahrzeug bereitgehalten und auch den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form nicht zugänglich gemacht wurde/n, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich abweichend von Abs. 1 den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitsaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von art. 36 der Verordnung (EU) Nr. 165/2014 über den Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, ABl. Nr. L 60 vom 28.2.2014 S.1) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug nicht bereithält oder diese den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form nicht zugänglich macht, wobei der Arbeitsvertrag entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten ist.

Arbeitnehmer/in: JJ,

geb.: xx.xx.xxxx

Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina

Tätigkeit: LKW-Fahrer

Kennzeichen des Fahrzeuges: ***

Kennzeichen des Anhängers: ***

Kontrolliert und Kontrollzeit: W, Adresse 3 Strkm ***, am 05.11.2019 um 10:15 Uhr“

Der Beschwerdeführer habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Z 1 iVm § 22 Abs 1 und Abs 1a, LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016 idgF begangen und wurde über ihn gemäß § 28 LSD-BG, BGBl I Nr 44/2016, eine Geldstrafe in Höhe von Euro 1.000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag und 9 Stunden) unter gleichzeitiger Festsetzung der Verfahrenskosten verhängt.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschwerdeführer durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde erhoben und zusammengefasst ausgeführt, dass die Übertretung dem Grunde als auch der Höhe nach bestritten würden, zumal nur minimale Fehler (im Annex zum Dienstvertrag hätten einige Teile gefehlt) gegeben habe, weswegen es nicht gerechtfertigt erscheine, überhaupt Geldstrafen zu verhängen.

In diesem Zusammenhang werde insbesondere auf die Entscheidung Maksimovic vom 12.09.2019, C-64/18, verwiesen, wonach in Verfahren nach dem LSD-BG Mindeststrafen sowie die Verhängung von Ersatzfreiheitsstrafen unzulässig sei, was die Behörde jedoch gemacht habe.

Auch der VfGH habe bereits festgestellt, dass die Bestimmungen der §§ 26 und 28 LSD-BG derzeit nicht anwendbar seien, weshalb sich der Beschwerdeführer in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf Unversehrtheit des Eigentums verletzt erachte.

Es wurde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Der Beschwerde kommt teilweise Berechtigung zu.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in die Akten der Behörde und des Landesverwaltungsgerichtes Tirol. Am 19.05.2020 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt, anlässlich welcher auch das weiters gegen den Beschwerdeführer anhängige Verfahren zu LVwG-2020/29/0346 verhandelt und die Sach- und Rechtslage mit dem Vertreter der Finanzpolizei erörtert wurde. Für die beschwerdeführende Partei ist trotz ausgewiesener Ladung niemand zur Verhandlung erschienen.

II.Sachverhalt:

Am 05.11.2019 um 10:15 Uhr wurde der von JJ gelenkte LKW samt Anhänger, amtliches Kennzeichen *** und ***, an der Kontrollstelle V in W, Adresse 3 bei Strkm ***, einer Kontrolle durch die Finanzpolizei unterzogen. Der LKW sowie der Anhänger waren auf die Firma GG s.p. (ein Einzelunternehmen) zugelassen. GG s.p. war Arbeitgeber des LKW-Lenkers JJ. Bei der Fahrt handelte es sich um eine Kabotage-Leistung mit Beladung in U und Entladung in T (CMR-Dokument 05.11.2019).

In der Anzeige der Finanzpolizei, Team ***, vom 11.11.2019, Zl ***, wird zum vom Fahrer mitgeführten Arbeitsvertrag moniert wie folgt: „… Nach Durchsicht des Arbeitsvertrages wurde festgestellt, dass wesentliche Bestandteile (LVwG-2019/29/1431-9) iSd Richtlinie des Rates vom 14.10.1991 fehlen. Der Eintrag „befristete Zeitperiode“ ist nicht ausreichend, stattdessen wäre die vorhersehbare Dauer des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses anzuführen. Außerdem ist die Dauer des Jahresurlaubes nicht ersichtlich. Des Weiteren wurde die Dauer der im Ausland ausgeübten Arbeit nicht angeführt. Da das vorgelegte Dokument nicht den Bestimmungen eines Arbeitsvertrages entsprach, wurde kein Arbeitsvertrag oder Dienstzettel gemäß § 22 Abs 1 LSD-BG bereitgehalten. …“

Der Lenker führte einen Arbeitsvertrag, abgeschlossen zwischen ihm und dem Beschwerdeführer, in deutscher Sprache mit und zeigte diesen den kontrollierenden Organen vor. Auf der ersten Seite des Arbeitsvertrages ist beim Punkt „Arbeitsverhältnis geschlossen für“ angeführt wie folgt: „unbefristete Zeitperiode“. Unter Artikel 3., Probezeit, Praktikum, ist ergänzend festgehalten, dass die Probezeit 3 Monate beträgt.

Unter Artikel 1. des Vertrages, Arbeitsbeziehung wird abgeschlossen für, ist angeführt wie folgt: „befristete Zeitperiode – Während der Probezeit wird seine Arbeit und Leistung seitens Herr AA verfolgt und bewertet.“ Unter Artikel 7., Urlaub, ist ausgeführt wie folgt: „Dem Arbeiter wird für je laufendes Jahr Urlaub mit schriftlicher Bestimmung, die am spätestens bis Ende März bzw. bis Erfüllung der Konditionen für Nutzung des Jahresurlaubes erhalten muss, gewährt. Länge des Jahresurlaubes ändert sich wegen der Änderung der Umstände bzw. Maßen, die seine Länge beeinflussen und die mit Gesetzen, Kollektivverträgen und mit Akten des Arbeitgebers bestimmt werden.“. In Artikel 4., Ort der Beschäftigung, ist festgehalten, dass der Arbeiter seine Arbeit im Außendienst auf dem Gebiet der EU-Mitgliedstaaten erbringt (Dienstvertrag vom 27.12.2018).

Mit Datum 30.01.2019 wurde eine „Mitteilung über die Veranlagung des Jahresurlaubes für das Jahr 2019“ vom Beschwerdeführer ausgestellt, in welcher der dem Fahrer zustehende Jahresurlaub in Ausmaß von 21 Tagen festgehalten ist (Mitteilung über die Veranlagung des Jahresurlaubes für das Jahr 2019 vom 30.01.2019). Im Annex zum Arbeitsvertrag vom 01.01.2019 ist ergänzend zum Arbeitsvertrag 27.12.2018 vereinbart wie folgt: „Artikel 1: Der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer stellen fest, daß sie einen Arbeitsvertrag vom datum skentive pogodbe o zapositivi auf Vollzeitbasis und auf unbestimmte Zeit geschlossen haben. 2. Artikel: Artikel 4 des Arbeitsvertrages wird durch folgenden Wortlaut ergänzt oder geändert: 4. Artikel, Arbeitsort, Der Arbeiter wird die Arbeit erledigen: auf dem Feld. der Arbeitnehmer erledigt nationale und internationale Transporte in allen europäischen Ländern einschließlich der Schweiz. 3. Artikel: Dieser Anhang tritt am Tag seiner Unterzeichnung in Kraft. …“ (Annex zum Arbeitsvertrag vom 01.01.2019).

Diese beiden Unterlagen wurden anlässlich der Kontrolle vom Fahrer nicht vorgezeigt, sondern vom Beschwerdeführer im Behördenverfahren vorgelegt.

III.Beweiswürdigung:

Vorangeführter Sachverhalt ergibt sich aus den in Klammer angeführten unbedenklichen Urkunden sowie der Anzeige der Finanzpolizei vom 11.11.2019. Insbesondere ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den Sachverhalt nicht substantiiert bestritten hat, sondern vielmehr mit der Maßgabe eingestanden hat, dass es sich lediglich um minimale Fehler gehandelt habe.

IV.Rechtslage:

Die anzuwenden Rechtsvorschriften des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), BGBl I 44/2016 idF BGBl I 64/2017 lauten wie folgt:

㤠22

Bereithaltung von Lohnunterlagen

(1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.

(1a) Bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind abweichend von Abs. 1 der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von Art. 36 der Verordnung (EU) Nr. 165/2014 über den Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, ABl. Nr. L 60 vom 28.2.2014 S. 1) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder diese den Abgabenbehörden unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich sind auf Verlangen der Abgabenbehörden für das Kalendermonat, in dem die Kontrolle stattgefunden hat, und für das diesem Kalendermonat vorangehende Kalendermonat, wenn der Arbeitnehmer im vorangehenden Kalendermonat in Österreich tätig war, innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, zu übermitteln. Langen die Lohnunterlagen nach dem zweiten Satz innerhalb dieser Frist bei der Abgabebehörde nicht oder nicht vollständig ein, gilt dies als Nichtbereithalten der Lohnunterlagen.

Wer als

V.Erwägungen:

§ 22 Abs 1 LSD-BG besagt, dass der Arbeitgeber während der Dauer der Beschäftigung im Inland oder des Zeitraumes zur Entsendung insgesamt den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel iSd Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen bereit zu halten hat.

§ 22 Abs 1 LSD-BG normiert sohin, dass nicht nur "irgendein" Arbeitsvertrag, sondern ein solcher mitgeführt bzw bereitgehalten werden muss, welcher die wesentlichen Punkte betreffend die Informationspflicht des Arbeitnehmers iSd des Art 2 der Richtlinie des Rates vom 14.10.1991 über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen (991/5/33/EWG) enthält. Im Sinne der genannten Richtlinie muss auf Gemeinschaftsebene allgemein zur Pflicht gemacht werden, dass jeder Arbeitnehmer über ein Schriftstück mit Angaben über die wesentlichen Bedingungen seines Arbeitsvertrages oder Arbeitsverhältnisses verfügt. Weiters muss bei Entsendung ins Ausland sichergestellt sein, dass der Arbeitnehmer über die wesentlichen Bedingungen seines Arbeitsvertrages oder Arbeitsverhältnisses hinaus zuvor zusätzliche Angaben über die Bedingungen seiner Entsendung erhält.

Gemäß Art 1 der Richtlinie des Rates vom 14.10.1991, 91/533/EWG gilt diese Richtlinie für jeden Arbeitnehmer, der einen Arbeitsvertrag oder ein Arbeitsverhältnis hat, der/das in den in einem Mitgliedsstaat geltenden rechtlich definiert ist und/oder dem in einem Mitgliedsstaat geltenden Recht unterliegt.

Gemäß Art 2 dieser Richtlinie des Rates, welcher die Informationspflicht regelt, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den unter diese Richtlinien fallenden Arbeitnehmer über die wesentlichen Punkte des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses in Kenntnis zu setzen. Die Unterrichtung nach Abs 1 betrifft gemäß Abs 2 mindestens folgende Angaben:

a)Personalien der Parteien;

b)Arbeitsplatz oder, wenn es sich nicht um einen festen oder vorherrschenden Arbeitsplatz handelt, Hinweis darauf, daß der Arbeitnehmer grundsätzlich an verschiedenen Orten beschäftigt wird, sowie Sitz oder gegebenenfalls Wohnsitz des Arbeitgebers;

c)i) die dem Arbeitnehmer bei der Einstellung zugewiesene Amtsbezeichnung, sein Dienstgrad und Art oder Kategorie seiner Stelle oder

ii) kurze Charakterisierung oder Beschreibung der Arbeit;

d)Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses;

e)ist der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis befristet: vorhersehbare Dauer des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses;

f)die Dauer des Jahresurlaubs, auf den der Arbeitnehmer Anspruch hat, oder, falls dies zum Zeitpunkt der Unterrichtung nicht angegeben werden kann, die Modalitäten der Gewährung und der Festlegung des Jahresurlaubs;

g)Länge der bei der Kündigung des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber und vom Arbeitnehmer einzuhaltenden Kündigungsfristen oder, falls dies zum Zeitpunkt der Unterrichtung nicht angegeben werden kann, Modalitäten der Festsetzung der Kündigungsfristen;

h)anfänglicher Grundbetrag, die anderen Bestandteile sowie Periodizität der Auszahlung des Arbeitsentgelts, auf das der Arbeitnehmer Anspruch hat;

i)normale Tages- oder Wochenarbeitszeit des Arbeitnehmers;

j)gegebenenfalls:

i) Angabe der Tarifverträge und/oder der kollektiven Vereinbarungen, in denen die Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers geregelt sind, oder

ii) bei außerhalb des Unternehmens durch einzelne paritätische Organe oder Institutionen abgeschlossenen Tarifverträgen Angabe des zuständigen Organs oder der zuständigen paritätischen Institution, in dessen/deren Rahmen sie abgeschlossen wurden.

Muss der Arbeitnehmer seine Arbeit in einem oder mehreren anderen Ländern als dem Mitgliedsstaat ausüben, dessen Rechtsvorschriften und/oder Praxis der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis unterliegt, so müssen gemäß Art 4 Abs 1 der Richtlinie des Rates das oder die in Art 3 genannten Dokumente vor der Abreise des Arbeitnehmers in dessen Besitz sein und wenigstens folgende zusätzliche Angaben enthalten:

a)Dauer der im Ausland ausgeübten Arbeit,

b)Währung in der das Arbeitsentgelt ausbezahlt wird,

c)gegebenenfalls die mit Auslandsaufenthalt verbundenen Vorteile in Geld und in Naturalien,

d)gegebenenfalls die Bedingungen für die Rückführung des Arbeitnehmers.

Die Abs 1 und 2 finden gemäß Abs 3 leg cit keine Anwendung, wenn die Dauer der Arbeit außerhalb des Landes, dessen Rechtsvorschriften und/oder Vertragssitz der Arbeitsvertrag oder des Arbeitsverhältnisses unterliegt, einen Monat oder weniger beträgt.

Sämtliche diesbezüglichen Voraussetzungen erfüllt der mitgeführte und vorgelegte Arbeitsvertrag jedoch nicht, zumal das Ausmaß des Jahresurlaubes des Arbeitnehmers nicht angeführt war. Die Mitteilung über die Veranlagung des Jahresurlaubes wurde vom Fahrer den Organen der Finanzpolizei nicht vorgelegt.

Hinsichtlich des von Seiten der Finanzpolizei ins Treffen geführten Mangels, dass die Dauer der Befristung nicht im Arbeitsvertrag angeführt war ist festzuhalten, dass auf der ersten Seite angeführt ist, dass es sich um einen unbefristeten Vertrag handelt. Dem widersprechend ist zwar unter Artikel 1. angeführt, dass die Arbeitsbeziehung für eine befristete Zeitperiode abgeschlossen wird. jedoch wird im selben Punkt auf die Probezeit verwiesen, welche gemäß Artikel 3. des Vertrages mit drei Monaten befristet ist. Dafür, dass sich die im Vertag genannte Befristung nicht auf das Dienstverhältnis an sich, sondern die zeitlich beschränkte Probezeit bezog, spricht weiters der im Behördenverfahren nachgereichte Annex zum Arbeitsvertrag vom 01.01.2019, in welchem (ua) angeführt ist, dass der Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wurde (dieser Annex wurde vom Fahrer jedoch ebenfalls nicht mitgeführt). Aufgrund der getroffenen Feststellungen ergibt sich daher nicht, dass ein befristetes Dienstverhältnis vorlag, weshalb auch keine Verpflichtung der Nennung der Dauer der Befristung ergibt.

Zur fehlenden Dauer des Auslandsaufenthaltes ist festzuhalten, dass im Arbeitsvertrag als Arbeitsort des Fahrers das Gebiet der EU-Mitgliedstaaten angeführt ist, der Arbeitnehmer sohin regelmäßig (auch) außerhalb des Niederlassungsstaates des Arbeitgebers eingesetzt wird, im Annex vom 01.01.2019 wird nochmals festgehalten, dass der Arbeitnehmer nationale und internationale Transporte in allen europäischen Ländern einschließlich der Schweiz durchführt.

Die Ausführungen im Arbeitsvertrag besagen bereits, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich und regelmäßig seine Arbeit außerhalb des Vertragsstaates, in welchem der Arbeitsvertrag geschlossen wurde, erbringen wird. Dass in einem solchen Fall für jede einzelne Fahrt ins Ausland zusätzlich die konkrete Dauer der Entsendung im Arbeitsvertrag angeführt werden müsste, wäre überschießend und insbesondere aufgrund der im internationalen Warenverkehr variierenden Faktoren faktisch nicht möglich. Im Sinne der genannten Richtlinie muss bei Entsendungen ins Ausland sichergestellt sein, daß der Arbeitnehmer von der Entsendung Kenntnis erlangt, was im vorliegenden Vertrag ausreichend deutlich festgehalten ist. Mit dem unter Artikel 4. genannten „Arbeitsort“ „Gebiet der EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz“ ist der Arbeitnehmer ausreichend darüber informiert, dass (was im internationalen Transportgewerbe geradezu typisch ist) er in laufend entsandt wird, der Arbeitsvertrag ist in diesem Punkt sohin ausreichend konkretisiert.

Aufgrund des Umstandes, dass im mitgeführten Arbeitsvertrag jedoch das Ausmaß des Jahresurlaubes nicht angeführt war, erfüllte dieser nicht sämtlichen Vorgaben der Informationspflicht iSd genannten Richtlinie des Rates vom 14.10.1991, weshalb kein Arbeitsvertrag gemäß den Bestimmungen des § 22 Abs 1 LSD-BG bereitgehalten wurde und der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung verwirklicht ist.

Der Beschwerdeführer als Arbeitgeber des Lenkers JJ hat sohin die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines "Ungehorsamsdeliktes" - als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt - tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Beschwerdeführer vermochte kein mangelndes Verschulden aufzuzeigen. Er hat nicht vorgebracht, sich konkret davon überzeugt zu haben bzw kontrolliert zu haben, dass der Fahrer den Arbeitsvertrag samt Zusätzen in seinem Fahrzeug mitgeführt hat. Der Beschwerdeführer hat sohin die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten und war beim Verschulden von zumindest fahrlässigem Verhalten auszugehen.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Beschwerdeführer hat zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen keinerlei Angaben gemacht, sodass diesbezüglich von zumindest durchschnittlichen Gegebenheiten auszugehen war.

Der Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretung nach § 22 Abs 1 und 1a LSD-BG ist grundsätzlich als nicht unerheblich einzustufen, zumal durch das Bereithalten eines vollständigen Arbeitsvertrages (iSd RL des Rates 91/533/EWG) es den Kontrollorganen ermöglicht werden soll, jederzeit die Einhaltungen der Bestimmungen des LSD-BG und das Vorliegen ordnungsgemäßer Beschäftigungen zu kontrollieren.

Als mildernd war die bisherige Unbescholtenheit, als erschwerend war kein Umstand zu werten. Mildernd war weiters zu berücksichtigen, dass ein Arbeitsvertrag in deutscher Sprache bereitgehalten wurde, welcher nahezu sämtliche wesentliche Bestandteile enthielt und der Arbeitnehmer aufgrund der Mitteilung über die Veranlagung des Jahresurlaubes für das Jahr 2019 grundsätzlich über das Ausmaß des ihm zustehenden Jahresurlaub informiert war. Zudem ist im Arbeitsvertrag selbst angeführt, dass der Arbeiter einen Urlaubsanspruch hat, welcher schriftlich bestimmt wird und sich nach den geltenden Gesetzen, Kollektivverträgen und den individuellen Umständen bemisst.

Zur von der Behörde festgesetzten Geldstrafe ist festzuhalten, dass es sich offensichtlich um die gemäß § 28 Abs 1 LSD-BG vorgesehene Mindeststrafe handelt. Hiezu ist auszuführen, dass sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15.10.2019, Ra 2019/11/0033 bis 0034, mit der Frage auseinandersetzt, inwieweit die Strafbestimmungen des AVRAG weiter angewendet werden können. Er stellt dazu fest, dass im Wege der Verdrängung des nationalen Rechts durch Unionsrecht nur jene von mehreren unionskonformen Lösungen zur Anwendung gelangen darf, mit welcher die Entscheidung des nationalen Gesetzgebers so weit wie möglich erhalten bleibt. Eine unionsrechtskonforme Rechtslage kann im gegenständlichen Fall nach Auffassung des Gerichtshofes am ehesten dadurch hergestellt werden, dass die Wortfolge „für jede/n Arbeitnehmer/in“ in § 7i Abs 4 AVRAG unangewendet bleibt, weil damit im Ergebnis dem sich dem Urteil des EuGHs ergebenden Erfordernis einer Höchstgrenze für die Summe aller Geldstrafen bei Verstößen gegen die Bereitstellungspflicht betreffend mehrerer Arbeitnehmer Rechnung getragen wird. Dass damit die Verletzung der Bereitstellungspflicht, auch wenn sie mehrere Arbeitnehmer betrifft, nur mehr eine einzige Strafe nach sich zieht, ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes zwingende Rechtsfolge des Erfordernisses, die Unionsrechtskonformität bei möglichst weitgehender Erhaltung des nationalen Rechts herzustellen. Weiters stellt der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis fest, dass die Anordnung einer Mindeststrafe für eine derartige Übertretung nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist sowie der Umstand, dass für jede Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wird, eine nicht verhältnismäßige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellt.

Im Einklang dazu stehen die beiden Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes vom 27.11.2019, E2047/2019 ua; E3530/2019 ua; E2893/2019 ua, in welchen ausgesprochen wird, dass im Hinblick auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 12.09.2019, RSC-64/18 ua, Maksimovic, innerstaatliche gesetzliche Vorschriften, die offenkundig einer unmittelbar anwendbaren Norm des Unionsrechts widersprechen, nicht anzuwenden sind. Unionsrecht ist uneingeschränkt anzuwenden, die Behörden haben jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts aus eigener Entscheidungsbefugnis unangewendet zu lassen.

Gemäß der Judikatur ist daher zu berücksichtigen, dass die Geldstrafe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der geahndeten Verstöße stehen muss und daher insgesamt kein unverhältnismäßiges Ausmaß erreichen darf. Dies bedeutet für das gegenständliche Verfahren, dass die sich aus § 28 LSD-BG ergebende Mindeststrafe nicht anzuwenden und nur die gesetzliche Höchststrafe von Euro 10.000,00 maßgeblich ist (es liegt kein Wiederholungsfall vor).

Zudem wurde von der Behörde im angefochtenen Erkenntnis eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, welche im Lichte der Ausführungen des EuGHs eine nicht verhältnismäßige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellt. Es ist sohin nicht auf die im Gesetz normierte Mindeststrafe der Strafsanktionsnorm abzustellen, sondern hat eine Bestrafung verhältnismäßig zu erfolgen.

Unter Berücksichtigung der zitierten Judikatur (insbesondere betreffend den Entfall der Mindeststrafe, des Umstandes, dass (grundsätzlich) die Strafen nicht für jeden Arbeitnehmer getrennt verhängt werden dürfen und unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit) und den Strafzumessungsgründen war die von der Behörde verhängte Geldstrafen jedenfalls überhöht und nicht verhältnismäßig.

Das erkennende Gericht erachtet jedoch im Hinblick auf die genannten Ausführungen, insbesondere dass der mit dem Arbeitnehmer geschlossene Vertrag grundsätzlich sämtliche wesentlichen Punkte enthält, und lediglich der Zusatz über das Ausmaß des Urlaubes nicht vorgelegt/mitgeführt wurde, eine solche Mitteilung jedoch vorhanden war, die Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG als gegeben, zumal lediglich von einem geringfügigen Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen auch die Intensität der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes durch die Tat lediglich gering war.

Es war daher von der Verhängung einer Strafe abzusehen, zumal der Beschwerdeführer ein internationales Transportunternehmen führt, war jedoch zur Hintanhaltung weiterer gleichartiger Übertretungen eine Ermahnung auszusprechen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VI.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

zusätzlicher Hinweis:

Gemäß § 35 Abs 2 LSD-BG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung der/des Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die vom Kompetenzzentrum LSDB geführte Evidenz verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.a Kantner

(Richterin)