Lo spazio di lavoro basato sull'IA per i professionisti del settore legale
Prova gratis per 14 giorni (10 domande/giorno durante la prova)
LVwG-2014/S2/0295-17•LVwG T LVwG-2014/S2/0295-17
LVwG-2014/S2/0295-17Tribunale amministrativo regionale1 feb 2016
Entgeltlichkeit; einheitliches Vergabevorhaben, Auftragswert
IM NAMEN DER REPUBLIK
Mit Schriftsatz vom 11.03.2013, beim nunmehrigen Landesverwaltungsgericht Tirol am 12.03.2013 um 10.29 Uhr persönlich abgegeben, hat Architekt DI A A, Adresse, **** Y (im Weiteren kurz Antragsteller genannt), vertreten durch Rechtsanwalt 1, Adresse, **** Y, die Einleitung eines Feststellungsverfahrens betreffend den von der Gemeinde Z, Adresse 1, **** Z (im Weiteren kurz Auftraggeberin genannt), im Vergabekontrollverfahren vertreten durch Rechtsanwälte 2 GmbH, Adresse, **** Y, vergebenen Dienstleistungsauftrag Planung „Neubau Volksschule Z“ beantragt.
Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch den Senat 2 unter Vorsitz von Herrn Dr. Volker-Georg Wurdinger, Herrn Dr. Sigmund Rosenkranz als Berichterstatter und Frau Mag. Bettina Weißgatterer als weiteres Mitglied gemäß § 28 VwGVG iVm § 2 Abs 2 TVergNG 2006,
zu Recht erkannt:
1. Dem Antrag des Antragstellers im Feststellungsantrag vom 11.03.2013 zu IV.2.a wird betreffend die Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf betreffend den Neubau der Volksschule Z Folge gegeben und festgestellt, dass die Vergabe der Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf des Planungsauftrages betreffend den Neubau der Volksschule Z – vergeben am 18.11.2012 - in Form eines Dienstleistungsauftrages wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen des BVergG 2006 rechtswidrig war.
Im Übrigen wird der Antrag hinsichtlich der restlichen Teilleistungen des Planungsauftrages betreffend den Neubau der Volksschule Z – vergeben am 07./10.04.2013 - als unzulässig zurückgewiesen.
2. Die Anträge des Antragstellers im Feststellungsantrag vom 11.03.2013 zu IV.b und c werden als unzulässig zurückgewiesen.
3. Die Auftraggeberin ist verpflichtet, eine Geldbuße in Höhe von Euro 900,-- zu bezahlen. Dieser Betrag ist dem ERP-Fonds binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu bezahlen, da im Sinne von § 17 Abs 7 TVergNG 2006 von der Nichtigerklärung des angefochtenen Leistungsvertrages abgesehen wird.
4. Gemäß § 19 Abs 5 TVergNG 2006 hat die Auftraggeberin dem Antragsteller die von diesem entrichtete Pauschalgebühr für den Feststellungsantrag in Höhe von Euro 208,-- binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters des Antragstellers zu ersetzen.
5. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
M i t t e i l u n g
Der Antragsteller hat nach dem Gebührengesetz 1957 folgende Eingabegebühren zu entrichten:
Nachprüfungsantrag vom 11.03.2013Euro14,30
Beilage ./A, 2 BögenEuro7,80
Beilage ./B, 2 BögenEuro7,80
Beilage ./C, 1 BogenEuro3,90
Beilage ./D, 1 BogenEuro3,90
Beilage ./E, 1 BogenEuro3,90
Beilage ./F, 1 BogenEuro3,90
SummeEuro45,50
Die Gebührenentrichtung hat auf das Konto des Amtes der Tiroler Landesregierung bei der Landeshypothekenbank Tirol AG, IBAN: **********, BIC: **********, unter Angabe der gegenständlichen Aktenzahl mittels des beiliegenden Erlagscheines zu erfolgen. Die Zahlung muss bar und abzugsfrei in der oben genannten Höhe erfolgen, sodass die Behörde über den vollen Gebührenbetrag verfügen kann.
Die Entrichtung der Gebührenschuld hat innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu erfolgen. Wird die Gebühr nicht innerhalb der gesetzten Frist entrichtet, wird eine zwingende Gebührenerhöhung um 50 % der verkürzten Gebühr im Sinne des § 9 Gebührengesetz erfolgen.
Für den Fall, dass die mitgeteilten Gebühren nicht ordnungsgemäß entrichtet werden, wird gemäß § 34 Gebührengesetz 1957 eine Meldung an das Finanzamt erstattet werden, welches die Gebühren sodann mit Bescheid vorschreiben wird.
Die BuLVwG-Eingabengebührverordnung, BGBl II Nr 387/2014, kommt im gegenständlichen Fall gemäß § 4 Abs 1 leg cit nicht zur Anwendung.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.Sachverhalt:
Mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 11.03.2013, am 12.03.2013 um 10.29 Uhr persönlich in der Einlaufstelle abgegeben und an diesem Tag auch um 15.57 Uhr per Telefax und weiters an diesem Tag per E-Mail um 16.22 Uhr eingelangt, hat die Antragstellerin die Einleitung eines Feststellungsverfahrens betreffend Dienstleistungsauftrag Planung „Neubau Volksschule Z“ begehrt und dazu im Einzelnen ausgeführt wie folgt:
„In umseits näher bezeichneter Rechtssache hat der Antragsteller, Herr Architekt DI A A, Adresse 2, **** Y Herrn Rechtsanwalt 1, Adresse 3, **** Y mit seiner rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt. Der einschreitende Rechtsanwalt beruft sich gemäß § 10 I AVG (§ 8 RAO) auf die ihm erteilte Bevollmächtigung und begehrt sämtliche Zustellungen zu seinen Händen.
Unter einem ausgeführt wird nachfolgender
Feststellungsantrag
(§§ 14 ff TVNPG)
und dazu wir folgt mitgeteilt und vorgebracht:
I. Allgemeine Angaben zum Verfahren
1. Zuständigkeit und gesetzlicher Rahmen
Die Zuständigkeit des UVS in Tirol ergibt sich aus den Bestimmungen der §§ 1 ff TVNPG.
Der Sache nach ist dieser gemäß § TVNPG zuständig:
3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde,
4. zur Feststellung, ob der Zuschlag in rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung nach § 131 bzw. § 272 des Bundesvergabegesetzes 2006 erteilt wurde,
2. Rahmen eines Feststellungsantrages
In dem Rahmen eines Feststellungsantrages nach §§ 3,14 und 15 TVNPG sind die folgenden Inhalte zu berücksichtigen:
(1) Ein Antrag nach § 14 Abs. 1, 2 oder 4 hat jedenfalls zu enthalten:
1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens,
2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,
3. - soweit dies zumutbar ist - die genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers,
4. die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,
5. Angaben über den behaupteten eingetretenen Schaden für den Antragsteller,
6. die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet,
7. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
8. ein bestimmtes Begehren und
9. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
Die Frist beträgt für Anträge nach § 14 (1) Ziffer 2 bis 4 TVNPG sechs Monate:
(3) Anträge nach § 14 Abs. 1 Z 2 bis 4 sind binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen. Abweichend davon ist
II. Sachverhalt
Auftraggeber in und Antragsgegnerin ist die politische Gemeinde Z.
Diese wird von Herrn BM B B vertreten.
Öffentlicher Auftraggeber ist damit
Politische Gemeinde Z
zH des BM, Herrn B B
Gemeindeamt
Adresse 1
**** Z.
2. Bezogener Auftrag und Sachverhalt
Bezogen ist der Dienstleistungsauftrag Planung „Neubau Volksschule Z".
2.2. [19.] Sitzung des Gemeinderates der Gemeinde Z vom 8.11.2012
Gemäß Protokoll der neunzehnten Gemeinderatsitzung vom 08.11.2012 wurde in dieser Sitzung zu 2. „Vorstellung der Planunterlagen betreffend Neubau der Volksschule Z" Erörterungen gepflogen.
Die Sanierung des vorhandenen Baubestandes in statischer Hinsicht sei nicht nur eine technische, sondern auch eine wirtschaftlich finanzielle Herausforderung, soweit die Decken überhaupt noch dauerhaft und vernünftig sanierbar wären.
Aufgrund der Besprechungen vor Ort mit Architekt und Statiker habe man sich im Gemeinderat darauf verständigt, dass man einen Neubau plane und dieser Planentwurf nun vorliege.
Herr Architekt DI C C habe dem Gemeinderat, den durch seine Firma „XX GmbH" **** Y erstellten Planentwurf mittels Präsentation und Modell vorgestellt.
Das Objekt solle nun abgedreht und in einer Ost-/Westachse errichtet werden, wechselseitig mit einem ebenerdigen Anbau für das Kindernest als Ersatz für das Haus „YY".
Die weitere Vorgehens weise wäre so gedacht, dass die Planung vorangetrieben würde, die Kostenschätzung für die Budgeterstellung und Aufstellung eines definitiven Finanzierungsplanes erfolge, eine Abklärung mit den zuständigen Stellen in Bezirk und Land erfolge und schließlich das Projekt zur Ausschreibung gebracht würde.
Der Baubeginn sei für Sommer 2013 geplant.
Das Protokoll lautet:
zu TOP 2)
Vorstellung der Planunterlagen betreffend Neubau Volksschule Z:
Einleitend zum Projekt „Neubau Volksschule Z“ teilt der Vorsitzende mit, dass die Situation dem Gemeinderat durch Besprechungen ja hinlängig bekannt ist, dass eine Sanierung des vorhandenen Baubestandes in statischer Hinsicht nicht nur eine technische, sondern auch wirtschaftlich-finanzielle Herausforderung wäre, sofern die Decken überhaupt noch dauerhaft und vernünftig sanierbar wären. Aufgrund der letzten Besprechung vor Ort mit dem Architekten und Statiker hat man sich im Gemeinderat ja darauf verständigt, dass man einen Neubau plant und dieser Planentwurf liegt nun vor.
Herr Architekt DI. C C stellt dem Gemeinderat den durch seine Firma „XX GmbH“, **** Y, erstellten Planentwurf per Power-Point-Präsentation und mittels Modell vor. Das Objekt soll nun „abgedreht" und in einer Ost-West Achse errichtet werden, westseitig mit einem ebenerdigen Anbau für das Kindernest als Ersatz für das Haus „Y“. Die Zeit zwischen Abbruch und Fertigstellung sollte mit Containerklassen überbrückt werden. Nach dem vorliegenden Entwurf sind 6 Klassen geplant, mit Ersatzräumen, die bei Bedarf zur Klasse umfunktioniert werden können. Im Untergeschoß sind Räume für die Musikschule vorgesehen, im Anbau für das Kindernest wäre angedacht, für den Schiclub Räume im Untergeschoß herzustellen, damit auch der Schiclub (bis auf den Schiclub sind alle Vereine gut versorgt) ordentliche Vereinsräume hat.
Der Vorsitzende berichtet im Anschluss über die weitere Vorgehensweise: die Planung vorantreiben, Kostenschätzung für Budgeterstellung und Aufstellung eines definitiven Finanzierungsplanes, Abklärung mit den zuständigen Stellen in Bezirk und Land, dann das Projekt zur Ausschreibung bringen. Der Baubeginn wäre für Sommer 2013 geplant. Über die weiteren Details wird nach Vorliegen der Entscheidungsgrundlagen definitiv befunden.
2.3. [20.] Sitzung vom 13.12. 2012
In der zwanzigsten Sitzung, die am 13. Dezember 2012 stattgefunden hat, erfolgte ein Bericht des Bürgermeisters.
In diesem Bericht des Bürgermeisters wurde jedoch nichts hinsichtlich des Schulprojektes ausgeführt.
In besonderer Weise wurde in diesem Zusammenhang von Investitionen berichtet, die das Budget aufweise, Beschlüsse in Hinblick auf die Durchführung des gegenständlichen Vorhabens erfolgten jedoch nicht.
Der Vorsitzende hat aber den Gemeinderat dahingehend informiert, dass hinsichtlich der Vergabe der Planung für das Projekt Volksschule ein Schreiben der Architektenkammer vorliege, möglicherweise bestehe hier innerhalb der Architektenschaft ein gewisses „Konkurrenzdenken".
Auch habe der Vorsitzende gefragt, ob das Projekt von vorn gestartet und ein Wettbewerb durchgeführt werden solle.
Es habe sich eine Diskussion ergeben, der Bürgermeisterstellvertreter habe den Gemeinderat gefragt, ob ein Wettbewerb gestattet werden solle und dies 50.000 Euro wert wäre.
Der Gemeinderat sei der Meinung, dass das Projekt wie gehabt auch Schiene sei und man einen Wettbewerb nicht ins Auge fassen solle.
Insoweit ergibt sich dies aus einer weiteren Sitzung des Gemeinderates vom 13.12.2012; der Ausriss aus dem Protokoll lautet:
zu TOP 6) 1:56.46
Anfragen, Anträge und Allfälliges:
Projekt Volksschule Z:
Der Vorsitzende informiert den Gemeinderat, dass hinsichtlich der Vergabe der Planung für das Projekt „Volksschule“ ein Schreiben der Architektenkammer vorliegt, möglicherweise besteht hier innerhalb der Architektenschaft ein gewisses „Konkurrenzdenken“.
Dazu verliest der Vorsitzende das erwähnte Schreiben der Architektenkammer und stellt anschließend die Frage in den Raum, ob das Projekt von vorne gestartet werden und ein Wettbewerb durchgeführt werden soll?
Es entwickelt sich dazu eine Diskussion und Bgm.-Stv. D D richtet anschließend die Frage an den Gemeinderat, ob wir nun einen Wettbewerb starten sollen und uns dies 50.000,00 wert ist.
Der Gemeinderat ist der Meinung, dass das Projekt wie gehabt auf Schiene ist und man einen Wettbewerb nicht ins Auge fassen sollte.
Dieses Protokoll über eine weitere Sitzung vom 13.12.2012 steht seit 15.02.2013 zur Verfügung.
Weitere Protokolle aus dem Jahr 2013 sind nicht ersichtlich.
Dass man eine Planung - entgegen einer Mitteilung, die seitens der Gemeinde über mehrfache Urgenz erfolgt ist - bereits vergeben haben muss, ergibt sich aus den beiden Niederschriften, die vorgelegt werden.
Bei dem Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag; es ist davon auszugehen, dass dieser in einem jeden Fall einen Wert von netto € 100.000,- übersteigt.
Das ergibt sich aus den folgenden Überlegungen: der geschätzte Auftragswert eines kommunalen Schulneubaues liegt in einem jeden Fall in einem Bereich über Baukosten als Nettoherstellkosten in einer Höhe von zumindest € 3.000.000,-. Berechnet man nach Maßgabe der HOA die zu erwartenden Planungskosten der Leistungen Planung: Vorentwurf, Entwurf und Einreichung ohne weitere Leistungen mit 5 %, dann ergibt sich hieraus bereits ein Honorar in der Höhe von € 150.000,-. Gleichwohl, ob man die HAO [:2004] oder eine andere Grundlage heran zieht, zeigt sich, dass für einen solchen Planungsauftrag immer die Schwellenwerte nach den Bestimmungen des BVergG 2006 überschritten sind und daher der persönliche und der sachliche Anwendungsbereich des BVergG 2006 eröffnet sind. Die angenommenen Kennzahlen entsprechen einer überschlägigen Einschätzung auf der Grundlage der gegebenen Erfahrungen.
Nähere Einzelheiten liegen nicht vor. Geht m an davon aus, dass beabsichtigt ist, den Bau im Sommer 2013, also in drei Monaten zu beginnen, ist es völlig unmöglich, dass innerhalb der verbleibenden Zeit von wenigen Monaten eine vergaberechtskonforme Beschaffung der Leistung möglich ist. Daher muss davon ausgegangen werden, dass offensichtlich eine Direktvergabe vorliegt, weil ansonsten die Bauaufgabe nicht zu bewältigen ist. Auch zeigt sich ja die Haltung des Gemeinderates deutlich aus der Niederschrift in der 20. Sitzung.
2.6. Zu der Person des Antragstellers
Der Antragsteller ist Architekt, er verfügt über eine aufrechte Befugnis und einen Kanzleisitz in Y.
Der Antragsteller ist als Architekt wiederholt mit der Errichtung kommunaler Bauteile beschäftigt gewesen, er hat insbesondere Schulbauten und andere Bauten für kommunale Zwecke, Kindergärten und dergleichen geplant und die Errichtung im Rahmen der örtlichen Bauaufsicht begleitet.
Insoweit ergibt sich im vorliegenden Fall, dass der Antragsteller über
a) eine aufrechte Befugnis
b) einschlägige Erfahrung im kommunalen Schul- und Kindergartenbau
c) ein wirtschaftliches Interesse
verfügt, sich an der Errichtung derartiger kommunaler Bauten von sich aus zu beteiligen.
So ist es auch im vorliegenden Fall.
2.7. Anfrage an die Gemeinde Z
Deshalb hat der Antragsteller eine schriftliche Anfrage an die Gemeinde Z gerichtet und hat bei dieser nachgefragt, ob und in welcher Weise die Vergabe der gegenständlichen Planungsleistungen durch die Gemeinde Z beabsichtigt wäre.
Entgegen jeden Gepflogenheiten hat die Gemeinde Z, vertreten durch BM B, zunächst keine Antwort gegeben.
Vielmehr berief man sich zunächst in einem kurzen Schreiben an den Rechtsfreund des Einschreiters darauf, dass der Bürgermeister nur selten im Amt wäre bzw. nur dort sporadisch aufhältig sei.
Dann erfolgte eine, freilich ebenfalls nicht befriedigende Antwort, die hier vorgelegt wird.
Beweis:Korrespondenz
Niederschriften von zwei Sitzungen des Gemeinderates
PV
Einvernahme Arch DI C
weitere Beweis in ausdrücklichem Vorbehalt.
III. Allgemein verfahrensrechtliche Angaben
1. Gegenstand des Verfahrens und Anträge
Gegenstand dieses Feststellungsantrages ist sohin, das Vergabeverfahren betreffend die Planungsleistungen „Schule Neubau" der politischen Gemeinde Z.
Die politische Gemeinde Z hat zu diesem Verfahren in Hinblick auf die Planung des gegenständlichen Vorganges kein wie immer geartetes Vergabeverfahren durchgeführt. Es wurde eine Planungsleistung unbekannten Umfanges vergeben.
2. Persönlicher Anwendungsbereich des Gesetzes
Unbestritten ist, dass eine Ortsgemeinde gemäß § 3 BundesvergabeG 2006 den persönlichen Anwendungsbereich des Bundesvergaberechtes unterliegt und zugleich in den Anwendungsbereich des Tiroler NachprüfungsG fällt.
Die Planung der Errichtung einer Schule ist ein Dienstleistungsauftrag, der nur unter bestimmten Voraussetzungen im Wege einer direkten Vergabe vergeben werden darf, die hier nicht vorliegen.
3. Sachlicher Anwendungsbereich des Gesetzes
Der Antragsteller geht daher davon aus, dass
a) eine Direktvergabe, sollte Sie bereits erfolgt sein, nicht zulässig ist
b) der persönliche und der sachliche Anwendungsbereich des BundesvergabeG eröffnet sind
c) die Vergabe der gegenständlichen Planungsleistung daher lediglich in einem Verfahren nach dem BVergG 2006 zulässig ist und
d) eine Direktvergabe des gegenständlichen Auftrages nicht zulässig sei.
Insoweit ist der gegenständliche Sachverhalt ausgewiesen.
4. Angaben zur Rechtzeitigkeit
Dieser Antrag ist rechtzeitig, er ist innerhalb der im Gesetz genannten Frist von sechs Monaten eingebracht worden; Kenntnis von den genannten Vorgängen besteht frühestens seit 15.11.2012.
5. Angabe der Rechte des Einschreiters, die verletzt worden sind
Der Einschreiter wurde in seinen Rechten
-auf Unterlassung einer Direktvergabe
-auf Durchführung einer dem Gesetz entsprechenden Beschaffung
-auf Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des BVergG
-auf Unterlassung einer verpönten Direktvergabe
-auf Wahl eines dem Gesetz entsprechenden Vergabeverfahrens
-auf Einhaltung der Bestimmung des § 19 BVergG 2006
-auf Zuziehung zu einem dem Gesetz entsprechenden Vergabeverfahren
-auf Auftrags - und Zuschlagserteilung
verletzt.
6. Nachprüfungsantrag nicht möglich
Da eine Bekanntmachung der Wahl der Direktvergabe für den bereits vergebenen Planungsauftrag nicht möglich ist, und eine andere Entscheidung nicht in einem Nachprüfungsantrag angefochten werden kann, besteht auch dieses Prozesshindernis für einen Nachprüfungsantrag nicht.1
Die Gebühr beträgt nach den Bestimmungen der entsprechenden Verordnung € 208,- in dem Bereich der Direktvergaben (§ 2 Tir Vergabepublikations- und gebühren VO) und wurde unter einem entrichtet, wie sich aus der Beilage ergibt.
1 F/0003-B VA/14/2011-45
Die Unterlassung der Anfechtung der Wahl der Direktvergabe im Nachprüfungsverfahren führt zur Präklusion von Feststellungsanträgen.
IV. Rechtsausführungen
1.1. Schwellenwerte und Verfahren
Nach den Bestimmungen des Gesetzes gilt bei Dienstleistungsaufträgen hinsichtlich der Schwellenwerte und der Verfahren seit 1.1.20132:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_TI_20160201_LVwG_2014_S2_0295_17_00/image001.png
Ist also der Schwellenwert von € 100.000,- überschritten, dann ist in einem Verfahren nach den Bestimmungen des BVergG zu vergeben.
2 Tabelle übernommen aus der Internetpräsenz der Ziviltechnikerlnnenkammer Steiermark.
2.2. Geltende weitere Grundlagen
Dazu gelten:
2.2.1. Gebot der sachverständigen Schätzung
Allgemeine Bestimmungen betreffend die Berechnung des geschätzten Auftragswertes
§ 13. (1) Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages ist der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.
(2) Sieht der Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter vor, so hat er diese bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes zu berücksichtigen.
(3) Der geschätzte Auftragswert der auszuschreibenden Leistung ohne Umsatzsteuer ist vom Auftraggeber vor der Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber. Bei Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung ist dies der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung gemäß § 46, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung.
(4) Die Wahl der angewandten Berechnungsmethode darf nicht den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen.
Leistungen sind in einem jeden Fall so zu vergeben, dass sie nicht nur aus Gründen geteilt werden, die geschaffen werden, um die Anwendung des Gesetzes zu umgehen.
Bei einer Direktvergabe würde gelten:
Festhalten der Gründe für die Wahl bestimmter Vergabeverfahren
§ 42. (1) Die für die Durchführung eines nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung oder eines geladenen Wettbewerbes maßgeblichen Gründe sind schriftlich festzuhalten.
(2) Bei einer Direktvergabe sind, sofern der Dokumentationsaufwand wirtschaftlich vertretbar ist, der Gegenstand und Wert des Auftrages, der Name des Auftragnehmers sowie die Prüfung der Preisangemessenheit schriftlich festzuhalten.
(3) Bei einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung sind alle wesentlichen Festlegungen und Vorgänge im Vergabeverfahren schriftlich festzuhalten.
Obwohl ein Planungsauftrag vergeben worden ist, ergibt sich aus der vorliegenden Anfragebeantwortung gerade nicht, warum dieser vergeben worden ist.
Die Wahl der Direktvergabe als Vergabeart für den in Rede stehenden Auftrag war daher rechtswidrig.
Es wird daher gestellt der folgende
IV. Feststellungsantrag
Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BundesvergabeG 2006 unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, die Feststellung beantragen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes durch das BundesvergabeG 2006 rechtswidrig war, wobei ein derartiger Antrag nach den Fristen des § 17 ein Tiroler NachprüfungsvergabeG zugleich damit zu verknüpfen ist, dass im Sinne des § 17 Abs. 5 iVm der Feststellung nach § 3 Absatz 3 Ziffer 3 bis 5 auszusprechen ist, dass der Vertrag aufgehoben wird.
In diesem Zusammenhang kann eine Nichtigerklärung erfolgen.
Was die Fristen für einen derartigen Antrag betrifft, ist auf die Bestimmung des § 15 zu verweisen.
Ein derartiger Antrag ist jedoch nur längstens binnen sechs Monaten ab der Zuschlagserteilung oder ab dem Widerruf des Vergabeverfahrens folgenden Tag zulässig.
Weiters sind die Anträge nach g 14 Abs. 1 Ziffer 1 und 5 sowie Abs. 4 binnen 6 Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat bzw. Kenntnis erlangen hätte können.
Zu dieser Frist ist jedenfalls auszuführen, dass im vorliegenden Fall eine Kenntnis darüber, ob nun mein Zuschlag erteilt wurde oder nicht, überhaupt nicht besteht, und auch darauf bezogene Antworten nicht erteilt werden.
Der UVS in Tirol wolle im Sinne der §§ 3,14 und 15 TVNPG
a) feststellen, dass die Vergabe des Planungsauftrages betreffend die Neubau der Volksschule Z in Form eines Dienstleistungsauftrages wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen des BVergG 2006 rechtswidrig war
b) den Planungsvertrag als nichtig aufheben
c) in Eventu eine Geldbuße verhängen
d) eine mündliche Verhandlung anberaumen
e) Akteneinsicht einräumen.“
Unter einem hat der Antragsteller folgende Urkunden gelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
Protokoll der 19. Sitzung des Gemeinderats der Gemeinde Z (Beilage ./A)
Protokoll der 20. Sitzung des Gemeinderats der Gemeinde Z (Beilage ./B)
Schreiben an die Gemeinde Z vom 11.02.2013 (Beilage ./C)
Schreiben an die Gemeinde Z vom 04.02.2013 (Beilage ./D)
Antwort der Gemeinde Z (Beilage ./E)
Einzahlungsbeleg (Beilage ./F)
Mit Schreiben der Auftraggeberin, vertreten durch den Bürgermeister B B, vom 18.03.2013, beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol am 19.03.2013 um 08.14 Uhr per Telefax eingelangt, hat die Auftraggeberin wie folgt mitgeteilt:
„Sehr Geehrte!
Auftragsgemäß nimmt die Gemeinde Z zum Vorbringen im Schriftsatz des Architekten DI A vom 11.03.2013 Stellung.
Der Antragsteller missinterpretiert die Protokolle zu den Gemeinderatssitzungen vom 13.12.2012 und 15.02.2013. Tatsächlich hat die Gemeinde Z bis heute keinen Planungsauftrag erteilt. Daran ändert auch nichts, dass Architekt DI C auf eigene Initiative Pläne entworfen und diese im Gemeinderat vorgestellt hat. Allen Beteiligten war und ist bekannt, dass die Gemeinde noch in der Sondierungsphase ist und über den Neubau unserer Volksschule noch nicht endgültig entschieden hat. Folglich haben wir auch noch keine Planungsleistungen zum Neubau der Volksschule bestellt bzw beauftragt. Architekt DI C ist bekannt, dass er keinerlei Entgeltanspruch gegen die Gemeinde betreffend seiner freiwilligen Leistungen hat.
Wir gehen daher davon aus, dass das Feststellungsverfahren vor diesem Hintergrund rasch beendet werden kann (es wurde ja kein Auftrag vergeben).
Mit freundlichen Grüßen
Der Bürgermeister (eh. B B)“
Mit weiterem Schriftsatz vom 11.04.2013 hat der Antragsteller sodann weiters vorgebracht wie folgt:
„In umseits näher bezeichneter Rechtssache bringt der Antragsteller, Herr Architekt DI A A, wie folgt vor:
1. Zustellung von Seiten des Unabhängigen Verwaltungssenates
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat eine Stellungnahme weitergegeben, die die politische Gemeinde Z als Antragsgeberin veranlasst war.
Aus dieser Stellungnahme ergibt sich - zusammengefasst – dass
a) derzeit noch keinerlei Aufträge vergeben wären
b) die bisherige Tätigkeit des beigezogenen Architekten „kostenlos" erfolgt sei.
Den entsprechenden Protokollen des Gemeinderates, soweit sie öffentlich zugänglich sind, ist jedoch zu entnehmen, dass:
a) seitens des Gemeinderates der politischen Gemeinde Z offensichtlich abgelehnt wurde, die gegenständlichen Leistungen im Rahmen eines Wettbewerbes nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes zu beschaffen und
b) beschlossen wurde, das gegenständliche Bauvorhaben „fortzusetzen".
In dem letztzugänglichen Protokoll, das auch beigeschlossen wird, äußert sich ein Mitglied des GR, dass in dieser Sache zu wenig weiter gehe und dass man eigentlich im Sommer einen Baubeginn erwarte; es ist nicht klar, wie dieser ohne einen Auftrag aus dem Bereich des hier gegenständlichen Feststellungsverfahrens bewerkstelligt werden soll.
Es ist daher in dieser Hinsicht nicht ersichtlich, wie es zu einer den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 entsprechenden „Beschaffung" kommen kann, wenn einerseits in der Vergangenheit Leistungen „kostenlos" erbracht worden sein sollen, andererseits aber auch nicht ersichtlich ist, in welcher Weise jetzt für den Schulneu-, Um- und Zubau entsprechende Architektenleistungen für die Planung und Bauleitung beschafft werden sollen.
In Hinblick auf diese Umstände besteht daher auf Seiten des Antragstellers nach wie vor ein entsprechendes rechtliches Interesse auf Klärung des Sachverhaltes im Rahmen des von ihm anhängig gemachten Feststellungsverfahrens betreffend eine sonstige Dienstleistung im Unterschwellenbereich.
Es wird damit beantragt im gegenständlichen Verfahren eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und zu dieser mündlichen Streitverhandlung über die bisher namhaft gemachten Zeugen bzw. Parteien weiters zu laden:
Arch. DI C C
XX GMBH
A-**** Y Nr. xxx
Tel: **** **** ****
Fax: **** **** **** - *
E-Mail: office@XX.at
Es wird höflich um entsprechende Kenntnisnahme sowie um entsprechende Veranlassung geboten.
Eine Zurückziehung des Antrages kommt, auch in Hinblick auf die bisherige Kommunikation und die Verweigerung entsprechend ausgiebiger Auskünfte nicht in Frage.
Zugleich wird auch das Protokoll der letzten Sitzung des GR beigeschlossen.“
Gemeinsam mit diesem Schriftsatz wurden nachfolgende Urkunden vorgelegt, welche zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
Protokoll über die 21. Gemeinderatssitzung der Gemeinde Z vom 21.02.2014 (Beilage ./G)
Weiters hat die Antragstellerin sodann mit Schriftsatz vom 01.07.2013 vorgebracht wie folgt:
„In umseits näher bezeichneter Rechtssache wird zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, die beim UVS für den 09.07.2013 anberaumt ist, noch nachfolgendes weitere
VORBRINGEN
erstattet:
Das gegenständliche Projekt ist ja seit längerem offen, dazu wurden nun noch weitere Ermittlungen zu dem Sachverhalt vorgenommen, als deren Ergebnis wie folgt zusammengefasst werden kann:
1.1. Sachverhalt ‐ Stufe I Sanierung
Zunächst hat man das Projekt einer Sanierung des Bestandes verfolgt:
a) In der 12. Sitzung des Gemeinderates vom 15.12.2011 wurde zu Tagesordnungspunkt „6“ besprochen, wie mit dem Schulneubau vorangegangen werden soll.
Damals ging man noch davon aus, dass es zu einem Um‐ und Zubau der Volksschule käme.
b) In der 13. Sitzung des Gemeinderates vom 16.02.2012 kam es zu einer „Projektpräsentation“ zu Tagesordnungspunkt „2“, die Architekt DI C C vorgenommen hat.
Damals hat man einen „Umbau“ bzw. Zubau beschlossen.
Die Planungsleistungen für den Zu‐ und Umbau der Volksschule Z wurden damals zu Tagesordnungspunkt „5“ mit einem Nettobetrag von € 108.000 im Jahre 2012 vergeben.
Auch dies war damals unzulässig, betraf aber die zu Tagesordnungspunkt „5“ vorgesehene Vergabe der Planungsleistungen für den Zu‐ und Umbau der Volksschule Z.
Man ging damals von einem Honorarsatz von „8%“ aus, was Nettoherstellungskosten von – etwas mehr – als € 1 Mio. entsprach.
c) Zu Tagesordnungspunkt „2“ in der 15. Sitzung des Gemeinderates vom 29.03.2012 wurde ein weiterer Bericht erstattet.
Es wurde angeregt, einen Teil‐Generalunternehmerauftrag zu erteilen.
d) In der Sitzung vom 05.06.2012 hat man zu Tagesordnungspunkt „4“ über den Zu- und Umbau berichtet.
Die Baukosten ergaben € 2.250.000,00 netto, sohin eine Vergrößerung des Auftragsvolumens von mehr als 100 %.
Der Gemeinderat hat dann beschlossen, den geplanten Zu‐ und Umbau zu stoppen, nicht – wie geplant – mit dem Bau zu beginnen, das Projekt zu überarbeiten, umzuplanen und letztlich einen Neubau vorzunehmen.
Dies aber bedeutet zugleich, dass der ursprünglich, auf einen Um‐ und Zubau bezogene Auftrag erloschen sein musste.
e) In der weiteren 18. Sitzung vom 18.09.2012 wurde die Volksschule zu Tagesordnungspunkt „8“ erörtert.
f) In der weiteren Sitzung vom 08.11.2012 wurde nun ein Planentwurf für den Neubau erstellt.
In diesem Zusammenhang kam es dann zu den bereits bekannten Vorkommnissen, womit gezeigt werden soll, dass im vorliegenden Fall tatsächlich das ursprüngliche Projekt abgeändert wurde und an die Stelle eines Projektes mit Um‐ und Zubau ein Neubau getreten ist, hinsichtlich dessen offensichtlich ein Planungsauftrag wiederum bei Baukosten von jenseits € 3 Mio. freihändig vergeben worden ist.
Dies ist der Gegenstand der Anfechtung in diesem Verfahren, wobei von Interesse ist, dass seit anhängig machen des Verfahrens die Publizierung von Gemeinderatsprotokollen unterblieben ist.
Es werden die bisherigen Beweisanträge wiederholt, die entsprechenden Auszüge aus den Sitzungen des Gemeinderates (Gemeinderatsprotokolle) werden in der mündlichen Verhandlung vorgelegt werden.
Rechtlich ergibt sich aus den genannten Umständen, dass von einer freihändigen Vergabe des Planungsauftrages auszugehen ist; in irgendeiner Form müssen die Pläne und die Unterlagen für einen Neubau im Rahmen einer entsprechenden Projektierung ja zustande gekommen sein.
Beweis: wie bisher“
Sodann hat die Auftraggeberin, nunmehr rechtsfreundlich vertreten durch Rechtsanwälte 2 GmbH, Adresse, **** Y, anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 09.07.2013 vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol vorgebracht wie folgt:
1. „Richtig ist, dass ursprünglich ein Umbau und eine Adaptierung der Volksschule (VS) Z angedacht war. Die Aufträge „Planungsleistungen“ und „örtliche Bauaufsicht (ÖBA)“ andererseits wurden seitens der Gemeinde Z an die XX GmbH erteilt.
2. Nach Einbindung eines Statikers kam allerdings hervor, dass eine Sanierung des Gebäudes – soweit überhaupt technisch machbar – nicht wirtschaftlich vernünftig wäre. Innerhalb des Gemeinderates wurde daraufhin beraten, wie man weiter vorgehen soll und insbesondere wie mit dem bereits angefallen und bezahlten Planungskosten für den Umbau zu verfahren sei. Der Gemeinderat sah hier ein erhebliches Verschulden des Auftragnehmers (Verletzung der Warenpflicht, etc.).
3. Im Spätherbst 2012 kam es daraufhin zu außergerichtlichen Vergleichsgesprächen, an deren Ende eine mündliche Einigung mit folgendem wesentlichen Inhalt stand: „Der Auftragnehmer adaptiert seine vorhandenen Pläne für den Umbau und erarbeitet auf eigene Kosten einen Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule. Im Gegenzug behält der Auftragnehmer das Honorar für die bereits erbrachten Leistungen iHv rund Euro 37.540,-- netto (ca. Euro 45.000,-- brutto), muss aber sämtliche Urheberverwertungsrechte an seinen Plänen an die Gemeinde übertragen.
4. Parallel und im Anschluss daran wurde im Gemeinderat der Neubau der Volksschule beschlossen und der Bürgermeister beauftragt, die Planungen voranzutreiben, Kostenschätzungen einzuholen, einen definitiven Finanzierungsplan aufzustellen und das Projekt mit den Behörden abzustimmen.
Durch einen gerichtlich beeideten Sachverständigen wurden die zu erwartenden Herstellungskosten für den Neubau mit Euro 2,772.685,-- ermittelt.
In Bezug auf den Planungsanteil wurde ohne Berücksichtigung der Ansätze für Vorentwurf und Entwurf und ohne ÖBA sowie unter Annahme eines 25 %igen Nachlasses auf den Satz laut HOA ein Nettoplanungshonorar von Euro 94.909,-- errechnet. Der 25 %ige Nachlass wurde aus dem seinerzeitigen Angebot des Auftragnehmers vom 01.02.2012 übernommen. Ein derartiger Nachlass ist auch bei Bauprojekten der öffentlichen Hand in dieser Größenordnung durchaus üblich.
Die Preisauskunft bei der XX GmbH ergab sogar einen noch günstigeren Auftragswert von Euro 60.000,--.
Vor diesem Hintergrund (fiktiver Auftragswert unter Euro 100.000,--; Preisauskunft Euro 60.000,--) entschloss sich die Gemeinde Z am 05.04.2013 zur Direktvergabe an die XX GmbH. Die Vertragsunterfertigung erfolgte am 07./10.04.2014.
5. Zwischenzeitig sind die Planungsleistungen abgeschlossen. Auch der Bauauftrag ist vergeben. Die Arbeiten haben bereits begonnen. Die Gemeinde Z ist überzeugt, dass die Vergabe im Einklang mit dem BVergG 2006 erfolgt ist, weshalb der Feststellungsantrag des Antragstellers unberechtigt ist.
Eventualiter wird beantragt, den Planungsvertrag nicht für absolut nichtig zu erklären. Die Gemeinde Z hat ein großes Interesse an der Aufrechterhaltung des Planungsvertrages, da dieser die Grundlage für die Folgeaufträge (Statik, Bauauftrag, etc.) und diese Folgeaufträge bereits erteilt und aktuell erfüllt werden. Eine Unterbrechung im gegenständlichen Projekt hätte zur Folge, dass der im öffentlichen Interesse gelegene Neubau der Volksschule Z nicht zeitgerecht fertig gestellt werden könnte und die Schulkinder noch länger Zeit in Container unterrichtet werden müssen.
Auch die Voraussetzungen für eine Geldbuße liegen nicht vor.“
In dieser mündlichen Verhandlung hat die Auftraggeberin nunmehr folgende Urkunden vorgelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
Kostenschätzung der Gemeinde Z vom 03.04.2013 für die Planung Neubau Volksschule Z (Beilage ./1)
Vereinbarung zwischen der Gemeinde Z und der XX GmbH vom 28.03.2013 (Beilage ./2)
Preisauskunft der XX GmbH vom 24.02.2013 (Beilage ./3)
Vertrag der Gemeinde Z über Architekturleistungen mit der XX GmbH vom 07.04.2013 bzw. 10.04.2013 (Beilage ./4)
Herstellkostenschätzung des gerichtlich beeideten Sachverständigen Ing. Dr. E vom 28.03.2013 (Beilage ./5)
In dieser mündlichen Verhandlung hat sodann der Antragsteller weiter vorgebracht wie folgt:
1. „Gegenstand dieses Vergabeverfahrens ist nicht die Sanierung, sondern der Neubau des Schulgebäudes. Gemäß § 13 Bundesvergabegesetz ist der Auftragswert nicht nach subjektiven Kriterien des Einzelfalles, sondern nach objektivierbaren Kriterien sachverständig festzustellen. Im Hinblick auf das heutige Vorbringen betreffend die Herstellungskosten für den Neubau sowie die Höhe des Nettoplanungshonorars für die Leistungen Vorentwurf, Entwurf und Einreichung bietet der Antragsteller daher die Einholung von Befund und Gutachten eines Amtssachverständigen aus dem Bereich Hochbau zur Bewertung der voraussichtlichen Nettoauftragssumme des hier gegenständlichen Planungsauftrages sowie zur Nachvollziehbarkeit der Herstellungskostenschätzung an.
Zu Letzterem wird vorgebracht, dass in den lokalen Medien z.B. in dem Bezirksblatt Kitzbühel im Jahr 2012 (28.02.2012) bereits die Sanierungskosten mit 1,35 Millionen netto angegeben worden sind. Es wird daher erforderlich sein, diese tragenden Werte sachverständig feststellen zu lassen.
Beweis: einzuholendes Sachverständigengutachten
2. In diesem Zusammenhang wird es allerdings erforderlich sein, dass durch die Vorlage der zum Auftragserteilungszeitpunkt gegebenen objektiven Entscheidungsgrundlage des Gemeinderates jene Grundlagen geschaffen werden, um eine objektive Anknüpfung durch Sachbefund vornehmen zu können. Selbst nach dem eigenen Vorbringen der Auftraggeberin wäre nämlich allein auf Grundlage HOA der eigenen Berechnung der Schwellenwert von 100.000,-- überschritten.
3. Zu den Urkunden Beilage ./1 bis ./4:
Zur Beilage ./1 ergibt sich, dass selbst auf Grundlage der Berechnungen der öffentlichen Auftraggeberin von einem Auftragswert für die tatsächlich beschaffte Leistung von Euro 180.779,06 auszugehen ist. Damit ist ein Schwellenwert für die Direktvergabe jedenfalls überschritten.
Zur Beilage ./2 wird darauf hingewiesen, dass es sich um einen Vertrag handelt, der Rechte und Pflichten der Gemeinde als Trägerin von Privatrechten beinhaltet. Gemäß §§ 867 ABGB und 55 Tiroler Gemeindeordnung ist dieser Vertrag mangels rechtsgültiger Unterfertigung durch die Gemeinde nicht rechtsgültig zustande gekommen.
Zur Beilage ./3 wird kein Erklären abgegeben.
Zur Beilage ./4 wird erklärt, dass auch dieser Vertrag nicht zustande gekommen ist.
Zur Beilage ./5 wird kein Erklären abgegeben.
Weiters wird ergänzt, dass am 18.12.2012 wiederum im Bezirksblatt berichtet wurde, dass im Gemeinderat eine Budgetsitzung stattgefunden habe, wonach man insgesamt von Baukosten von 3,6 Millionen ausgehe. Für das Projekt muss ein Darlehen von 2 Millionen aufgenommen werden. Die Gesamtkosten betragen Euro 3,6 Millionen. Es gebe eine Bedarfszuweisung von 900.000,--, 325.000,-- aus dem Schulfond, 50.000,-- Euro Bundesmittel und 325.000,-- Euro Eigenmittel. Dies mache unter Bezugnahme auf das Darlehen von zwei Millionen insgesamt 3,6 Millionen aus.“
Daraufhin hat die Auftraggeberin repliziert wie folgt:
„Die vom Antragsteller zitierten Baukosten in Höhe von insgesamt Euro 3,6 Millionen betreffen die Kosten für das Gesamtprojekt unter Einschluss von Außenanlagen, Parkplätzen, etc. Die Nettoherstellungskosten betreffend der Volksschule wurden mit ca. 2,7 Millionen Euro geschätzt.
Die Zuständigkeit des Bürgermeisters zum Abschluss der gegenständlichen Vereinbarungen ergibt sich aus § 30 Abs.1 lit.p Tiroler Gemeindeordnung.“
Mit Schriftsatz vom 15.07.2013 hat sodann der Antragsteller weiters vorgebracht wie folgt:
„In umseits näher bezeichneter Rechtssache bringt der Antragssteller noch nachfolgendes Weitere vor, in dem er an die bisherigen Ausführungen anknüpft:
1. Zu dem Rechtsschutzantrag als Feststellungsantrag
Der Rechtsschutzantrag des Antragstellers wird nun auch ausdrücklich auf die schriftliche und mündliche Direktvergabe der hier gegenständlichen Leistungen bezogen, die die AG während des Verfahrens vorgenommen hat/haben wollte, gleichwohl, ob diese Rechtsakte formal gültig waren, oder nicht.1
2. Bisherige Judikatur des UVS
Der Unabhängige Verwaltungssenat war bereits in der Vergangenheit mehrfach mit Konstellationen wie der hier gegenständlichen beschäftigt.
Es darf in diesem Zusammenhang besonders auf das Verfahren uvs‐2003/K11/002‐9 verwiesen werden.
In einem Verfahren betreffend das “Sozialzentrum W” und die Beschaffung von Planungsleistungen führte der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol aus, dass zu den tragenden Säulen des Vergaberechtes ganz allgemein die Prinzipien der
Bietergleichbehandlung und der Transparenz des Verfahrens gehören.
Um dem unbedingten Erfordernis der Transparenz nachzukommen, haben die öffentlichen Auftraggeber alle nach außen wirksamen vergaberechtsrelevanten Entscheidungen öffentlich bekannt zu geben.
Zugleich seien öffentliche Auftraggeber dazu verpflichtet, für die Berechnung des Schwellenwertes den Auftragswert (die gesamten Planungskosten) heranzuziehen.
Das B‐VergG führe zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Planung eines Projektes um einen einheitlichen Dienstleistungsauftrag handle.
Für die Berechnung des Schwellenwertes seien damit die gesamten Planungskosten ausschlaggebend.
Diese Planungskosten seien sachverständig so zu schätzen, dass die angewendete Berechnungsmethode genau nicht die Absicht verfolgen dürfe, die Anwendung des B‐VergG auszuhebeln.
1 Da es sich im Sinne des § 30 TGO jedenfalls um ein außerordentlichen Vorhaben der Gemeinde handelt, zu dem auch die Planung erforderlich ist, handelt es sich um eine Sache, die der Beschlussfassung des GR bedarf; auch wurde nicht dargetan, dass das gegenständliche Projekt im Ganzen unterhalb von fünf Prozent des ordentlichen Haushalts der Gemeinde unterschreiten würde.
Zusammenhängende Leistungen seien grundsätzlich ungeteilt zu vergeben.
Dann wortwörtlich:
Ein womöglich zu erzielender Nachlass auf das Honorar laut Honorarordnung kann vom öffentlichen Auftraggeber durchaus erhofft, keinesfalls aber erwartet werden und kann eine solche Hoffnung auf Unterschreitung des Honorars laut Honorarordnung nicht Grundlage einer seriösen Grobkostenschätzung sein.
In dieser Hinsicht hat auch schon damals die Antragsgegnerin behauptet, dass bei der Höhe des Planungshonorars auf jeden Fall ein „marktüblicher“ Nachlass von 40% zu berücksichtigen sei.
Dem hat der Unabhängige Verwaltungssenat jedoch ausdrücklich entgegnet, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei seriöser Planung der zu erwartenden Kosten von den einschlägigen Richtlinien auszugehen hat.
In diesem Zusammenhang zeigt sich also, dass eine gefestigte Rechtsprechung des UVS in Tirol vorliegt, weshalb die entsprechenden, im Verfahren bereits gestellten Anträge ausdrücklich aufrecht bleiben und gebeten wird, die entsprechenden Gutachten einzuholen, weil es auf die Umstände des Einzelfalles gerade nicht ankommt.
3. Zur Feststellung des Auftragswertes
gilt, wie das BVA zusammen fasst2:
Gemäß § 13 Abs 1 BVergG ist Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.
Gemäß Abs 3 leg.cit. ist der geschätzte Auftragswert der auszuschreibenden Leistung ohne Umsatzsteuer vom Auftraggeber vor der Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber. Bei Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung ist dies der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung gemäß § 46, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung. Gemäß Abs.4 leg.cit. darf die Wahl der angewandten Berechnungsmethode nicht den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen.
Laut den Materialien zu § 13 (EBRV 2006 zu § 13) hat ein öffentlicher Auftraggeber - um die für das weitere Vergabeverfahren maßgeblichen Bestimmungen zu ermitteln - vor
2 F/0009-BVA/03/2012-17
Durchführung eines Vergabeverfahrens den geschätzten Auftragswert zu ermitteln. Dies ist einerseits erforderlich für die Wahl des richtigen Verfahrenstypus (zB Direktvergabe), andererseits aber auch notwendig für die Einschätzung, ob die Bestimmungen des Ober-oder Unterschwellenbereichs anwendbar sind.
Weiter wird dazu wörtlich ausgeführt:
"Der geschätzte Auftragswert ist jener Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber, unter Umständen nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes (zB durch Prüfung verschiedener Firmenkataloge) und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung, bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Leistung veranschlagen würde. Ist der Auftraggeber dazu nicht im Stande, so hat er entsprechend sachkundige Dritte beizuziehen [....]. Maßgeblicher Zeitpunkt der Ermittlung des geschätzten Auftragswertes ist gemäß Abs. 3 der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens (zB Absenden der Bekanntmachung oder Aufforderung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren; aus systematischen Gründen wird vom Wortlaut des Art. 9 Abs. 2 der RL abgewichen, eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden). "Eingeleitet" im Sinne des Abs. 3 ist ein Vergabeverfahren dann, wenn die Bekanntmachung abgesendet wird oder - bei Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung - wenn eine den Beginn des Vergabeverfahrens dokumentierende vergaberelevante Handlung des Auftraggebers dessen Sphäre verlässt. Letzteres ist etwa das Setzen der ersten außenwirksamen Handlung des Auftraggebers in Form der Kontaktaufnahme mit Unternehmern, die der Auftraggeber für die Teilnahme am Vergabeverfahren gewinnen will. [...]. Der Zeitpunkt der "Einleitung" eines Verfahrens wird an den Eintritt von äußeren Ereignissen geknüpft, um die objektive Nachprüfbarkeit des Zeitpunktes sicherzustellen. Dieser Zeitpunkt ist auch deswegen von besonderer Relevanz, weil es sich auch um einen verfassungsrechtlich relevanten Zeitpunkt handelt (vgl. Art. 14b Abs. 2 B-VG). Abs. 4 beinhaltet ein Verbot der willkürlichen Aufteilung von zusammengehörigen Aufträgen (siehe dazu auch die grundsätzliche Bestimmung in § 1 Abs. 3). Das Umgehungsverbot hat zur Folge, dass die Aufteilung eines Auftrages nicht in der Absicht erfolgen darf, die gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen (zB Bekanntmachung im Amtsblatt) zu umgehen, darüber hinaus darf durch ein unzulässiges "Splitting" auch im Unterschwellenbereich nicht eine Umgehung der Vorschriften bewirkt werden (Wahl von Sonderverfahren mit vereinfachten Regeln wie insbesondere die Direktvergabe). Das Verbot der Aufteilung gilt für jede Form von Aufteilung, die nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt werden kann. Abs.5 enthält eine zu Abs. 4 analoge Regelung betreffend das Verbot, durch Wahl einer bestimmten Berechnungsmethode die Anwendung dieses Gesetzes zu umgehen."
Daran hat sich die AG nicht gehalten, hat sie doch einen fiktiven Auftragswert heran gezogen, der auch nur Teile der erforderlichen Leistungen betraf; deren Rest hat sie sich schenken lassen.3 Das ist keine sachverständige Schätzung des Auftragswerts.
Bei dem Honorar der Leistung als dem geschätzten Auftragswert kommt es nach der Rechtsprechung darauf an, was angemessen ist4.
3 freilich auch dies zivilrechtlich ungültig: eine Schenkung ohne wirkliche Übergabe worin auch eine Leistung
unter Entgeltverzicht im Umfange eines fünf- bis sechsstelligen Betrages anzusehen ist, bedarf eines Notariatsaktes.
4 6Ob236/99w
Angemessen im Sinn des § 1152 ABGB ist jenes Entgelt, das sich unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Bedachtnahme auf das, was unter ähnlichen Umständen geschieht oder geschehen ist, ergibt (Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 24 zu § 1152; Pfeil in Schwimann, ABGB2 Rz 27 zu § 1152 je mwN; EvBl 1964/401; EvBl 1977/204). Als Richtlinie für die Angemessenheitsprüfung können von einer Berufsgruppe herausgegebene Gebühren und Honorarordnungen dienen, auch wenn diesen Tarifen keine normative Kraft zukommt (Pfeil aaO Rz 28; SZ 51/27; AnwBl 1991/54; EvBl 1977/204; RIS-Justiz RS0038721).
Daher ist der Auftragswert anhand dieser Grundlage auf Basis jener Herstellkosten zu bemessen, die auch die Grundlage der Honorarbemessung sind.
Auf angeblich übliche Abschläge und dergleichen kommt es dabei nicht an.“
Mit Schreiben vom 11.10.2013 hat sodann der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol Herrn DI F F, Abteilung Hochbau, beim Amt der Tiroler Landesregierung mit der Erstellung eines Gutachtens in diesem Zusammenhang beauftragt.
In der Folge hat der Amtssachverständige mit Schreiben vom 22.10.2013, Zl ****, ausgeführt wie folgt:
„In Beantwortung des do. Schreibens GZI. ****vom 11.10.2013 darf seitens der ha. Abteilung Hochbau zu o.a. Betreff wie folgt Stellung genommen werden:
Grundsätzlich darf mitgeteilt werden, dass Planungshonorare innerhalb der Abteilung Hochbau in Ermangelung eines rechtsgültigen Honorarermittlungsinstrumentes nach wie vor auf Basis der Honorarleitlinie für Architekten (HGA2002, Fassung 01.12.2004; zurückgezogen am 31.12.2006) berechnet werden.
In Entsprechung dieser Honorarleitlinie setzt sich das Gesamtplanungshonorar für die Büroleistung Architekturplanung aus folgenden Teilleistungen zusammen (§11 Bewertung der Teilleistungen in Abhängigkeit der Netto-Herstellungskosten):
Vorentwurf13 %
Entwurf17 %
Einreichung10 %
Ausführungsplanung33 %
Kostenermittlungsgrundlagen12 %
Künstlerische Oberleitung 5 %
Technische Oberleitung 5 %
Geschäftliche Oberleitung 5 %
Dies ergibt sohin eine Gesamtplanungsleistung (Büroleistung) von 100%. Die Örtliche Bauaufsicht ist nicht in der Planungsleistung enthalten.
Als Berechnungsbasis für die Honorarermittlung wird die geschätzte Nettoherstellungskostensumme heran gezogen.
Im gegenständlichen Fall wurden die Nettoherstellungskosten mit € 2,772.685,00 (excl. 20 % MwSt.) seitens des Sachverständigen Bmst. Ing. E E, Z, ermittelt. Für die Honorarberechnung wurde die „Klasse des Schwierigkeitsgrades“ Stufe 5 (sh. HOA § 7) herangezogen.
Dies kann aus ha. Sicht für „Volks- und Hauptschulen“ als richtige Annahme bestätigt werden.
Bezogen auf die Nettoherstellungskosten von 2,772.685,00 € errechnet sich das Honorar für die volle Planungsleistung (100 %) mit einem Honorarsatz (§ 22 HOA) von 6,32 % (interpoliert) und ergibt ein Gesamthonorar von € 175.136,72 netto.
Daraus resultierend lassen sich nunmehr für die Teilleistungen Vorentwurf, Entwurf und Einreichung die entsprechenden Honoraranteile wie folgt ermitteln:
Vorentwurf (13 %)22.767,77 €
Entwurf (17 %)29.773,24 €
Einreichung (10 %)17.513,67 €
Hinsichtlich der Nachvollziehbarkeit der Herstellungskostenschätzung muss leider mitgeteilt werden, dass in Unkenntnis der entsprechenden Planunterlagen diese ha. nicht nachvollzogen werden können.
Jedoch kann der, für die Ermittlung der Kostenschätzung von Bmst. Ing. E vom 26.03.2013 angegebene m³-Preis von € 367 pro m³ umbauter Raum als durchaus realistisch bestätigt werden.
Für die angebotenen Nachlässe durch die Planer gibt es keine rechtlich verbindliche Grundlage; dies obliegt letztendlich dem Verhandlungsgeschick der Beteiligten.
In der Anlage darf der gesamte Vergabeakt retourniert werden.
Für allfällige Rückfragen stehe ich selbstverständlich jederzeit zur Verfügung.“
Sodann hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 14.01.2014 weiters vorgebracht wie folgt:
„In umseits näher bezeichneter Rechtssache erstattet der Antragsteller, Herr Architekt DI A A, staatlich befugter und beeideter Zivilingenieur, Adresse 2 in **** Y durch seinen Vertreter zur Vorbereitung der nächsten mündlichen Verhandlung - die dann bereits eine öffentliche mündliche Verhandlung beim Landesverwaltungsgericht sein wird - nachfolgenden weiteren
SCHRIFTSATZ
und führt in diesem Zusammenhang das Folgende aus:
In dem gegenständlichen Verfahren liegt nun eine Stellungnahme des Amtes der Tiroler Landesregierung, Hochbau, HR DI F F vor.
Dieser gelangt in seiner Stellungnahme **** vom 22.10.2013 zu dem Ergebnis, dass - als Grundlage - der Ermittlung der Planungshonorare innerhalb der Abteilung Hochbau in der Mangelung eines anderen Instrumentariums die Honorarleitlinie der Architekten HOA 2002 in der Fassung vom 01.12.2004, zurückgezogen am 31.12.2006 als „maßgebliche Grundlage" erachtet wird.
In Entsprechung dieser Honorarleitlinie setzt sich das gesamte Planungshonorar für die Büroleistung Architekturplanung aus jenen Teilbeträgen zusammen, die der Sachverständige (Amts-Sachverständige) in seiner schriftlichen Stellungnahme dargetan hat.
Im gegenständlichen Fall wäre bei Nettoherstellkosten von € 2.772.685,00 - beispielsweise - ein Gesamthonorar von € 175.136,72 netto für derartige Leistungen gegeben.
Die Teilleistungen, Vorentwurf, Entwurf und Einreichung würden – bei ordnungsgemäßer Schätzung - mit Beträgen wie folgt zu Buche schlagen
13 % Vorentwurf € 22.767,77
17% Entwurf €29.773,24
10 % Einreichung € 17.513,67
Bereits im Feststellungsantrag, der am 12.03.2013 überreicht worden ist, wurde dargelegt, dass die freihändige Direktvergabe im vorliegenden Fall jedenfalls nicht zulässig gewesen ist.
Dies auch deshalb, weil es zu einer entsprechenden Überschreitung der sogenannten Schwellenwerte gekommen ist.
In diesem Argument hat sich auch nicht viel geändert.
Es darf auf folgende Umstände verwiesen werden:
Die Ausgangsbasis der vollen Planungsleistung bei vollständiger Schätzung hätte also gemäß § 22 FIOA ein Gesamthonorar von € 175.136,72 ergeben.
Angeboten und vergeben wurde bereits zunächst ein Gesamthonorar und keine Teilleistung, wie sich aus der 13. Gemeinderatsitzung vom 16.02.2012, dort Tagesordnungspunkt 5 ergibt.
In weiterer Folge kam es dann zu „anderen Vorgängen, die aber letztlich insoweit außer Ansatz bleiben müssen, als dass auch der neue Auftrag - wider Willen – als „Gesamtauftrag" vergeben worden ist.
Durch ergänzende Einvernahme der Beteiligten wird in weiterer Folge geklärt werden können, ob und welche Teilleistungen nun in Hinblick auf den erheblichen Baufortschritt des Gesamtwerkes tatsächlich erbracht worden sind.
Es wird daher beantragt auch den Bürgermeister der Antragsgegnerin zur nächsten mündlichen Verhandlung zu laden.“
Am 16.01.2014 wurde der gegenständliche Akt aufgrund der Tatsache, dass das bisher als Unterschwellenverfahren geführte Feststellungsverfahren, welches nach der im Jahr 2013 geltenden gesetzlichen Regelung als Verfahren eines Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats in Tirol geführt worden war, aufgrund der Änderung des TVergNG 2006 und der nunmehrigen Senatszuständigkeit dem Senat 2 des Landesverwaltungsgerichts Tirol neu zugeteilt.
In der Folge hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 16.04.2014 weiters vorgebracht wie folgt:
„In umseits näher bezeichneter Rechtssache hat der Antragsteller eine Ladung zur mündlichen Verhandlung für den 17.4.2014 erhalten. Zu der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung wird weiters wie folgt vorgetragen:
Die AG hat in dem Verfahren bisher ausgeführt, dass es sich um einen besonderen Fall handle, in dem
‐ Teilleistungen ʺumsonstʺ erbracht worden sind
‐ weitere Leistungen eines Architekten aber nur in einem Umfange beauftragt worden seine, die hinter dem eines Gesamtauftrages für die Planung und die Bauleitung zurück geblieben wären.
Nun ist bereits dazu das Folgende zu sagen:
a) wenn jemand ein Honorar aus besonderen, in einem Einzelfall liegenden Umständen nicht in Rechnung stellt, zB, weil er damit einen Schaden kompensieren möchte, dann bedeutet das nicht, dass deshalb die Leistung nicht entgeltlich wäre. Auch die Hingabe einer vermögenswerten Leistung compensando gegen die Nichtgeltendmachung eines Anspruches ist Entgelt.
b) zum zweiten hängt es aber immer auch davon ab, ob und wie eine Leistung zuvor eingeschätzt wird.
Dabei hängt es immer von der Leistung ab, um deren Beschaffung es aus der ex ante Betrachtung des Beschaffenden geht, wobei in einem Feststellungsverfahren, das ja keine aufschiebende Wirkung hat, es auch auf den tatsächlichen Ablauf des Sachverhalts ebenso ankommt.
1.2. Zu der Ermittlung des geschätzten Werts der Leistung
gilt die Bestimmung des § 13 BVergG:
§ 13. (1) Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages ist der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.
(2) Sieht der Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter vor, so hat er diese bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes zu berücksichtigen.
(3) Der geschätzte Auftragswert der auszuschreibenden Leistung ohne Umsatzsteuer ist vom Auftraggeber vor der Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber. Bei Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung ist dies der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung gemäß § 46, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung.
(4) Die Wahl der angewandten Berechnungsmethode darf nicht den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen.
Nach § 13 Abs 4 BVergG gilt das Losteilungsverbot; dazu kommt, dass die gesamte Bestimmung nach § 19 BVergG, also nach dem bundesvergaberechtlichen Fairnessgebot auszulegen ist.
Die Schätzung des zivilrechtlichen Preises einer Leistung folgt in dieser Hinsicht nicht etwa Überlegungen, wer aufgrund welchen Verhandlungsgeschicks in concreto gerade noch welchen Preis erzielen kann, sondern folgt dem angemessenen Preis.
§ 19. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.
Was ein angemessener Preis ist, sagt das Zivilrecht; das ist nämlich jener Preis, der für solche Leistungen (§ 1152 ABGB) bezahlt wird und der, in der Regel, zB nach Verbandsempfehlungen, Leitlinien, Vereinbarungen, Usancen und dergleichen bezahlt wird, hier also der Preis nach der HOA‐A 2004, mag diese auch aufgehoben worden sein, so wird sie regelmäßig doch zivilrechtlich vereinbart.
In einem Feststellungsverfahren bildet natürlich auch der Sachverhalt eine weitere Grundlage der Ermittlung des tatsächlich Gewollten in dem Rahmen der Beweiswürdigung; das ist auch in diesem Falle so.
Betrachtet man den Sachverhalt, so ergibt sich nun:
Das Haus ist innen fertig verputzt, die Estriche zum Teil fertig ‐ zum Teil werden sie gerade verlegt, die Trockenbauarbeiten sind im vollem Gange (die Unterkonstruktionen für die abgehängten Decken werden montiert), die Fassaden sind geschlossen ‐ die Außendämmung wird gerade aufgebracht (Vollwärmeschutzfassade aus Kostengründen?) Elektro‐, Heizungs‐ und Sanitärinstallation sind bis auf Komplettierung fertig.
Wie der Antragsteller glaubhaft in Erfahrung bringen konnte, stammt die komplette Werkplanung(Polier‐ und Detailpläne) angeblich von ʺbergwerk‐architektenʺ des Mitgesellschafters Arch. C, dies deshalb, da sämtliche Gewerke von ihm selbst ausgeschrieben und die Vergaben an die Firmen im Namen der Gemeinde von ihm abgewickelt worden seien, was nun in dem weiteren Verfahren Beweisthema sein wird.
Die Herstellkosten müssen jedenfalls € zwei Millionen [weit] überschreiten, wie sich aus einer Kreditaufnahme der Gemeinde ergibt; der aktuelle Stand ist nicht gewiss.
Im Ganzen stellt sich die Lage heute so dar:
Beweis:Niederschrift über die 24. Sitzung des GR der Gemeinde Z
Niederschrift über die 25. Sitzung des GR der Gemeinde Z
Niederschrift über die 26. Sitzung des GR der Gemeinde Z
PV
Lokalaugenschein
Im Ganzen stellt sich die Lage also nach dem greifbaren Sachverhalt so dar, dass die Ausführung des Werks in planerischer Hinsicht in derselben Hand geblieben ist, die auch Vorentwurf, Entwurf und Einreichplanung erstellt hat. Daher sind die Gesamtwerte laut der Stellungnahme vom 22.10. mit einem Nettohonorar von € 175.136,72 heran zu ziehen, woraus sich zeigt, dass die Vergabe als eine Direktvergabe nach objektiver Betrachtung des Sachverhalts nicht zulässig erscheint.
So bedankt sich denn auch im Internet eine Fa. XY, Ingenieurbüro, dafür, dass sie bei Neubau der Volksschule Z tätig sein darf und referenziert das Vorhaben so1:
Volksschule Z ‐ XX GmbH
Es wird gebeten, eine ergänzende ZV C und eine ergänzende PV der AG vorzunehmen, dies im Wege der nach § 24 VwGVG fortzusetzenden Verhandlung, bei der es in dem Sinne des Art 83 B‐VG (2) auch zu klären gilt, warum ein Richterwechsel stattgefunden hat.
Mit diesem Schriftsatz wurden Urkunden vorgelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurden:
Protokoll über die 25. Gemeinderatssitzung am 05.09.2013 der Gemeinde Z (Beilage ./J)
Protokoll über die 24. Gemeinderatssitzung der Gemeinde Z vom 16.07.2013 (Beilage ./K)
Protokoll über die 27. Gemeinderatssitzung der Gemeinde Z am 23.10.2013 (Beilage ./L)
In der mündlichen Verhandlung vom 17.04.2014 hat der Amtssachverständige DI G G das Schreiben der Abteilung Hochbau vom 22.10.2013 erläutert und eine weitere gutachterliche Stellungnahmen abgebgeben.
Anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol vom 17.04.2014 hat die Auftraggeberin weiters vorgebracht wie folgt:
„Die Auftraggeberin spricht sich gegen die Verlesung des bisherigen Akteninhaltes aus. Das Verfahren kann aufgrund der Übergangsbestimmung des § 23 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz iVm dem Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz nicht fortgeführt werden, da das Verfahren bisher von einem Einzelrichter des Unabhängigen Verwaltungssenates geführt wurde und nunmehr ein Senat zuständig ist.
§ 3 Abs 7 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz sieht aber gerade keine Fortführung anhängiger Verfahren in dieser Konstellation vor.
Beweis: wie bisher
Daraufhin bringt der Rechtsvertreter der Auftraggeberin zum Vorbringen im Schriftsatz des Antragstellers vom 16.04.2014 vor wie folgt:
Die Teilleistungen „Vorentwurf“ und „Entwurf“ wurde von der XX GmbH aus eigener Initiative ohne Auftrag und unentgeltlich erbracht. Die Beauftragung durch die Auftraggeberin zum Vorentwurf und Entwurf erfolgte zu einem anderen Projekt in einem früheren Stadium. Dieses Projekt konnte jedoch dann nicht fortgeführt werden, nachdem sich statische Probleme ergaben.
Rechnet man Vorentwurf und Entwurf aus dem geschätzten Auftragswert für die Planerleistungen heraus und berücksichtigt man einen üblichen Nachlass von mindestens 20 bis 25 % auf das Planungshonorar laut HOA, errechnet sich ein geschätzter Auftragswert jedenfalls von unter Euro 100.000,--, sodass eine Direktvergabe zulässig war. Hinzu kommt, dass die HOA mit Ende des Jahres 2006 aus kartellrechtlichen Gründen aufgehoben wurde und seit diesem Zeitpunkt nicht mehr angewendet werden darf. Die Bundeswettbewerbsbehörde und der Bundeskartellanwalt haben am 31.07.2006 mit einem Schreiben an die Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten festgehalten wie folgt:
„Zur angemessenen Beteiligung der Verbraucher stellte das Kartellgericht bereits im Verfahren ‚Widerruf der Honorarordnung der Baumeister‘ fest, dass das Preisniveau der HOB rund 20 bis 30 % über dem Marktpreis lag (Das Preisniveau der HOA ist jedoch gleich oder in einigen Fällen höher gegenüber jenem der HOB.). Deshalb führte in den Augen des Kartellgerichts, bestätigt durch den Obersten Gerichtshof als Kartellobergericht, die HOA gegebenenfalls zur Täuschung von Konsumenten über den marktüblichen Wert der Leistung, jedoch nicht zur Information der Kunden.“
Vor diesem Hintergrund war die Auftraggeberin durchaus berechtigt, vom HOA-Wert der Planungsleistungen abzüglich des Prozentsatzes für Vorentwurf und Entwurf noch einmal mindestens 20 bis 25 % abzuziehen. Damit war der geschätzte Auftragswert jedenfalls mit weniger als Euro 100.000,-- anzusetzen.“
In dieser Verhandlung hat die Auftraggeberin eine Urkunde vorgelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wurde:
Schreiben der Bundeswettbewerbsbehörde vom 31.07.2006 (Beilage ./6)
Der Antragsteller äußerte sich zu dieser Beilage ./6 nicht.
In weiterer Folge hat die Auftraggeberin mit Schriftsatz vom 15.05.2014 den Vergabeakt der Gemeinde Z vorgelegt.
Der Vergabeakt wurde als Urkundenkonvolut zu Beilage ./7 zum Akt genommen.
Mit E-Mail vom 19.08.2014 hat der Sachverständige DI G zu den weiters an ihn gestellten Fragen Stellung genommen und ausgeführt, dass er die Unterlagen geprüft habe und sich nachfolgende Fragen ergeben hätten:
Die Ermittlung des Kostenrahmens (Nettoherstellungskosten) erfolgt auf Basis der Kubatur. Nun gibt es lt. Vergabeakt der Gem. Z das Protokoll vom 8.11.2012 mit Planunterlagen sowie einem Datenblatt mit einer Baumasse (Kubatur) von 7.340 m³. Weiters gibt es die Ermittlung der Herstellungskosten von Ing. E, wo eine Kubatur von 7.555 m³ zu Grunde gelegt wurde. Die von mir ermittelte Kubatur auf Basis der Einreichplanung beträgt gem. Beilage jedoch 8.772 m³. unter zu Grunde Legung der ÖNorm B1800.
Dazu folgende Fragen:
an die Gemeinde Z:
Welche Planungsgrundlage wurde Ing. E zur Ermittlung der Kubatur zur Verfügung gestellt?
an die Architekten:
Können von der XX GmbH. digitalisierte Pläne zur Kubaturberechnung angefordert werden, da aus der Einreichplanung nicht alle Angaben zur Kubaturberechnung klar ersichtlich sind? (deshalb auch die Beilage, aus welcher meine Berechnung nachvollzogen werden kann).
Ich habe bei den oa. Fragen den Schwerpunkt auf die Ermittlung der Nettoherstellungskosten gelegt, wobei es auch zum Vertrag und der Vereinbarung zwischen Gemeinde Z und XX GmbH. einige Fragen gäbe.“
Diesem E-Mail war eine Berechnung des Bruttorauminhalts durch den Sachverständigen beigefügt und ergibt sich daraus ein Bruttorauminhalt von 8.772,56 m³ und eine Summe von Euro 3,290.531,06.
Mit E-Mail vom 21.08.2014 hat der Sachverständige mitgeteilt, sich um die Beantwortung der Fragen gekümmert zu haben und sei ihm zugesichert worden, bis spätestens 26.08.2014 die Planunterlagen zu erhalten, nach welchen auch Ing. E die Kubatur ermittelt habe. Somit könne er in der nächsten Woche noch vor seinem Urlaub das Gutachten entsprechend ergänzen und weiterleiten.
Mit E-Mail vom 28.08.2014 hat der Amtssachverständige sodann in chronologischer Reihenfolge den E-Mail-Verkehr und weiters die Ergänzung zum Gutachten vom 22.10.2013 übermittelt und mitgeteilt, dass er bis 16.09.2014 auf Urlaub befindlich ist.
Die Ergänzung des Gutachtens lautet wie folgt:
„Sehr geehrter Herr Dr. Rosenkranz,
anbei darf ich Ihnen in chronologischer Reihenfolge den e-mail Verkehr und abschließend die Ergänzung zum Gutachten vom 22.10.2013 übermitteln:
21.08. 14 Verständigung an Sie, dass erforderliche Unterlagen zur Ergänzung des Gutachtens bis 26.8 von XX GmbH geliefert werden
26.08. 14 Urgenz bei Architekten bezüglich Unterlagen
27.08. 14, 08:30 – als Unterlage lieferte die XX GmbH die Ermittlung der Herstellungskosten von Ing. E
daraufhin telefonische Aufklärung, dass diese Unterlagen bereits zur Verfügung stehen und digitalisierte, prüffähige Planunterlagen benötigt werden.
27.08. 14, 13:10 – als Unterlage wird Link zu einem Download geliefert, welcher sich nicht öffnen lässt.
27.08. 14, 13:59 – Planunterlagen werden als pdf-Datei geliefert
28.08. 14, 09:35 – Meinerseits werden Ergänzungen zu den Planunterlagen eingefordert
28.08. 14, 10:05 – es werden Unterlagen von Ing. E übermittelt, deren Inhalt aber nicht von den Unterlagen lt. mail vom 27.08.14, 13:59 der XX GmbH abweichen
28.08. 14, 11:39 – XX GmbH liefern ergänzte Planunterlagen auf deren Basis Gutachten ergänzt werden kann
letzte Anlage : Ergänzung zum Gutachten“
Mit Schriftsatz des Antragstellers vom 13.10.2014 wurde ersucht, die weiteren, zwischenzeitlich eingeholten Unterlagen dem Antragsteller zu übermitteln und wurde ersucht, eine mündliche Verhandlung erst nach dem 15.11.2014 anzuberaumen, da der Vertreter des Antragstellers durch anderweitige Verfahren an Verhandlungen teilnehmen muss und verhindert war.
Mit Schriftsatz vom 24.11.2014 hat der Antragsteller weiters vorgebracht wie folgt:
„In umseits näher bezeichneter Rechtssache erstattet der Antragsteller, Herr DI A A durch seinen Vertreter, Herrn Rechtsanwalt 1 zur Vorbereitung der nächsten Verhandlung, die am 27.11.2014 stattfindet, nachfolgenden
SCHRIFTSATZ
und führt dazu aus:
1. Grundlagen aus der bisherigen Rechtsprechung zu den Direktvergaben (uvs2003/K11/002‐9)
Der UVS in Tirol aus dem späterhin das LVwG hervorgegangen ist, hatte bereits seinerzeit Gelegenheit, sich mit Behauptungen, wie den hier gegenständlichen auseinander zu setzen.
Im Jahre 2003 hat eine Marktgemeinde einen beschränkten Wettbewerb zur Findung von Baustudien für den Neubau eines Sozialzentrums in W ausgeschrieben.
Zu uvs‐2003/K11/002‐9 behing damals ein Vergabenachprüfungsverfahren, als dessen Ergebnis das Verfahren wurde als nichtig aufgehoben wurde.
Tragende Behauptung der dortigen Auftraggeberin war, sie hätte bei der fachmännischen Schätzung des seinerzeitigen Auftragswertes berücksichtigt, bei der Höhe des Planungshonorars einen marktüblichen Nachlass von 40 % einzurechnen.
Ein öffentlicher Auftraggeber, so der UVS damals, habe bei seriöser Planung der zu erwarteten Kosten von den einschlägigen Richtlinien auszugehen.
Den einschlägigen Richtlinien (GOA und HOA) zufolge sei mit einem Planungshonorar von ca. 6 % der zu erwartenden Baukosten zu rechnen.
Ein womöglich zu erzielender Nachlass auf das Honorar lt. Honorarordnung kann von öffentlichen Auftraggebern durchaus erhofft, keinesfalls aber erwartet werden und kann eine solche Hoffnung auf Unterschreitung des Honorars lt. Honorarordnung nicht Grundlage einer seriösen „Grobkostenschätzung“ sein.
Diese Entscheidung lässt sich auf den vorliegenden Fall naturgemäß zur Gänze übertragen und zwar auch dann, wenn man in Rechnung stellt, dass einschlägige „Honorarordnungen“ nicht mehr existieren.
2. Zu den angemessenen Kosten der Leistung
Es hat sich nämlich, so räumt auch der SV zutreffend ein, an der grundsätzlichen Bewertung derartiger Leistungen unter Zuhilfenahme der HOA nichts geändert, mag es sich dabei auch nicht mehr um eine Honorarordnung handeln, sondern liegt zwischenzeitlich eine Richtlinie vor, die kraft Handelsbrauches bzw. allgemeiner Übereinkunft, also als „softlaw“ herangezogen wird.1
Gibt es, wie hier, eine gefestigte Standesauffassung und Auffassung der beteiligten Verkehrskreise zu einer bestimmten Frage, dann gilt das, was früher Teil einer Honorarordnung war, eben weiter.
Daran vermögen auch unionsrechtliche Bedenken nichts zu ändern.2 Solange es also in allen beteiligten Verkehrskreisen letztlich eine Übereinkunft gibt, nach der die HOA und deren valorisierte Ansätze eine Grundlage für die Beurteilung der Angemessenheit eines Werklohnes sind, solange wird man diese auch heran zu ziehen haben.
Orientiert sich eine Schätzung an der HOA dann erfolgt dies aufgrund einer Verkehrsübung im Gleichklang mit der Rechtsprechung des OGH.
1 Der OGH nennt dies "Verkehrsübung"
Zak 2007/648 S 374 - Zak 2007,374 = Jus-Extra OGH-Z 4396 = RPA-Slg 2007/44 = bbl 2008,42/32 – bbl 2008/32 = ecolex 2008/3 S 38 - ecolex 2008,38 = MR 2007,390 = RdW 2008/152 S 197 - RdW 2008,197 = HS 38.288 = HS 38.367 = HS 38.602 = HS 38.603 = HS 38.604 = SZ 2007/136
2 So auch der OGH zu den GOB im Jahre 2007
1Ob219/06x
Zum selben Ergebnis käme man im Übrigen auch unter Heranziehung des § 1152 ABGB, da die vom Fachverband einer Berufsgruppe oder von ähnlichen Stellen herausgegebenen Tariftabellen jedenfalls unter der Voraussetzung, dass die angegebenen Tarife unter ähnlichen Umständen auch tatsächlich bezahlt werden, eine Orientierungshilfe für die Angemessenheitsprüfung darstellen.
3. Weiteres zum Sachverhalt und zu der Schätzung
3.1. Sachverhalt und Schätzung3
Seinerzeit soll man angeblich von prognostizierten Herstellungskosten von insgesamt € 2.772.000,00 ausgegangen sein.
Diese Schätzung soll durchgeführt worden sein, als der Gemeinderat von Z ‐ nach den Unterlagen, die dem ASt zugänglich waren ‐ bereits Aufträge in der Höhe von mehr als € 3.109.000,00 vergeben haben soll.
Laut Gemeinderatsprotokollen wurden bis zur 32. Gemeinderatssitzung am 15.05.2014 € 3.327.732,00 netto vergeben; laut dem Protokoll der 32. Sitzung fehlten zu diesem Zeitpunkt noch die Schlosserarbeiten sowie die Außenanlagen.
Deshalb werden diese zwei Positionen hochgerechnet, das ergibt einen Betrag von € 3.450.000,00.
Diese Arbeiten wurden zwar ausgeführt (Geländer, Handläufe, Gitterroste etc.) sowie Bepflanzung, Umzäunung etc. aber laut Protokollen bis heute womöglich nicht vergeben(?)4.
Dazu kommt, dass auch weitere, zu einer Vervollständigung der Leistung ebenfalls erforderliche Arbeiten nicht in diese Schätzung mit Aufnahme gefunden haben bzw. nicht berücksichtigt worden sein dürften, wie sich aus einer entsprechenden sachkundigen Abschätzung ergibt.
Im zuletzt veröffentlichten Protokoll der 34. Gemeinderatssitzung vom 18. September 2014 wurde unter Top 10 angefragt, warum so große Bäume gesetzt bzw. der Zaun entlang der Grundgrenze verschieden hoch sei.
3 Voraus zu schicken ist, dass alle Zahlenangaben ohne Gewähr erfolgen; das hat den Hintergrund, dass sie sich nur auf öffentlich zugängliche Angaben, zB in Protokollen des GR, die veröffentlicht worden sind, beziehen, nicht aber auf eine weitere Kenntnis des Aktes und/oder auf eine Kenntnis anderer Unterlagen.
4 Hier kann nur auf die Feststellungen in FN 3 verwiesen werden, es handelt sich also um eine bloße Annahme, die auf der Einsichtnahme in das veröffentlichte Material ergibt. In keiner Weise ist damit die objektive oder subjektive Annahme verbunden, dass solche Leistungen in der Tat nicht vergeben worden oder aber in einem jeden Falle in einer Verfahren nach dem BVergG zu vergeben gewesen seien; es handelt sich um ein Vorbringen aufgrund des zur Verfügung Stehenden, nicht aber um eine Gewissheit, die jedenfalls anzunehmen ist. Darauf wird deshalb verwiesen, weil es rein um eine sachliche Aufklärung des Sachverhalts in objektiver, das heißt dem § 19 BVergG entsprechender Weise, nicht aber um anderes in dem Verfahren geht. In Hinblick darauf erscheint diese Klarstellung nochmals wesentlich.
Es wird daher nachzufragen sein, wann die Schätzung auf welcher Grundlage wie erstellt worden ist und welche Informationen der Fachmann hatte, der die Schätzung vorgenommen hat.
Es wurde – folgt man den Gemeinderatsprotokollen – bis heute ein Gesamtbetrag von € 3.450.000,00 vergeben, so wurde denn auch in der Gemeinderatssitzung vom 17.06.2014 die Aufnahme eines zusätzlichen Darlehens von € 500.000,00 beschlossen.
Man muss in dieser Hinsicht trennen:
a) zwischen den Kosten, die bei einer entsprechenden Schätzung für die Ausführung des Werks zu erwarten gewesen sind (=Schätzung)
b) und den Kosten, die das Werk tatsächlich gekostet hat.
Der Rückschluss ex post ist ein Teil der so genannten Plausibilitätskontrolle der Nachvollziehbarkeit der Schätzung.
Zu beiden Punkten gibt es keine ausreichenden Feststellungen in dem Gutachten, das dem Verfahren zugrunde liegt.
Wenn man nun die tatsächlich auferlaufenden Nettoherstellungskosten als Grundlage der Honorarberechnung in Ansatz nimmt, ergibt sich ein Honorar von € 213.926,25.
Nun soll für dieselben Leistungen ein Schätzbetrag von € 99.181,32 angemessen sein; das erscheint nicht realistisch.
Weiters ist darauf hinzuweisen, dass sich auch die Kubatur entsprechend verringert hat (von 8.772 m³ auf 8.210,13 m²).5
Unter Bezugnahme auf das Erfordernis der Schätzung ist nach der Rechtsprechung des VwGH und des EuGH zu sagen:
5 Es darf in diesem Zusammenhang unter anderem auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.05.2014, 2013/04/0025 verwiesen werden, der eine unzulässige Direktvergabe von Teilleistungen der Architektenplanungen zum Inhalt hatte.
Der EuGH hat im Zusammenhang mit der Berechnung des geschätzten Wertes eines öffentlichen Auftrags auf Art. 9 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2004/18 verwiesen, wonach "ein Bauvorhaben oder ein Beschaffungsvorhaben mit dem Ziel, eine bestimmte Menge von Waren und/oder Dienstleistungen zu beschaffen, nicht zu dem Zweck aufgeteilt werden darf, das Vorhaben der Anwendung dieser Richtlinie zu entziehen" (vgl. das Urteil des EuGH vom 15. März 2012 in der Rechtssache C-574/10, Kommission/Deutschland, Randnr. 36). Bei der Beurteilung, ob verschiedene Bauaufträge als einheitliches Bauvorhaben bzw. verschiedene Dienstleistungen als einheitlicher Auftrag anzusehen sind, hat der EuGH eine funktionale Betrachtungsweise gewählt. Dabei hat er "das Kriterium des einheitlichen Charakters eines Bauwerks mit funktionaler und wirtschaftlicher Kontinuität herangezogen und geprüft, ob die verschiedenen Lose dieses Bauwerks dieselbe wirtschaftliche und technische Funktion erfüllten" bzw. ausgesprochen, dass "bei der Beurteilung, ob Dienstleistungen, deren Erbringung (...) in verschiedenen getrennten Abschnitten erfolgt ist, als einheitlicher Auftrag anzusehen sind, der einheitliche Charakter in Bezug auf ihre wirtschaftliche und technische Funktion zu prüfen" ist (vgl. Urteil Kommission/Deutschland, Randnr. 37 bzw. 41). Somit ist es im Beschwerdefall nicht hinreichend, dass die Behörde die Feststellung getroffen hat, wonach das gesamte Projekt (gemeint: das gesamte Bauvorhaben) nicht als Totalunternehmerauftrag ausgeschrieben werden sollte
Es gilt die Bestimmung des § 13 BVergG
§ 13. (1) Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages ist der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.
(2) Sieht der Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter vor, so hat er diese bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes zu berücksichtigen.
(3) Der geschätzte Auftragswert der auszuschreibenden Leistung ohne Umsatzsteuer ist vom Auftraggeber vor der Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber. Bei Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung ist dies der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung gemäß § 46, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung.
(4) Die Wahl der angewandten Berechnungsmethode darf nicht den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen.
a) Vollständigkeitsgebot
Weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung ist eine Rede davon, dass man bestimmte wertbestimmende Bestandteile der Architektenleistung, die auf einem Einzelfall beruhen, aus der Schätzung heraus nehmen darf:
2011/04/0116
Nach § 13 Abs. 1 zweiter Satz BVergG 2006 ist bei der Berechnung des geschätzten Auftragswerts der geschätzte Gesamtwert "aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen" zu berücksichtigen. Wie der Wortlaut dieser Bestimmung und vor allem deren Überschrift zeigen, bezieht sich diese Anordnung nicht bloß auf Bauaufträge. Diese Bestimmung wird durch § 13 Abs. 4 BVergG 2006 insoweit ergänzt, als dort angeordnet wird, dass die angewandte Berechnungsmethode nicht den Zweck verfolgen dürfe, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen.
2011/04/0116
Ausführungen dazu, dass die im Erkenntnis vom 8. Oktober 2010, Zl. 2007/04/0188, unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts im Zusammenhang mit einem Dienstleistungsauftrag ausgesprochenen Überlegungen (ungeachtet der Änderung des § 13 Abs. 4 BVergG 2006 durch die Novelle BGBl. I Nr. 86/2007; vgl. im Übrigen § 22 Abs. 3 leg. cit.) auch auf den Beschwerdefall, in dem es um die Reinigung, Entnahme, den Abtransport und die Entsorgung von Deponiesickerwässern geht, übertragbar sind. Es ist daher davon auszugehen, dass im vorliegenden Beschwerdefall die Reinigung und Entnahme, der Abtransport und die Entsorgung der Deponiesickerwässer unter mehreren möglichen Gesichtspunkten (gleiches Fachgebiet, sachlicher und örtlicher Zusammenhang, gemeinsamer Zweck und gemeinsame Planung) als ein Vorhaben im Sinne des § 13 Abs. 1 BVergG 2006 anzusehen sind, sodass der geschätzte Gesamtwert dieser Dienstleistungen für die Beurteilung der Zulässigkeit des gewählten Vergabeverfahrens ausschlaggebend ist.
b) Umgehungsverbot
Es gilt zugleich ein besonderes Verbot, die Bestimmungen zur Anwendung des Gesetzes zu umgehen:
2007/04/0188
Gemäß § 13 Abs. 4 BVergG 2006, der seiner Überschrift zufolge zu den allgemeinen Bestimmungen betreffend die Berechnung des geschätzten Auftragswertes zählt, darf ein Vergabevorhaben nicht zu dem Zweck aufgeteilt werden, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen. Nach den Materialien zu § 13 Abs. 4 BVergG 2006 (vgl. RV 1171 BlgNR XXII. GP) beinhaltet diese Bestimmung ein Verbot der willkürlichen Aufteilung von zusammengehörigen Aufträgen. Die Aufteilung eines Auftrages darf nicht in der Absicht erfolgen, die gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen (z.B. Bekanntmachung im Amtsblatt) zu umgehen, darüber hinaus darf durch ein unzulässiges "Splitting" auch im Unterschwellenbereich nicht eine Umgehung der Vorschriften bewirkt werden (Wahl von Sonderverfahren mit vereinfachten Regeln wie insbesondere die Direktvergabe). Das Verbot der Aufteilung gilt für jede Form von Aufteilung, die nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt werden kann.
Daher zeigt sich, dass die Schätzung auch aus rechtlichen Gründen nicht vertretbar ist, weil sie den gesetzlichen Vorgaben nicht vollständig entspricht. Zu schätzen waren die Kosten der gesamten Architektenleistung ohne Berücksichtigung eines Abzuges.
Hinsichtlich der Einholung des sogenannten „Gutachtens“ zeigt sich, dass die vorliegenden Schriftstücke, die insgesamt als ein Gutachten bezeichnet werden, in gesetzes‐ und rechtstechnischem Sinne ein solches nicht darstellen.
Was nämlich ein Befund und ein Gutachten sei, hat der VwGH in vieljähriger Judikatur ausgesprochen.
a) Befund
2009/12/0083
Nur jene Tatsachen, die in den Befund aufgenommen wurden bzw. jene, deren Nichtaufnahme schlüssig begründet wurde, bilden die Grundlage für die im Rahmen der Gutachtenserstattung im engeren Sinn vorgenommenen Wertungen. Anderenfalls würde Nachvollziehbarkeit nie vorliegen.
b) Gutachten
Unter einem Gutachten versteht man in diesem Zusammenhang die Äußerung eines Sachverständigen, die – zunächst – auf einem sogenannten Befund beruht, wobei dieser Befund die Grundlage für die weitere sachverständige Beurteilung des Sachverhaltes durch diesen darstellt.
Dabei hat der SV die Sachverhaltselemente seiner Äußerung nicht etwa durch Befragung einer Partei ohne Beiziehung der anderen zu gewinnen, sondern muss – dem Grundsatzes der Äquidistanz ganz folgend – sämtliche Parteien in gleicher Weise seinen Erkenntnisprozess im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens einbinden.
In dieser Hinsicht hat der SV zwar Befund erhoben, in dem er sich mit diversen, an dem Vorgang beteiligten Personen in Verbindung gesetzt hat, ‐ eine Einbindung des Antragstellers in diesen Vorgang ist nicht erfolgt ‐ jedoch wurde ein Gutachten in dem Sinne, dass eine vollständige und begründete, richtige Erfassung der zu lösenden Sach (und nicht: Rechts!‐)frage erfolgt wäre, nicht abgegeben.
Grundsätzliche Frage die zu lösen war ist, von welchem Honorar für die gesamte erbrachte Leistung in Hinblick auf die beschaffte Gesamtleistung auszugehen war.
Diese Frage ist nicht beantwortet; rechtliche Wertungen können nicht Gegenstand des Gutachtens sein.
a) die Einholung eines Gegengutachtens kann unterbleiben
2011/06/0004
Ein Beschwerdeführer ist nicht gehalten, einem unvollständigen bzw. unrichtigen Befund in einem Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten; die unvollständige und unrichtige Befundaufnahme vermag auch ein Laie nachvollziehbar darzulegen (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 1. September 1998, Zl. 98/05/0066
LVwG‐2014/S 2/0295‐12
b) die Vollständigkeitsprüfung ist von amtswegen wahrzunehmen
2013/09/0119
Die Behörde hat ein Gutachten auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Weitere Gutachten hat die Behörde nur dann einzuholen, wenn sich die vorliegenden Gutachten als nicht vollständig oder nicht schlüssig und damit als nicht ausreichend erweisen; will eine Partei außer dem vorliegenden schlüssigen und vollständigen Gutachten noch ein weiteres in das Verfahren einbezogen wissen, steht es ihr frei, selbst ein Gutachten eines privaten Sachverständigen zu beschaffen und vorzulegen.
c) das Gutachten kann nicht verwertet werden
2013/03/0084
Der Wert eines Beweismittels muss stets nach seiner Beweiskraft, dh nach der Schlüssigkeit der Aussagen, beurteilt werden (Hinweis E vom 5. September 2013, 2013/09/0005). Der unterschiedliche Wert der Gutachten liegt im Grad des erkennbaren inneren Wahrheitsgehaltes. Der Umstand, dass das Gutachten eines Sachverständigen durch das eines anderen Sachverständigen erschüttert wird, ist zum Beispiel dann der Fall, wenn einem Befund und/oder einem Gutachten eines Sachverständigen innere Widersprüche vorgeworfen werden können oder wenn aufgezeigt werden kann, dass die Schlussfolgerungen des Sachverständigen mit jenen der allgemein anerkannten Literatur eines Fachgebiets in Widerspruch stehen.
Die vorliegende Äußerung, die es letztlich zur Gänze im Unklaren lässt, auf welchen befundmäßigen Grundlagen sie beruht und zu welchen inhaltlichen Äußerungen sie gelangt, ist in keiner Weise geeignet, Befund und Gutachten nach Maßgabe der Rechtsprechung des VwGH zu verkörpern, sondern stellt eine unverbindliche Wissenserklärung eines befassten Amtssachverständigen dar, die zum Teil rechtliche Würdigungen beinhaltet, zu denen der vom Gericht bestellte SV jedenfalls nicht zuständig ist.
Damit kann das vorliegende Gutachten in dem gegenständlichen Verfahren jedenfalls nicht verwertet werden6.
6 2013/09/0172
Dem Gutachten eines Sachverständigen kann auch ohne Gegengutachten in der Weise entgegen getreten werden, als die Parteien Unschlüssigkeiten oder Unvollständigkeiten des Gutachtens aufzeigen. Die Behörde hat ein Gutachten auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Ob die Behörde einen weiteren Sachverständigen für notwendig hält, ist von ihr selbst zu beurteilen. Wenn allerdings das bereits vorliegende Gutachten nicht vollständig oder nicht schlüssig wäre, müsste von Amts wegen ein anderer Sachverständiger herangezogen werden (vgl. E 9. Dezember 2010, 2010/09/0166).
Zusammengefasst wird daher der
ANTRAG
wiederholt, dem Feststellungsantrage kostenpflichtig Folge zu geben.“
Sodann hat die Auftraggeberin mit Schriftsatz vom 13.01.2015 vorgebracht wie folgt:
„In umseits bezeichneter Rechtssache erstattet die Auftraggeberin, die Gemeinde Z durch die Rechtsanwälte 2 GmbH, zur Vorbereitung der nächsten Verhandlung am 20. Jänner 2015 nachfolgendes
VORBRINGEN:
1. In seinem ergänzenden Gutachten geht der Amtssachverständige DI G nunmehr von einer höheren Kubatur aus und kommt dadurch zu höheren Herstellungskosten. Diese höhere Kubatur leitet der SV offensichtlich aus der Einreichplanung ab. Dazu ist folgendes zu bemerken:
•Die Auftraggeberin hat die zu erwartenden Planungskosten den gesetzlichen Vorgaben entsprechend fachkundig ermittelt. Zur Ermittlung der Nettoherstellungskosten zog sie sogar einen gerichtlich beeideten Sachverständigen heran, mehr konnte von der Auftraggeberin keinesfalls verlangt werden. Die Planungsleistungen wurden auf dieser Grundlage pauschal vergeben (dh im Falle einer Ausschreibung hätten auch andere Bieter ihre Angebote auf dieser Grundlage abgegeben).
•Im Rahmen der Bauausführung kam es in der Folge zu geringfügigen Anpassungen, die letztlich auch Auswirkungen auf die Kubatur hatten. Diese Anpassungen waren im Vorfeld nicht zu erwarten. Die Ermittlung des Auftragswerts gemäß § 13 BVergG 2006 hat naturgemäß aus einer ex ante-Perspektive zu erfolgen (siehe Abs 3: „Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens …“). Da mit den Änderungen des Bauvorhabens zum relevanten Zeitpunkt nicht zu rechnen war, ist die ex ante erfolgte Ermittlung des Auftragswerts auch aus diesem Grund nicht zu beanstanden.
•Im Gutachten des Sachverständigen wurde die Dachgeschoßkubatur offenbar zur Gänze eingerechnet. Da es sich um einen nicht ausgebauten Dachboden handelt, hätte die entsprechende Kubatur zu höchstens 20% angerechnet werden dürfen.
Die vom Amtssachverständigen ermittelte Kubatur ist daher zu hoch. Da der Amtssachverständige aber ohnedies selbst unter Berücksichtigung der höheren Herstellungskosten zu einem Auftragswert für die Planungsleistungen von unter EUR 100.000 kommt, war die Direktvergabe unabhängig von dieser Frage jedenfalls zulässig.
Beweis: wie bisher.
2. Die Ausführungen des Antragstellers im Schriftsatz vom 24.11.2014 werden vollumfänglich bestritten.
Entgegen den diesbezüglichen Ausführungen des Antragstellers darf (und soll) sich ein öffentlicher Auftraggeber nach der vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung bei der Ermittlung des geschätzten Auftragswerts an den eigenen Erfahrungen bei der Beschaffung einschlägiger Leistungen orientieren; marktübliche Abschläge von Honorar- bzw sonstigen Entgeltsformeln gesetzlicher Interessensvertretungen können berücksichtigt werden, weil sie auf objektivierten Markterwartungen beruhen (so ausdrücklich Heid/Preslmayr (Hrsg), Handbuch Vergaberecht³ Rz 272 und 274). Auch der Amtssachverständige geht vor diesem Hintergrund auf Grundlage seiner Erfahrungswerte von Abschlägen von den HOA in Höhe von 25 % aus.
Dies muss umso mehr zulässig sein, als die HOA aus kartellrechtlichen Gründen gar nicht mehr herangezogen werden dürfen (auf das diesbezügliche Vorbringen sei verwiesen). Die vom Antragsteller ins Treffen geführte OGH-Rechtsprechung enthält keinerlei Aussagen zur Verwendung von kartell- oder unionsrechtswidrigen Honorarrichtlinien. Die diesbezüglichen Ausführungen des Auftraggebers sind irreführend.
Ebenso unzutreffend sind die – rein spekulativen – Ausführungen des Antragstellers zur Höhe der Herstellungskosten. Für das Architektenhonorar sind ausschließlich die Nettoherstellungskosten für das Bauwerk zugrunde zu legen. Diese wurden sachverständig ermittelt und belaufen sich auf ca. EUR 2,7 Mio. Die vom Antragsteller genannten Zahlen sind tlw nicht nachvollziehbar. Soweit sie aus den Gemeinderatsprotokollen entnommen wurden, beinhalten sie jedenfalls 24331.22523.2894434v4 4/4 auch Ausgaben der Gemeinde für andere Leistungen, die mit der hier gegenständlichen Planungsleistung nichts zu tun haben (zB angemietete Schulcontainer für das Schulprovisorium, Neugestaltung der Fassade beim Kindergarten, neue Bushaltestelle, Straßenbeleuchtung etc.). Außerdem handelt es sich stets um Bruttobeträge, es wäre also jeweils die gesetzliche Umsatzsteuer von 20 % abzuziehen.
Beweis: wie bisher.
3. Das Ergebnis des ergänzenden Gutachtens des Amtssachverständigen DI G mag dem Antragsteller nicht gefallen, Gründe für dessen Nichtberücksichtigung sind jedoch nicht ersichtlich.
Der Sachverständige hat die Frage, von welchem Honorar für die Architektenleistung auszugehen war, klar und nachvollziehbar beantwortet und gelangte hier zu einem Wert von unter EUR 100.000 (zur zugrunde zu legenden Kubatur siehe bereits oben).
Der Sachverständige ist zu seinem Ergebnis auch nicht etwa „durch Befragung einer Partei ohne Beiziehung der anderen“ gelangt, die Auftraggeberin wurde vom Sachverständigen nicht befragt und hatte auch sonst außerhalb der mündlichen Verhandlung keinerlei Kontakt.
Beweis: wie bisher.
4. Die Auftraggeberin wiederholt daher den
Antrag,
das Landesverwaltungsgericht möge den Feststellungsantrag kostenpflichtig zurück- bzw abweisen.“
Schließlich fand am 20.01.2015 eine weitere Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol statt.
Beweis wurde aufgenommen durch Einvernahme des Vertreters der Auftraggeberin, Bürgermeister B B, sowie durch Einvernahme des Zeugen DI C C und des Sachverständigen DI G G sowie durch Einsichtnahme in den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol.
Nachfolgender Sachverhalt steht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens fest:
Auftraggeberin ist die Gemeinde Z, die ursprünglich im Jahr 2012 einen Umbau und eine Adaptierung der Volksschule Z vornehmen wollte. Mit einstimmigem Gemeinderatsbeschluss laut der Gemeinderatssitzung vom 16.02.2012 wurde beschlossen, die Planungsleistungen für den Zu- und Umbau der Volksschule Z zum Honorarsatz von netto Euro 108.000,-- pauschal inklusive Baustellenkoordination und Nebenkosten an die Firma XX GmbH zu vergeben. Dazu ist ausgeführt worden, dass es sich bei diesem Angebot um alle zusätzlich zu erbringenden Leistungen und unter Berücksichtigung eines eingeräumten Nachlasses handle und der Honorarsatz von ca 8 % brachenüblich sei und im Gesamthonorar die zusätzlichen Leistungen, wie Baustellenkoordination, Abrechnung, Nebenkosten udgl mehr enthalten seien.
Es ist nicht erweislich, dass seitens der Gemeinde für diesen Auftrag (Zu- und Umbau Volksschule) ein Vergabeverfahren durchgeführt worden wäre (Beilage ./H). Die Planungsleistungen für einen Zu- und Umbau der Volksschule sind jedoch nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Auf Grundlage der Planung des Architekten DI C, XX GmbH, wurde sodann ein Generalunternehmerauftrag seitens der Gemeinde Z ausgeschrieben (PV Bürgermeister B, Verhandlungsprotokoll vom 17.04.2014, Seite 8).
In weiterer Folge hat sich herausgestellt, dass der Zu- und Umbau, so wie von DI C, XX GmbH, geplant, Probleme mit der Statik ergeben hat. Seitens des Generalunternehmers wurde ein Angebot für 2,9 Millionen Euro gelegt und hätten zusätzlich noch statische Verbesserungsarbeiten hinzukommen müssen, sodass der Betrag von Euro 2,9 Millionen überschritten worden wäre und hat die Generalunternehmerfirma erklärt, dass sie für die Decke keine Lösung anbieten kann, nachdem sich herausgestellt hat, dass im Objekt, entgegen der damaligen Pläne „Hohldielendecken“ eingebaut waren, laut Plänen jedoch Stahlbetondecken vorhanden hätten sein sollen. Im Zuge der Gespräche und Diskussionen zwischen Statiker und den zur Anbotlegung eingeladenen Firmen über die Art der möglichen Sanierung ist sodann zu Tage getreten, dass eine Sanierung vom Aufwand her wirtschaftlich nicht vertretbar ist und sohin das Vorhaben des Zu- und Umbaues unwirtschaftlich ist. Der Gemeinderat hat dann in der Gemeinderatssitzung vom 05.06.2012 einstimmig beschlossen, den Zu- und Umbau aufgrund des vorbeschriebenen Umstandes zu stoppen und Überlegungen in Richtung Neubau anzustellen, da eine Sanierung auch vom baulichen Zustand her unabdingbar erschienen ist (PV Bürgermeister B, Verhandlungsprotokoll vom 17.04.2014, Seite 7f; Beilage ./H).
Die Vertreter der Gemeinde haben auf den Umstand, dass die Decken statisch nicht entsprechen und eine Neuplanung notwendig war, erbost reagiert und haben dem Statiker und DI C, XX GmbH, erklärt, dass diese über die Situation früher informiert hätten sein müssen (ZV Arch DI C, Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.07.2013, Seite 5).
In weiterer Folge hat Architekt DI C sich dem Bürgermeister der Gemeinde Z gegenüber dahingehend geäußert, dass er sich Gedanken machen werde, wie man diese Misere lösen könne (PV Bürgermeister B, Protokoll vom 17.04.2014, S 8). Die Entwicklungen, dass die Decken als selbstgefertigte Hohldielendecken ausgeführt worden waren, diese schwere Mängel aufwiesen und de facto unsanierbar bzw nicht mit einem wirtschaftlich vernünftigen Aufwand sanierbar sind und deshalb das ursprüngliche Umbauprojekt gestoppt hat werden müssen und anstelle dessen ein Neubau ins Auge gefasst werden musste, hat im Gemeinderat der Gemeinde Z erhebliche Verstimmungen ausgelöst, dies insbesondere in Bezug auf die verlorenen Planungskosten für den Umbau, welche die Gemeinde Z der XX GmbH bereits bezahlt hat, wobei es sich dabei um den Betrag von Euro 37.537,50 netto (Euro 45.045,-- brutto) gehandelt hat (Beilage ./2). Vor diesem Hintergrund haben die Gemeinde Z und die XX GmbH, vertreten durch DI C, Ende des Jahres 2012 Gespräche über eine außergerichtliche Bereinigung geführt, bei denen es um erhebliche Schadenersatzansprüche der Gemeinde Z wegen unterlassener Aufklärung zur Deckenkonstruktion und der sich daraus ergebenden frustrierten Aufwendungen gegangen ist (Beilage ./2). Bei diesen Gesprächen sind die Schadenersatzansprüche gegenüber Architekt DI C nie beziffert worden und ist auch nicht klar, wie konkret diese Schadenersatzansprüche aussehen hätten sollen und wurde auf juristischer Ebene das Gespräch sodann nicht weiter geführt (PV Bürgermeister B, Protokoll vom 17.04.2014, S 9).
Am 08.11.2012 hat DI C, XX GmbH dem Gemeinderat der Gemeinde Z einen durch seine Firma XX GmbH erstellten Planentwurf per Power Point Präsentation und mittels Modell vorgestellt. Dabei hat der Vorsitzende des Gemeinderats zunächst mitgeteilt, dass aufgrund der letzten Besprechung vor Ort mit dem Architekten und Statiker man sich im Gemeinderat darauf verständigt habe, dass man einen Neubau plane und dieser Planentwurf nun vorliege. Der Vorsitzende hat im Anschluss an die Präsentation des Planentwurfes die weitere Vorgehensweise dahingehend erläutert, dass die Planung vorangetrieben werden solle, die Kostenschätzung für Budgeterstellung und Aufstellung eines definitiven Finanzierungsplanes und die Abklärung mit den zuständigen Stellen im Bezirk und Land erfolgen solle und dann das Projekt zur Ausschreibung zu bringen sei. Der Baubeginn wäre für Sommer 2013 geplant und werde über die weiteren Details nach Vorliegen der Entscheidungsgrundlagen definitiv befunden (Beilage ./A, Top 2).
Die am 08.11.2012 von DI C vorgestellten Pläne anlässlich der Gemeinderatssitzung hat dieser von sich aus erstellt.
Nach der seinerzeitigen gemeinsamen Begehung mit dem Bürgermeister und dem Statiker und DI C hat dieser selbständig begonnen, den Vorentwurf zu erarbeiten, da es ihm peinlich gewesen war, dass der Einreichplan des Umbaus nicht der Richtigkeit entsprochen hat und er dies wieder gutmachen wollte. Die Gemeinde hat bei diesem Vorentwurf mitgewirkt und hat er diesen Vorentwurf mit der Gemeinde abgesprochen (ZV DI C, Protokoll vom 09.07.2013, S 6).
Am 18.11.2012 hat sich sodann die Auftraggeberin mit der XX GmbH, vertreten durch DI C, mündlich dahingehend geeinigt, dass die XX GmbH auf eigene Kosten die Pläne für den Umbau so adaptieren soll, dass Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z von der XX GmbH zur Schadenswiedergutmachung (dh ohne Gegenleistung) erarbeitet werden, wobei Vorentwurf und Entwurf in der Zwischenzeit vorliegen und diese auch bereits im Gemeinderat der Gemeinde Z vorgestellt worden sind. Die mündliche Vereinbarung wurde am 28.03.2013 zu Dokumentationszwecken und zur endgültigen Klärung der wechselseitigen Ansprüche wie folgt zusammengefasst:
Die XX GmbH kann die bereits vereinnahmte Zahlung der Auftraggeberin betreffend den Umbau der Volksschule Z in Höhe von Euro 45.045,-- (brutto) einbehalten und verzichtet im Gegenzug ausdrücklich auf Ansprüche welcher Art immer gegen die Gemeinde Z für die Erstellung eines Vorentwurfes und eines Entwurfs für den Neubau der Volksschule Z laut Anlage I dieses Vertrages. Die Gemeinde Z erwirbt überdies sämtliche Verwertungsrechte an diesen Plänen und ist damit insbesondere berechtigt, aufbauend auf diesen Plänen auch Einreich- und Detailplanungsleistungen an Dritte zu vergeben. Weiters wird festgehalten, dass die Gemeinde Z im Jahr 2012 in zwei Teilzahlungen insgesamt einen Betrag von Euro 54.000,-- (inkl 20 % USt) an die XX GmbH überwiesen hat, wobei sich abzüglich des Honorars für die tatsächlich erbrachten Leistungen betreffend den Umbau der Volksschule Z in Höhe von Euro 45.045,-- brutto sich ein Guthaben von Euro 8.955,-- zugunsten der Gemeinde Z errechnet, welches die XX GmbH binnen drei Tagen an die Gemeinde Z rückerstatten wird (Beilage ./2).
Dabei ist festzustellen, dass die Anlage I im Vertrag über Architekturleistungen (Beilage ./4 und Beilage ./7) auf den – jedoch ohne so gekennzeichnet zu sein – besonderen Teil der Honorarleitlinie für Architekten (HOA 2002), Abschnitt A, bauliche Planungsleistungen und den dortigen § 3 Teilleistungen der Planung verweist, wonach dementsprechend vom Vertrag über die Architekturleistungen vom 07.04./10.04.2013 (Beilage ./4, Beilage ./7) die Einreichung, Ausführungsplanung, Kostenermittlungsgrundlagen, künstliche Oberleitung, technische Oberleitung, geschäftliche Oberleitung, nicht jedoch die Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf erfasst sein sollen (Beilagen ./4 und ./7).
Im Vorentwurf und Entwurf war ein Lageplan über die mögliche Situierung des Neubaus enthalten und waren Grundrisspläne angeschlossen über eine allfällige Raumeinteilung und waren Schnitte enthalten über die Anzahl der Geschoße, Raumhöhen udgl mehr und gab es eine Ansicht, wie sich das Objekt an dem Ort darstellen würde. Als Entwurf und Vorentwurf haben die Pläne für den Bau ausgereicht und mussten für die Bauausführung bzw Baugenehmigung detaillierte Pläne nachgereicht werden, wobei sich inhaltlich zwischen dem Entwurf und den nachfolgenden Detailplänen nichts mehr geändert hat (PV Bürgermeister B, Protokoll vom 17.04.2014, S 4).
Am 18.11.2012 hat sich die Gemeinde mit DI C geeinigt, dass Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z von der XX GmbH zur Schadenswiedergutmachung ohne weitere Gegenleistung erarbeitet werden sollen, wobei es keinen Gemeinderatsbeschluss über eine Beauftragung des Architekten DI C bzw der XX GmbH hiefür gegeben hat. Bürgermeister B hat den Auftrag ohne Befassung des Gemeinderats in seiner Funktion als Bürgermeister gemäß § 30 lit p TGO erteilt, da er unter Zugrundelegung einer entsprechenden Willensbildung des Gemeinderates, ein Vorhaben konkret zu verfolgen, die in der Sitzung vom 08.11.2012 vom Gemeinderat insofern beschlossen wurde, als beschlossen wurde, die Planung voranzutreiben, vorgenommen hat (PV Bürgermeister B, Protokoll vom 17.04.2014, S 4f). DI C hat am 08.11.2012 die Pläne auf eigenen Wunsch hin präsentiert, dies auch deshalb, da die Stimmung für ihn damals nicht so gut war und er darauf schauen wollte, dass die Stimmung im Gemeinderat nicht kippt (PV Bürgermeister B, Protokoll vom 17.04.2014, S 5 und ZV DI C, Protokoll vom 20.01.2015, S 5). Nach der Präsentation war die Stimmung im Gemeinderat gehoben und für die XX GmbH wieder positiver (ZV DI C, Protokoll vom 20.01.2015, S 5).
Am 13.12.2012 wurde unter Top 6 in der Gemeinderatssitzung zum Projekt Volksschule Z der Gemeinderat vom Vorsitzenden dahingehend informiert, dass hinsichtlich der Vergabe der Planung ein Schreiben der Architektenkammer vorliege und möglicherweise hier innerhalb der Architektenschaft ein gewisses „Konkurrenzdenken“ bestehe. Der Vorsitzende verlas das Schreiben der Architektenkammer und stellte sodann die Frage in den Raum, ob das Projekt von vorne gestartet werden und ein Wettbewerb durchgeführt werden soll, wobei der Gemeinderat schlussendlich der Meinung war, dass das Projekt wie gehabt auf Schiene sei und man einen Wettbewerb nicht ins Auge fassen sollte (Beilage ./B).
Darunter war nach Auffassung des Bürgermeisters der Gemeinde Z zu verstehen, dass kein Architektenwettbewerb durchgeführt werden sollte, sondern dass man auf Vorentwurf und Entwurf von DI C aufbauen könne und dieser Vorentwurf und Entwurf Basis für die weitere Planung sein sollte (PV Bürgermeister B, Protokoll vom 17.04.2014, S 7).
Festzustellen ist dabei, dass das in der Gemeinderatssitzung vom 13.12.2012 angesprochene Schreiben der Architektenkammer nicht im vorgelegten Vergabeakt, Beilage ./7, enthalten ist.
Hinsichtlich der Euro 45.045,--, welche laut Beilage ./2 die XX GmbH einbehalten konnte, hat es sich dabei um Planungskosten für den ursprünglich geplanten Umbau der Volksschule gehandelt und wollte man sich seitens der Gemeinde rechtlich absichern, dass der Architekt gegen die Gemeinde keine Forderungen aus dem Titel „Vorentwurf und Entwurf für den Neubau“, den er der Gemeinde kostenlos zugesichert hat, stellt. Seitens der Gemeinde waren für den Umbau Teilzahlungen im Ausmaß von Euro 54.000,-- geleistet worden. Die XX GmbH hat aber nur Leistungen im Umfang von ca Euro 45.000,—erbracht, weshalb der Betrag von Euro 8.955,-- seitens der Gemeinde als geleistete Überzahlung zurückgefordert wurde, wobei die XX GmbH diesen Betrag auch zurückgezahlt hat (PV Bürgermeister B, Protokoll vom 17.04.2014, S 7).
Nachdem DI C der Auftraggeberin angeboten hatte, den Vorentwurf und Entwurf für den zukünftigen Neubau kostenlos zu machen, bestanden bei der Auftraggeberin Überlegungen, die XX GmbH weiter zu beschäftigen (PV Bürgermeister B, Protokoll vom 17.04.2014, S 8). Schadenersatzansprüche wurden seitens der Auftraggeberin gegenüber der XX GmbH letztlich keine geltend gemacht, da diese die ganze Umbauplanung gemacht hatte und auch die Generalunternehmerleistungen ausgeschrieben hatte und seitens der XX GmbH für die Auftraggeberin tatsächlich Leistungen im Zusammenhang mit dem ursprünglich geplanten Zu- und Umbau im Wert von Euro 45.000,-- erbracht wurden (PV Bürgermeister B, Protokoll vom 17.04.2014, S 8).
Bald nach der Vereinbarung vom 18.11.2012 war davon die Rede, dass seitens der XX GmbH die (weiteren) Planungsleistungen für den Neubau angeboten werden sollen (ZV DI C, Protokoll vom 20.01.2015, S 6). Es wurde sodann ein Pauschalpreis von Euro 60.000,- seitens der XX GmbH angeboten, wobei DI C den Eindruck hatte, dass die XX GmbH weiter im Rennen ist, wenn er ein „gutes“ Angebot abgeben wird (ZV DI C, Protokoll vom 20.01.2015, S 7f). DI C hat der Gemeinde bereits zuvor angeboten gehabt, der Gemeinde bei einem eventuellen Neubau mit seinem Honorar sehr entgegen zu kommen, da damals eine Klagsführung im Raum gestanden war (ZV DI C, Protokoll vom 09.07.2013, S 5). Die XX GmbH hat eine Kostenschätzung für das Gesamtprojekt durchgeführt, die der Auftraggeberin auch übermittelt wurde und hat die Auftraggeberin dann selbständig auch noch die Nettoherstellungskosten schätzen lassen. Die XX GmbH gibt spezielle für öffentliche und gemeinnützige Aufträge einen Nachlass von 25 bis 40 % des nach HOA ermittelten Honorars (ZV DI C, Protokoll vom 09.07.2013, S 5).
Am 19.02.2013 hat die Auftraggeberin die Firma XX GmbH um eine unverbindliche Preisauskunft hinsichtlich Planungsleistungen ersucht, wobei festgehalten wurde, dass unter Berücksichtigung der zu Tage getretenen statischen Probleme im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben „Zu- und Umbau VS Z“ nun voraussichtlich ein Neubau realisiert werden müsse und im Hinblick auf die dafür notwendigen Planungen um Übermittlung einer unverbindlichen Preisauskunft für die Planungsleistungen einschließlich Ausschreibungen, künstlerische, technische und geschäftliche Oberleitung für einen Neubau des Schulgebäudes auf Grundlage der vorhandenen Planungen ersucht werde. Man ersuche um rasche Übermittlung der Preisauskunft (Beilage ./7).
Mit Schreiben vom 24.02.2013 hat die XX GmbH für die Planung, Ausschreibung, künstlerische, geschäftliche und technische Oberleitung (für den Neubau „Volksschule Z“) einen Pauschalpreis von Euro 60.000,-- netto angeboten, wobei Leistungen für Sonderplaner im Angebot nicht enthalten waren und festgehalten wurde, dass die bereits vorhandenen Vorleistungen berücksichtigt worden seien sowie sämtliche Nachlässe einberechnet worden seien (Beilage ./3 und Beilage ./7). Die Ermittlung der Herstellungskosten ohne Inventar hat Ing. E, Adresse 4, **** Z, am 28.03.2013 zum Stichtag 26.03.2013 vorgenommen und hat er diese Urkunde am 02.04.2013 im Gemeindeamt der Gemeinde Z eingereicht.
Daraus ergibt sich ein Sachwert der Liegenschaft (ohne Grund) in Höhe von Euro 2,772.685,-, wobei der Sachverständige von einem umbauten Raum von 7.555 m³ ausgeht und den Neubauwert mit Euro 367,-- festlegt (Beilage ./5). Dieser Ermittlung der Herstellungskosten ohne Inventar sind Pläne der XX GmbH beigelegt und findet sich auch eine technische Beschreibung der XX GmbH für den Neubau Volksschule Z (Bau- und Ausstattungsbeschreibung, Beilage ./5 und ./7). Bürgermeister B hat sodann am 03.04.2013 eine Schätzung für die Planungsleistungen vorgenommen, wobei die Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf hiebei nicht enthalten sind, und wurde von Herstellungskosten von Euro 2,772.685,-- ausgegangen (Beilage ./1 und ./7). Dabei wurde die Berechnung des Architektenhonorars in Anlehnung an die HOA vorgenommen und das zu erwartende Honorar netto wie folgt errechnet:
2,772.685,-- mal 6,52 % bei Schwierigkeitsgrade Klasse 5180.779,06
abzüglich Anteil Vorentwurf und Entwurf 30 % 54.233,72
Zwischensumme126.545,34
abzüglich 25 % Nachlass auf Satz laut HOA 32.636,34
ergibt zu erwartendes Honorar netto 94.909,00
Dazu wurde festgehalten, dass das auf Basis der HOA unter Einrechnung eines 25 %igen Nachlasses ermittelte Honorar für die benötigten Planungsleistungen unterhalb der Schwellenwertgrenze von Euro 100.000,-- liegen würde und somit eine Direktvergabe möglich und zulässig sei. Der Nachlass sei aus Erfahrungswerten mit anderen Bauvorhaben absolut üblich und würden in der Regel sogar Nachlässige über 25 % hinaus gewährt (was aus Gesprächen mit Ziviltechnikern mehrfach bestätigt worden sei). Die im Vorfeld eingeholte Preisauskunft der XX GmbH belaufe sich auf Euro 60.000,-- und sei sohin weit unter dem Schwellenwert von Euro 100.000,-- und demnach sei eine Direktvergabe zu einem Honorar von Euro 60.000,-- netto im Einklang mit den entsprechenden Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes (Beilage ./1 und ./7).
Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 05.04.2013 an die XX GmbH wurde mitgeteilt, dass auf Grundlage der Preisauskunft vom 24.02.2013 der XX GmbH der Planungsauftrag für das Bauvorhaben „Neubau VS Z“ entsprechend dem beiliegenden Vertrag über Architekturleistungen erteilt werde und werde um Unterfertigung und Retournierung des Vertrages in zweifacher Ausfertigung ersucht (Beilage ./7).
Der Vertrag über Architekturleistungen mit Ausnahme der Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf wurde sodann am 07.04.2013 von DI C für die XX GmbH und am 10.04.2013 von Bürgermeister B für die Gemeinde Z unterfertigt.
Wie schon zuvor ausgeführt, findet sich im seitens der Auftraggeberin vorgelegten Vergabeakt kein Schreiben der Architektenkammer, auf welches in der Gemeinderatssitzung vom 13.12.2012 verwiesen wurde.
Mit Schreiben des Antragstellers vom 04.02.2013 wurde der Auftraggeberin mitgeteilt, dass der Auftraggeber vor kurzem schriftlich sein Interesse an der Erbringung von Leistungen aus seinem Fachbereich bekundet habe und bislang keine Antwort erhalten habe. Sodann wurde bekannt gegeben, dass dem Antragsteller der Inhalt der Gemeinderatssitzung vom 08.11.2012 bekannt ist und wurde darauf hingewiesen, dass die Gemeinde Z öffentlicher Auftraggeber im Sinn des BVergG 2006 und es sich inhaltlich bei der Erbringung von Planungsleistungen um sogenannte geistige Dienstleistungen, die nach den Bestimmungen des Gesetzes zu vergeben seien, handle. Es gelte das sogenannte Losteilungsverbot, was bedeute, dass man Leistungen, die inhaltlich zusammen gehören, nicht einfach in der erkennbaren Absicht aufteilen dürfe, dass man im Gesamten unter den vorgenannten Schwellenwerten bleibe, die für die Vergabe solcher Leistungen in jenen Verfahren gelten würden, die das Gesetz anordne und wundere sich der Antragsteller, dass er als Architekt, der ebenfalls an der Erbringung solcher Leistungen nicht nur interessiert sei, sondern über eine sehr breite Erfahrung auf diesem Gebiet verfüge, auf sein Schreiben keine Antwort erhalten habe. Es wurde weiters ersucht, dass bekannt gegeben werde, in welchem Verfahren beabsichtigt sei, die mit der Planung der gegenständlichen Arbeit verbundenen Architektenleistungen zu vergeben; wie die Vergabe der ÖBA beabsichtigt sei und ob daran gedacht sei, die Leistungen in dem Rahmen eines Wettbewerbs zu vergeben und wenn ja, bis wann (Beilage ./D). Auch dieses Schreiben findet sich erstaunlicherweise nicht in dem seitens der Auftraggeberin vorgelegten Vergabeakt. Eine Antwort der Gemeinde auf dieses Schreiben ist erkennbar nicht erfolgt, da sodann mit weiterem Schreiben des Antragstellers vom 11.02.2013 ausgeführt wurde, dass lediglich die Mitteilung erfolgt sei, dass eine rasche Beantwortung des Schreibens Beilage ./D nicht in Frage kommen könne, da der Bürgermeister nur sporadisch im Gemeindeamt anwesend sei.
Nach rechtlichen Erörterungen wurde in diesem Schreiben sodann die Frage gestellt, in welcher Form die Architektenleistungen betreffend das gegenständliche Vorhaben vergeben werden, bis wann beabsichtigt sei, dies vorzunehmen, um welche Leistungen es sich handeln werde und wie und in welchem Verfahren diese unter Berücksichtigung des Losteilungsverbotes vergeben würden. Es wurde auch darauf hingewiesen, dass über eine womöglich bereits erfolgte Beschlussfassung über eine direkt erfolgte Beauftragung eine Dokumentation über die Gründe der Direktvergabe vorliegen müsste. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass für den Fall, dass ein Auftrag bereits erteilt worden sei, eine Beschlussfassung des Gemeinderats nach § 30 TGO im Hinblick auf die Vergabe derartiger Aufträge schon zufolge § 867 ABGB stets bei sonstiger Nichtigkeit bisher geschlossener Verträge erforderlich sei und ein solcher Vertrag nach § 55 TGO zu fertigen sei. Dies bedeute, dass wenn ein Auftrag im Hinblick auf das gegenständliche Gewerk in Bezug auf die entsprechenden Planungs- und Bauleitungsaufgaben vorliegen würde, es dazu einen Gemeinderatsbeschluss, einen schriftlichen Werkvertrag, der den formalen Voraussetzungen der TGO 2001 und des ABGB entspricht, eine im Vorhinein zustande gekommene objektive Dokumentation über die Zulässigkeit einer Direktvergabe samt Sachverständigerschätzung der Planungs- und Errichtungskosten geben müsse (Beilage ./C).
Mit Schreiben vom 21.02.2013 der Auftraggeberin an den rechtsfreundlichen Vertreter des Antragstellers wurde mitgeteilt, dass sich die Beantwortung der Anfrage leider verzögert habe, da derzeit ein enormer Arbeitsanfall zu verzeichnen sie und parallel viele Außentermine angefallen seien und somit die Anwesenheit des Bürgermeisters im Amt nicht als „durchgängig“ bezeichnet werden könne. In der Sache selbst sei es richtig, dass grundsätzlich ein Neubau der Volksschule angedacht sei. Man sei derzeit damit beschäftigt, eine Kostenschätzung und auf dieser Basis eine gesicherte Finanzierungsvariante auszuarbeiten und schlussendlich „auf die Beine zu stellen“, was für eine 2.000 Einwohner-Gemeinde jedoch ein ganzes Stück Anstrengung darstelle. Des Weiteren müsse das ganze Projekt dann noch mit den zuständigen Stellen im Bezirk und Land abgeklärt werden, damit eine fundierte Entscheidungsgrundlage vorliege. Eine Auftragserteilung für die Neubauplanung habe von Seiten der Auftraggeberin noch nicht stattgefunden, diesbezüglich sei man dabei, sich im Detail mit der Angelegenheit auseinander zu setzen, um dann schlussendlich eine den vergaberechtlichen Bestimmungen entsprechende Vergabelösung zu treffen (Beilage ./E). Auch dieses Schreiben findet sich nicht im vorgelegten Vergabeakt.
In weiterer Folge hat der Antragsteller sodann mit Schriftsatz vom 11.03.2013, eingebracht am 12.03.2013, den vorliegenden Feststellungsantrag eingebracht. In diesem Feststellungsantrag wurde der Gegenstand als Dienstleistungsauftrag Planung „Neubau Volksschule Z“ bezeichnet und angeführt, dass es sich bei dem Auftrag um einen Dienstleistungsauftrag handle und davon auszugehen sei, dass dieser in jedem Fall einen Wert von netto Euro 100.000,-- übersteige. Auf Seite 7 des Antrages wurde sodann festgehalten, dass der Antragsteller eine schriftliche Anfrage an die Gemeinde Z gerichtet habe und bei dieser nachgefragt habe, ob und in welcher Weise die Vergabe der gegenständlichen Planungsleistungen durch die Gemeinde Z beabsichtigt wäre und sei dann die Antwort Beilage ./E erfolgt. Auf Seite 12 des Feststellungsantrages ist unten sodann festgehalten, dass hinsichtlich der Frist zur Einbringung eines Feststellungsantrages im vorliegenden Fall eine Kenntnis darüber, ob ein Zuschlag erteilt wurde oder nicht, überhaupt nicht besteht und auch darauf bezogene Antworten nicht erteilt worden sind. Der Antragsteller verwies auf die §§ 14 Abs 1 Z 1 und 5 sowie Abs 4 und § 15 TVergNG 2006.
Die Auftraggeberin hat sodann dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol am 18.03.2013 mitgeteilt, dass zum Vorbringen im Feststellungsantrag Stellung genommen werde und der Antragsteller die Protokolle zu den Gemeinderatssitzungen vom 13.12.2012 und 15.02.2013 missinterpretiere. Die Gemeinde Z habe bis heute keinen Planungsauftrag erteilt. Daran ändere auch nichts, dass Architekt DI C auf eigene Initiative Pläne entworfen und diese im Gemeinderat vorgestellt habe. Allen Beteiligten war und sei bekannt, dass die Gemeinde noch in der Sondierungsphase sei und über den Neubau der Volksschule noch nicht endgültig entschieden habe. Folglich habe die Gemeinde auch noch keine Planungsleistungen zum Neubau der Volksschule bestellt bzw beauftragt. Architekt DI C sei bekannt, dass er keinerlei Entgeltanspruch gegen die Gemeinde betreffend seiner freiwilligen Leistungen habe.
Im Schriftsatz des Antragstellers vom 01.07.2013 hat dieser ausgeführt, dass in der Sitzung des Gemeinderats der Gemeinde Z vom 08.11.2012 ein Planentwurf für den Neubau erstellt worden sei und es zu den bereits bekannten Vorkommnissen gekommen sei, womit gezeigt werden solle, dass im vorliegenden Fall tatsächlich das ursprüngliche Projekt abgeändert wurde und an die Stelle eines Projekts mit Um- und Zubau ein Neubau getreten sei, hinsichtlich dessen offensichtlich ein Planungsauftrag wiederum bei Baukosten von jenseits Euro 3,000.000,-- freihändig vergeben worden sei. Dies sei Gegenstand der Anfechtung in diesem Verfahren.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol am 09.07.2013 hat die Auftraggeberin sodann ua vorgebracht, dass es im Spätherbst 2012 zu außergerichtlichen Vergleichsgesprächen gekommen sei, an deren Ende eine mündliche Verhandlung mit dem wesentlichen Inhalt gestanden sei, dass der Auftragnehmer (die XX GmbH) die vorhandenen Pläne für den Umbau adaptiere und auf eigene Kosten einen Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule erarbeite. Im Gegenzug behalte der Auftragnehmer das Honorar für die bereits erbrachten Leistungen in Höhe von rund Euro 37.540,-- netto (ca Euro 45.000,-- brutto), müsse aber sämtliche Urheberverwertungsrechte an seinen Plänen an die Gemeinde übergeben. Sodann sei durch einen gerichtlich beeideten Sachverständigen die zu erwartenden Herstellungskosten für den Neubau mit Euro 2,772.685,-- ermittelt worden und in Bezug auf den Planungsanteil ohne Berücksichtigung der Ansätze für Vorentwurf und Entwurf und ohne ÖBA sowie unter Annahme eines 25 %igen Nachlasses auf den Satz laut HOA ein Nettoplanungshonorar von Euro 94.909,-- errechnet worden. Der 25 %ige Nachlass sei aus dem seinerzeitigen Angebot des Auftragnehmers vom 01.02.2012 übernommen und derartiger Nachlass bei Bauprojekten der öffentlichen Hand in dieser Größenordnung durchaus üblich. Die Preisauskunft der XX GmbH habe einen günstigeren Auftragswert von Euro 60.000,-- ergeben und habe sich die Auftraggeberin vor diesem Hintergrund am 05.04.2013 zur Direktvergabe an die XX GmbH entschlossen, wobei die Vertragsunterfertigung am 07./10.04.2014 erfolgt sei. Die Planungsleistungen seien zwischenzeitig abgeschlossen und sei auch der Bauauftrag vergeben und hätten die Arbeiten bereits begonnen. Nach Meinung des Bürgermeisters der Gemeinde Z war zum Zeitpunkt 18.03.2013 klar, dass etwas zu vergeben sei, die Gemeinde bis dahin seiner Meinung nach aber noch nichts vergeben hatte, zumindest keine Planungsleistungen für einen Neubau. Er ist davon ausgegangen, dass mit dem zugrunde liegenden Feststellungsantrag eine bereits erfolgte Vergabe angefochten werde und eine solche Vergabe habe es seiner Meinung nach nicht gegeben (PV Bürgermeister B, Protokoll vom 17.04.2014, S 10).
Zum Zeitpunkt der Gemeinderatssitzung am 13.12.2012 war nur klar, dass man auf den Vorentwurf von DI C zurückgreifen will, wobei zu diesem Zeitpunkt noch nicht klar war, ob er schlussendlich den Auftrag zur Detailplanung erhalten werde oder nicht. Nachdem sich Bürgermeister B im Frühjahr 2013 konkret mit der Planungsvergabe beschäftigt hat und sich für ihn herausgestellt hat, dass er unter dem Schwellenwert von Euro 100.000,- sei, hat er über die Beauftragung eines anderen Architekten als DI C (bzw die XX GmbH) nicht mehr nachgedacht (PV Bürgermeister B, Protokoll vom 17.04.2014, S 9).
Zusammengefasst ist festzustellen, dass sich der gegenständliche Feststellungsantrag gegen die Direktvergabe von Planungsleistungen im Zusammenhang mit dem Neubau (und nicht etwa dem Zu- und Umbau) der Volksschule Z handelt. Dabei ist nochmals festzustellen, dass der Gemeinderat in der Gemeinderatssitzung vom 05.06.2012 einstimmig beschlossen hat, den (ursprünglich geplanten) Zu- und Umbau der Volksschule aufgrund der zwischenzeitig hervorgekommenen statischen Probleme einzustellen. In der Folge hat DI C, XX GmbH, einen Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z erarbeitet und anlässlich der Gemeinderatssitzung vom 08.11.2012 dort vorgestellt. Im Anschluss an diese Präsentation wurde seitens des Vorsitzenden des Gemeinderats erklärt, dass nunmehr die Planung für den Neubau vorangetrieben werden solle, eine Kostenschätzung für die Budgeterstellung und die Aufstellung eines definitiven Finanzierungsplanes sowie die Abklärung mit den zuständigen Stellen in Bezirk und Land erfolgen solle und sodann das Projekt zur Ausschreibung gebracht werden solle. In einer mündlichen Vereinbarung vom 18.11.2012, die am 28.03.2013 verschriftlich wurde, haben sich die Gemeinde Z und die XX GmbH darauf geeinigt, dass die XX GmbH Pläne für den Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z erarbeitet, wobei dieser Vorentwurf und Entwurf bereits im Gemeinderat der Gemeinde Z zum vorerwähnten Zeitpunkt vorgestellt worden war. Vereinbart wurde, dass die XX GmbH die bereits vereinnahmte Zahlung für den Umbau der Volksschule Z in Höhe von Euro 45.045,-- (brutto) einbehalten kann und im Gegenzug ausdrücklich auf Ansprüche welcher Art immer gegen die Gemeinde Z für die Erstellung des Vorentwurfs und Entwurfs für den Neubau der Volksschule Z verzichtet. Weiters wurde festgehalten, dass die Gemeinde Z überdies sämtliche Verwertungsrechte an diesen Plänen erwirbt und damit insbesondere auch berechtigt ist, aufbauend auf diesen Plänen auch Einreich- und Detailplanungsleistungen an Dritte zu vergeben. Im Zusammenhang mit den Plänen für Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule wurde weiters festgehalten, dass die XX GmbH diese Pläne auf eigene Kosten „zur Schadenswiedergutmachung (dh ohne Gegenleistung) erarbeitet“.
Im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren wurde seitens der Auftraggeberin mit Schreiben vom 18.03.2013 mitgeteilt, dass die Protokolle in den Gemeinderatssitzungen vom 13.12.2012 und 15.02.2013 vom Antragsteller missinterpretiert worden seien und die Gemeinde Z bis heute keinen Planungsauftrag erteilt habe.
DI C habe auf eigene Initiative Pläne entworfen und im Gemeinderat vorgestellt und sei über den Neubau noch nicht endgültig entschieden und habe man folglich keine Planungsleistungen zum Neubau bestellt bzw beauftragt.
Seitens der Gemeinde Z und der XX GmbH wurde mit dem Vertrag über Architekturleistungen vom 07.04./10.04.2013 ein Vertrag über Planungsleistungen für das Projekt „Neubau Volksschule Z“ abgeschlossen, wobei die Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf von diesem Vertrag ausgenommen waren. Als Honorar wurde eine Pauschale von Euro 60.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer in diesem Vertrag veranschlagt. Dieser Vertrag wurde im Wege der Direktvergabe an die XX GmbH seitens der Gemeinde Z vergeben, nachdem seitens der Gemeinde Z für die Planung des Neubaus der Volksschule Z eine Kostenschätzung erfolgte, die auf Grundlage der durch den Sachverständigen Baumeister Ing. E ermittelten Herstellungskosten von Euro 2,772.685,-- und unter Berechnung in Anlehnung an die HOA erfolgte. Für die Ermittlung des Honorars für die Planungsleistungen sind die Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf und die örtliche Bauaufsicht nicht mit eingerechnet worden. Hinsichtlich der Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf wurde ein Betrag von Euro 54.233,72 an für diese Leistungen an sich zustehendem Honorar errechnet und dieser Betrag von dem ansonsten ermittelten Honorar für Planungsleistungen in Höhe von Euro 180.779,06 in Abzug gebracht und sodann noch ein zu erwartender 25 %iger Nachlass auf den Satz laut HOA in Höhe von Euro 32.636,34 abgezogen, sodass für die Planungsleistungen ohne die Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf und ohne die örtliche Bauaufsicht ein zu erwartendes Honorar netto von Euro 94.909,-- ermittelt wurde, weshalb eine Direktvergabe als möglich und zulässig seitens der Gemeinde angesehen wurde. Diese Kostenermittlung durch die Auftraggeberin datiert vom 03.04.2013.
Diese Feststellungen konnten aufgrund der zuvor bezeichneten Angaben des Bürgermeisters der Auftraggeberin sowie von DI C und aufgrund der unbedenklichen Urkunden Beilagen ./1, ./2, ./4, ./5 und ./7 sowie Beilagen ./A, ./B, ./C, ./D, ./E, ./I und ./H getroffen werden.
Aus Beilage ./I ergibt sich überdies, dass bereits am 12.06.2012, dem Tag, an dem der Beitrag Beilage ./I ins Internet gestellt wurde, dass der Gemeinderat einen Neubau der Volksschule erwogen hat. Aus Beilage ./A, dem Protokoll über die 19. Gemeinderatssitzung vom 08.11.2012, ergibt sich, dass unter Tagesordnungspunkt 2 die „Vorstellung der Planunterlagen betreffend Neubau Volksschule Z“ erfolgt ist und man sich im Gemeinderat „aufgrund der letzten Besprechung vor Ort mit dem Architekten und Statiker“ darauf verständigt habe, „dass man einen Neubau plant und dieser Planentwurf“ nun vorliegt.
Auch diese Feststellungen konnten aufgrund aufgrund der unbedenklichen Urkunden getroffen werden.
Der Amtssachverständige DI G hat die Kubatur auf Basis der Einreichplanung unter Zugrundelegung der ÖNorm B1800 mit 8.772 m³ ermittelt (E-Mail vom 21.08.2014). Unter Zugrundelegung dieser Kubatur errechnen sich laut Sachverständigem Nettoherstellungskosten in Höhe von Euro 3,013.119,03 und daraus resultierend ein Honorar unter Berücksichtigung eines Nachlasses von 25 % und ohne Berücksichtigung der Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf von Euro 99.181,23 (netto). Für Vorentwurf und Entwurf kommt der Sachverständige zu einem Honorarbetrag in Höhe von Euro 42.506,24 netto (Vorentwurf mit 25 %igem Nachlass Euro 18.419,37; Entwurf mit 25 %igem Nachlass Euro 24.086,87). Diese Feststellung konnte aufgrund des E-Mails des Sachverständigen vom 21.08.2014 sowie aufgrund des E-Mails des Amtssachverständigen vom 28.08.2014 in unbedenklicher Weise getroffen werden. Anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2015 hat der Sachverständige diese Berechnungen bestätigt und auch ausgeführt, dass ein 25 %iger Nachlass seinerseits nicht in Frage gestellt worden ist.
Insgesamt ergibt sich aus den Berechnungen des Amtssachverständigen für die gesamten Planungsleistungen ein Honorarbetrag (inklusive 25 %igem Nachlass) in Höhe von Euro 141.687,48 (E-Mail vom 28.08.2014).
Diese Feststellungen konnten in unbedenklicher Weise aufgrund der jeweils in der Klammer angeführten Beweismittel getroffen werden.
Es ist überdies amtsbekannt, dass der Neubau der Volksschule Z im Jahr 2014 abgeschlossen und die Volksschule feierlich eröffnet wurde.
II.Rechtslage:
Die wesentlichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 – BVergG 2006, BGBl I Nr 17/2006 idF BGBl I Nr 128/2013 lauten:
§ 13. (1) Grundlage für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes eines öffentlichen Auftrages ist der Gesamtwert ohne Umsatzsteuer, der vom Auftraggeber voraussichtlich zu zahlen ist. Bei dieser Berechnung ist der geschätzte Gesamtwert aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen einschließlich aller Optionen und etwaiger Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen.
(2) Sieht der Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an Bewerber oder Bieter vor, so hat er diese bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes zu berücksichtigen.
(3) Der geschätzte Auftragswert der auszuschreibenden Leistung ohne Umsatzsteuer ist vom Auftraggeber vor der Durchführung des Vergabeverfahrens sachkundig zu ermitteln. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung ist der Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens durch den Auftraggeber. Bei Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung ist dies der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung gemäß § 46, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die erste nach außen in Erscheinung tretende Festlegung.
(4) Die Wahl der angewandten Berechnungsmethode darf nicht den Zweck verfolgen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen.
§ 14. (1) Besteht ein Bauvorhaben aus mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, so ist als geschätzter Auftragswert der geschätzte Gesamtwert aller dieser Lose anzusetzen. Als Lose im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch gewerbliche Tätigkeiten im Sinne des Anhanges I (Gewerke).
(2) Bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes von Bauaufträgen oder Baukonzessionsverträgen ist neben dem Auftragswert der Bauleistungen auch der geschätzte Gesamtwert aller für die Ausführung der Bauleistungen erforderlichen Waren einzubeziehen, die dem Unternehmer vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Der Wert von Waren oder Dienstleistungen, die für die Ausführung eines bestimmten Bauauftrages nicht erforderlich sind, darf zum Wert dieses Auftrages insbesondere nicht mit der Folge hinzugefügt werden, dass die Vorschriften dieses Bundesgesetzes für die Beschaffung dieser Waren oder Dienstleistungen umgangen werden.
(3) Erreicht oder übersteigt der kumulierte Wert der Lose den in § 12 Abs. 1 Z 3 genannten Schwellenwert, so gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für die Vergabe von Bauaufträgen im Oberschwellenbereich für die Vergabe aller Lose. Dies gilt nicht für jene Lose, deren geschätzter Auftragswert weniger als 1 Million Euro beträgt, sofern der kumulierte Wert der vom Auftraggeber ausgewählten Lose 20 vH des kumulierten Wertes aller Lose nicht übersteigt. Für die Vergabe dieser Lose gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für die Vergabe von Bauaufträgen im Unterschwellenbereich.
(4) Erreicht oder übersteigt der kumulierte Wert der Lose den in § 12 Abs. 1 Z 3 genannten Schwellenwert nicht, so gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für die Vergabe von Bauaufträgen im Unterschwellenbereich für die Vergabe aller Lose. Für die Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich gilt als geschätzter Auftragswert der Wert des einzelnen Gewerkes.
§ 16. (1) Bei Aufträgen über die folgenden Dienstleistungen ist als geschätzter Auftragswert anzusetzen:
(2) Bei Dienstleistungsaufträgen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist als geschätzter Auftragswert anzusetzen:
(3) Bei regelmäßig wiederkehrenden Dienstleistungsaufträgen ist als geschätzter Auftragswert anzusetzen entweder
(4) Besteht eine Dienstleistung aus der Erbringung gleichartiger Leistungen in mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, so ist als geschätzter Auftragswert der geschätzte Gesamtwert aller dieser Lose anzusetzen.
(5) Erreicht oder übersteigt der kumulierte Wert der Lose die in § 12 Abs. 1 Z 1 oder 2 genannten Schwellenwerte, so gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Oberschwellenbereich für die Vergabe aller Lose. Dies gilt nicht für jene Lose, deren geschätzter Auftragswert weniger als 80 000 Euro beträgt, sofern der kumulierte Wert der vom Auftraggeber ausgewählten Lose 20 vH des kumulierten Wertes aller Lose nicht übersteigt. Für die Vergabe dieser Lose gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Unterschwellenbereich.
(6) Erreicht oder übersteigt der kumulierte Wert der Lose die in § 12 Abs. 1 Z 1 oder 2 genannten Schwellenwerte nicht, so gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Unterschwellenbereich für die Vergabe aller Lose. Lose, deren geschätzter Auftragswert weniger als 50 000 Euro beträgt, können im Wege der Direktvergabe vergeben werden, sofern der kumulierte Wert der vom Auftraggeber ausgewählten Lose 40 vH des kumulierten Wertes aller Lose nicht übersteigt.
§ 41. (1) Für die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Wege der Direktvergabe gelten ausschließlich der 1. Teil, die §§ 3 Abs. 1, 4 bis 6, 9, 10, 13 bis 16, 18 Abs. 1, 19 Abs. 1 bis 4, 25 Abs. 10, 42 Abs. 2, 87a, 99a, der 4. bis 6. Teil sowie die Vorschriften der Abs. 2 bis 4.
(2) Eine Direktvergabe ist nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert 100 000 Euro nicht erreicht.
(3) Die bei der Durchführung einer Direktvergabe gegebenenfalls eingeholten Angebote oder unverbindlichen Preisauskünfte sind entsprechend zu dokumentieren.
(4) Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des erfolgreichen Bieters muss spätestens zum Zeitpunkt des Zuschlages vorliegen. An Unternehmer, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder die sich in Liquidation befinden oder ihre gewerbliche Tätigkeit einstellen, können jedoch Aufträge im Wege der Direktvergabe vergeben werden, wenn ihre Leistungsfähigkeit dazu hinreicht.“
Die wesentlichen Bestimmungen des Tiroler Vergabenachprüfungsgesetzes 2006, LGBl Nr 70/2006 idF LGBl Nr 130/2013, lauten:
(1) Dieses Gesetz regelt die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen durch das Land Tirol, die Gemeinden und die Gemeindeverbände in Tirol sowie durch die landesgesetzlich eingerichteten Selbstverwaltungskörperschaften.
(…)
(…)
(2) Im Verfahren nach diesem Gesetz entscheidet das Landesverwaltungsgericht in Senaten. Dies gilt nicht für Verfahren über Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
(…)
(…)
(3) Nach der Erteilung des Zuschlages ist das Landesverwaltungsgericht zuständig:
(…)
(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass
Der Antragsteller kann in einem Antrag mehrere Feststellungen nach Z 1 bis 4 beantragen. Bei einem Antrag auf Feststellung nach Z 1 kann der Auftraggeber die Feststellung beantragen, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine reelle Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Bei einem Antrag auf Feststellung nach Z 2 bis 4 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung aufzuheben.
(…)
(1) Ein Antrag nach § 14 Abs. 1, 2 oder 4 hat jedenfalls zu enthalten:
(2) Anträge nach § 14 Abs. 1 Z 1 und 5 sowie Abs. 4 sind binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt einzubringen, in dem der Antragsteller vom Zuschlag bzw. vom Widerruf Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können, längstens jedoch binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung oder den Widerruf des Vergabeverfahrens folgenden Tag.
(…)
(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine Feststellung nach § 3 Abs. 3 Z 1 und 5 und Abs. 4 Z 1 und 3 nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.
(2) Soweit in diesem Absatz und in den Abs. 4 und 5 nichts anderes bestimmt ist, hat das Landesverwaltungsgericht im Oberschwellenbereich den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung nach § 3 Abs. 3 Z 3 bis 5 für absolut nichtig zu erklären. Das Landesverwaltungsgericht hat von einer Nichtigerklärung des Vertrages nach Abs. 4 oder Abs. 5 abzusehen, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat und zwingende Gründe des Allgemeininteresses es rechtfertigen, den Vertrag aufrecht zu erhalten. Wirtschaftliche Interessen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag stehen, können die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht rechtfertigen, andere wirtschaftliche Interessen nur dann, wenn die Nichtigkeit in Ausnahmefällen unverhältnismäßige Folgen hätte.
(3) Soweit in den Abs. 4 bis 6 nichts anderes bestimmt ist, hat das Landesverwaltungsgericht im Unterschwellenbereich den Vertrag in folgenden Fällen für absolut nichtig zu erklären, wenn die festgestellte Vorgangsweise des Auftraggebers aufgrund der Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006, der hierzu erlassenen Verordnungen oder des unmittelbar anwendbaren Unionsrechts offenkundig unzulässig war:
(4) Kann die Leistung oder ein erbrachter Leistungsteil nicht mehr oder nur wertvermindert rückgestellt werden, so hat das Landesverwaltungsgericht, sofern nicht Abs. 5 anzuwenden ist, im Anschluss an eine Feststellung nach § 3 Abs. 3 Z 3 bis 5 auszusprechen, dass der Vertrag nur so weit aufgehoben wird, als Teilleistungen noch ausständig oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertverminderung rückstellbar sind.
(5) Das Landesverwaltungsgericht kann im Anschluss an eine Feststellung nach § 3 Abs. 3 Z 3 bis 5 aussprechen, dass der Vertrag mit dem Zeitpunkt der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts oder einem späteren Zeitpunkt aufgehoben wird, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat. Das Landesverwaltungsgericht hat dafür das Interesse des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung bestimmter vertraglicher Rechte und Pflichten, das Interesse des Antragstellers an der Aufhebung des Vertrages sowie allenfalls betroffene öffentliche Interessen gegeneinander abzuwägen.
(6) Das Landesverwaltungsgericht hat von einer Nichtigerklärung des Vertrages nach Abs. 3 oder einer Aufhebung des Vertrages nach Abs. 4 oder Abs. 5 im Unterschwellenbereich abzusehen, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat und das Interesse des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses das Interesse des Antragstellers an dessen Beendigung auch unter Berücksichtigung der jeweils betroffenen öffentlichen Interessen überwiegt.
(7) Wenn das Landesverwaltungsgericht von der Nichtigerklärung des Vertrages nach Abs. 2 erster Satz oder nach Abs. 3 abgesehen hat, dann ist eine Geldbuße über den Auftraggeber zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss. Die Höchstgrenze für eine Geldbuße beträgt 20 v. H. der Auftragssumme. Geldbußen fließen dem ERP-Fonds zu.
(8) Das Landesverwaltungsgericht hat bei der Verhängung der Geldbuße die Schwere des Verstoßes, die Vorgangsweise des Auftraggebers sowie sinngemäß die Erschwerungs- und Milderungsgründe nach § 5 des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes (VbVG), BGBl. I Nr. 151/2005, heranzuziehen und zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß der Vertrag aufrecht erhalten wird.
(…)
(4) Die am 31. Dezember 2013 beim unabhängigen Landesverwaltungsgericht anhängigen Verfahren sind vom Landesverwaltungsgericht fortzuführen. § 2 Abs. 1, 3 und 4 und § 3 Abs. 6 und 7 des Landesverwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013, sind sinngemäß anzuwenden.“
§ 5 Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG), BGBl I Nr 151/2005, lautet:
§ 5. (1). Bei der Bemessung der Anzahl der Tagessätze hat das Gericht Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Höhe der angedrohten Geldbuße bestimmen, gegeneinander abzuwägen.
(2) Die Anzahl ist insbesondere umso höher zu bemessen,
(3) Die Anzahl ist insbesondere geringer zu bemessen, wenn
III.Erwägungen:
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das gegenständliche Verfahren zunächst beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol im Jahr 2013 anhängig gemacht wurde.
Da sich den Ausführungen des Antragstellers im Feststellungsantrag entnehmen ließ, dass es sich im gegenständlichen Fall um ein Verfahren im Unterschwellenbereich handelt, kam nach der damals in Geltung stehenden Regelung des § 67a Z 2 AVG (idF BGBl l Nr 33/2013) die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats in Form der Entscheidung durch ein Einzelmitglied in Frage.
Aufgrund der Einführung der Landesverwaltungsgerichte mit 01.01.2014 wurde ua das TVergNG 2006 dahingehend geändert, dass nunmehr in sämtlichen Verfahren nach dem TVergNG 2006 das Landesverwaltungsgericht in Senaten entscheidet (vgl § 2 Abs 2 TVergNG 2006). Gemäß der Übergangsbestimmung des § 23 Abs 4 TVergNG 2006 sind die am 31.12.2013 beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Verfahren vom Landesverwaltungsgericht fortzuführen. Dies gilt auch im gegenständlichen Fall. Weiters sind nach dieser Bestimmung die §§ 2 Abs 1, 3 und 4 und § 3 Abs 6 und 7 des Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetzes, BGBl I Nr 33/2013, sinngemäß anzuwenden.
Nach § 3 Abs 7 VwGbk-ÜG in sinngemäßer Anwendung ergibt sich sohin die Zulässigkeit der Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens durch den zuständigen Senat des Landesverwaltungsgerichts.
Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin, deren Auftragsvergabe der Nachprüfung und der Kontrolle durch das Landesverwaltungsgericht Tirol unterliegen.
Im vorliegenden Fall ist nicht die Auftragsvergabe für einen Planungsauftrag für einen Zu- und Umbau betreffend die Volksschule Z gegenständlich, weshalb nicht darüber zu befinden ist, ob bereits die seinerzeitige Vergabe der Planungsleistungen in der 13. Sitzung des Gemeinderats vom 16.02.2012 zu einem Betrag von Euro 108.000,-- netto für die Planungsleistungen für den Zu- und Umbau der Volksschule Z inklusive Baustellenkoordination und Nebenkosten vergaberechtswidrig erfolgt ist. Das diesbezügliche Vorbringen des Antragstellers wurde nicht konkret bestritten, sondern wurde nur ausgeführt, dass die Aufträge „Planungsleistungen“ und „örtliche Bauaufsicht (ÖBA)“ seitens der Auftraggeberin an die XX GmbH erteilt wurde. Das allfällige rechtswidrige Verhalten der Gemeinde ist aber – wie ausgeführt – nicht Gegenstand dieses Verfahrens.
Gegenstand des vorliegenden Feststellungsverfahrens ist die Vergabe eines Planungsauftrages betreffend den Neubau Volksschule Z.
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der öffentliche Auftraggeber am 18.11.2012 im Rahmen außergerichtlicher Vergleichsgespräche eine mündliche Einigung mit der XX GmbH getroffen hat und eine Vereinbarung abgeschlossen hat, dass die XX GmbH einen Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z auf eigene Kosten zur Schadenswiedergutmachung erarbeitet. Konkrete Schadenersatzansprüche wurden seitens der Gemeinde gegenüber der XX GmbH nicht geltend gemacht und wurden gegenüber dem Vertreter der XX GmbH, DI C, auch nie beziffert.
In weitere Folge wurde der XX GmbH mit Schreiben der öffentlichen Auftraggeberin vom 05.04.2013 der Planungsauftrag für das Bauvorhaben „Neubau VS Z“ erteilt und um Unterfertigung und Retournierung des gemeinsam mit diesem Schreiben übersandten Vertrages ersucht. Dieser Vertrag über Architekturleistungen zwischen der Gemeinde Z und der XX GmbH wurde von Letzterer am 07.04.2013 und von der Auftraggeberin am 10.04.2013 unterfertigt und umfasste die Teilleistungen der Planung im Sinn des § 3 HOA 2002, nämlich Einreichung, Ausführungsplanung, Kostenermittlungsgrundlagen, künstlerische Oberleitung, technische Oberleitung und geschäftliche Oberleitung, ausgenommen waren jedoch die Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf. Nach den Feststellungen waren diese letztgenannten Teilleistungen ausgenommen, da aufgrund der Vereinbarung vom 18.11.2012 Vorentwurf und Entwurf bereits vorgelegen haben.
Mit dem das gegenständliche Vergabekontrollverfahren einleitenden Antrag auf Feststellung vom 11.03.2013 hat der Antragsteller beantragt, festzustellen, „dass die Vergabe des Planungsauftrages betreffend die Neubau der Volksschule Z in Form eines Dienstleistungsauftrages wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen des BVergG 2006 rechtswidrig war“.
Gemäß § 14 Abs 1 Z 2 TVergNG 2006 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages hatte, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hiezu erlassenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war.
Der vorliegende Feststellungsantrag ist als solcher nach § 14 Abs 1 Z 2 TVergNG 2006 zu werten.
Der Antragsteller hat in seinem Feststellungsantrag vom 11.03.2013 unter Bezugnahme auf die Beilagen ./C und ./D ausgeführt, dass er über eine aufrechte Befugnis als Architekt verfügt, einschlägige Erfahrungen im kommunalen Schul- und Kindergartenbau aufweist und über ein wirtschaftliches Interesse verfügt, sich an der Errichtung derartiger kommunaler Bauten von sich aus zu beteiligen. Aus diesem Grund habe er im Vorfeld an die Gemeinde Z die Anfrage gestellt, ob und in welcher Weise die Vergabe der gegenständlichen Planungsleistungen durch die Gemeinde Z beabsichtigt wäre. Damit hat der Antragsteller in ausreichender Weise ein Interesse am Vertragsabschluss bekundet und einen Schaden geltend gemacht, da unter den Schadensbegriff auch immaterielle Schäden, wie der Verlust eines Referenzprojektes oder auch die Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeit des Bewerbers oder Bieters am Vergabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, fallen. Ein Vermögensschaden wurde aber hingegen weder behauptet, noch bescheinigt.
Gemäß § 15 Abs 3 TVergNG 2006 sind Anträge nach § 14 Abs 1 Z 2 binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen.
Die Auftraggeberin hat noch im Schreiben vom 18.03.2013 im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol mitgeteilt, dass sie „bis heute keinen Planungsauftrag erteilt“ habe. Der Planungsauftrag für das Bauvorhaben „Neubau VS Z“ im Leistungsumfang der Teilleistungen Einreichung, Ausführungsplanung, Kostenermittlungsgrundlagen, künstlerische Oberleitung, technische Oberleitung, geschäftliche Oberleitung laut Vertrag über die Architekturleistungen vom 07.04./10.04.2013 erfolgte nach der Einbringung des vorliegenden Antrages auf Feststellung, da dieser schon am 12.03.2013 beim Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol eingebracht wurde.
Der Antrag auf Feststellung, dass die Vergabe des Planungsauftrages betreffend den Neubau der Volksschule Z wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen des BVergG 2006 rechtswidrig war, erweist sich sohin in jenem Umfang, wie Planungsleistungen im Vertrag über Architekturleistungen vom 07.04./10.04.2013 enthalten sind, als unzulässig. Da zum Zeitpunkt der Einbringung des Feststellungsantrages diese Teilleistungen tatsächlich nicht vergeben waren, Anträge nach § 14 Abs 1 Z 2 TVergNG 2006 jedoch binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen sind und die Zuschlagserteilung erst mit Schreiben der Auftraggeberin vom 05.04.2013 erfolgte, erweist sich der Feststellungsantrag in diesem Ausmaß als verfrüht.
Gemäß § 2 Z 50 BVergG 2006 ist die Zuschlagserteilung die an den Bieter abgegebene schriftliche Erklärung, sein Angebot anzunehmen. Dies ist für den Planungsauftrag im vorerwähnten Umfang das Schreiben der Auftraggeberin vom 05.04.2013. Mit der Unterfertigung des Vertrages über Architekturleistungen vom 07.04./10.04.2013 kam der Vertrag auch zivilrechtlich zustande.
Da der Antragsteller allerdings zu einem Zeitpunkt, zu dem ein Zuschlag noch nicht erteilt war, bereits ein Feststellungsverfahren – und damit ein Verfahren, das prinzipiell erst nach Erteilung des Zuschlages zulässig ist – betreffend die „Vergabe des Planungsauftrages“ für den Neubau der Volksschule Z beantragt hat, war der Feststellungsantrag in diesem Umfang jedenfalls als unzulässig zurückzuweisen.
Die Auftraggeberin hat im laufenden Vergaberechtsschutzverfahren anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol vom 09.07.2013 mitgeteilt, dass am 05.04.2013 eine Direktvergabe an die XX GmbH hinsichtlich der im vorerwähnten Vertrag über die Architekturleistungen angeführten Teilleistungen der Planung erteilt wurde. Eine Reaktion des Antragstellers darauf ist in weiterer Folge nicht erfolgt.
Aufgrund der Angaben der Auftraggeberin in ihrem Schreiben vom 18.03.2013 an den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol war Architekt DI C auch nicht als Partei im Feststellungsverfahren beigezogen worden, da die Auftraggeberin ausgeführt hatte, noch keinen Zuschlag erteilt zu haben.
Hinsichtlich der Vereinbarung zwischen der Auftraggeberin und der XX GmbH vom 18.11.2012 ist Folgendes anzuführen:
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass seinerzeit Gespräche zwischen der Auftraggeberin und der XX GmbH, vertreten durch DI C, geführt wurden, da der ursprüngliche Zu- und Umbau nicht in der geplanten Art und Weise hatte realisiert werden können, da es statische Probleme gegeben hat, die im Zusammenhang damit standen, dass entgegen den in den zuvor bestehenden Plänen angegebenen Stahlbetondecken tatsächlich lediglich „Hohldielendecken“ in der Schule eingebaut gewesen waren. In der Vereinbarung Beilage ./2 ist festgehalten, dass die XX GmbH auf eigene Kosten die Pläne für den Umbau so adaptiert, dass Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z zur Schadenswiedergutmachung erarbeitet werden.
Nach allgemeiner Auffassung liegt ein öffentlicher Auftrag nur dann vor, wenn die Leistungsbeziehung auf vertraglicher Grundlage beruht und ist die Entgeltlichkeit bei Bauaufträgen oder Dienstleistungsaufträgen nach § 4 bzw § 6 BVergG 2006 wesentliches Element. Das öffentliche Auftragswesen ist Teil der sogenannten Privatwirtschaftsverwaltung, wobei ein öffentlicher Auftraggeber mit einem Privatrechtssubjekt einen entgeltlichen Vertrag schließt (vgl Denk, in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [Loseblatt], RN1 zu Art 14b B-VG).
Gemäß § 2 Z 8 BVergG 2006 ist Auftraggeber jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt. Nach § 2 Z 9 BVergG 2006 ist Auftragnehmer jeder Unternehmer, mit dem vertraglich vereinbart wird, dem Auftraggeber eine Leistung gegen Entgelt zu erbringen. Nach § 2 Z 3 BVergG 2006 ist ein Angebot die Erklärung eines Bieters, eine bestimmte Leistung gegen Entgelt unter Einhaltung festgelegter Bedingungen erbringen zu wollen.
Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus der Vereinbarung vom 18.11.2012, dass die XX GmbH auf eigene Kosten die Pläne für Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z zur Schadenswiedergutmachung erarbeitet hat, wobei ein konkreter Betrag an Schadenersatz nie thematisiert wurde.
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die XX GmbH für Leistungen im Zusammenhang mit dem Zu- und Umbau der Volksschule Z Euro 45.045,-- brutto einbehalten durfte. Weiters ergibt sich aus den Feststellungen, dass „im Gegenzug“ die XX GmbH auf Ansprüche welcher Art auch immer gegen die Auftraggeberin für die Erstellung eines Vorentwurfs und eines Entwurfs für den Neubau der Volksschule Z verzichtet.
Sodann ergibt sich aus den Feststellungen, dass seitens der Auftraggeberin die zuvor bereits erbrachten Planungsleistungen hinsichtlich Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z, welche Pläne bereits jedenfalls am 08.11.2012 bei der Präsentation bei der 19. Gemeinderatssitzung der Gemeinde Z vorlagen, bei der Kostenermittlung für die weiteren Planungsleistungen mit einem Betrag von Euro 54.233,72 netto angesetzt wurden.
Der Begriff „Entgelt“ ist unionsrechtskonform weit auszulegen. Der entgeltliche Charakter eines Vertrages bezieht sich auf die Gegenleistung, die dem Unternehmer für die Ausführung der vom öffentlichen Auftraggeber geplanten Arbeiten geboten wird (vgl EuGH RsC-220/05, Auroux, Rn45 ua).
Die europarechtlich gebotene, extensive Interpretation des entgeltlichen Vertrages führt ua dazu, dass unter Entgelt jegliche Gegenleistung durch den Auftraggeber zu verstehen ist (vgl Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hg], Bundesvergabegesetz 2002, Kommentar [2005], Rn 12 zu § 1). Neben Geld erfasst der Entgeltbegriff auch andere in Geld bewertbare Gegenleistungen (vgl auch Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 4. Auflage, Rn 386ff). Der EuGH hat in seinem Urteil vom 12.07.2001, C-399/98, Ordine degli Architeti delle Province di Milano et Lodi, Slg 2001, I-5409, ausgeführt, dass eine entgeltliche Leistung nicht nur in der Erbringung einer Zahlung, sondern auch in der Begleichung einer Schuld in gleicher Höhe erfolgen könne (Rz 84). Entgeltlichkeit kann sohin auch einen bloßen Verzicht auf einen Anspruch darstellen (vgl auch Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3 [2007], 616ff [617]). Ein derart weiters Verständnis des Entgeltbegriffs gewährleistet die praktische Wirksamkeit der Vergaberichtlinien und verhindert eine Umgehung des Vergaberechts durch die Wahl anderer Entgeltformen.
Wenn sohin im vorliegenden Fall zwischen der Auftraggeberin und der XX GmbH vereinbart wurde, dass Letztere die Pläne für den Umbau so adaptiert, dass Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z erarbeitet werde und dies auf eigene Kosten zur Schadenswiedergutmachung erfolgen soll, so ist auch hierunter ein entgeltlicher Vertrag zu sehen. Die Gegenleistung, die die XX GmbH erhält, ist der Verzicht der Auftraggeberin auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen und erhält umgekehrt die Auftraggeberin zur Wiedergutmachung des Schadens die Pläne für den Vorentwurf und den Entwurf für den Neubau der Volksschule.
Die Entgeltlichkeit ergibt sich aber auch daraus, dass laut der Vereinbarung Beilage ./2 die XX GmbH die Zahlung betreffend den Umbau der Volksschule Z in Höhe von Euro 45.045,-- brutto einbehalten kann und im Gegenzug ausdrücklich auf Ansprüche welcher Art immer gegen die Gemeinde Z für die Erstellung eines Vorentwurfs und eines Entwurfs für den Neubau der Volksschule Z gegen die Gemeinde Z verzichtet. Die Entgeltlichkeit ist darin zu sehen, dass der Betrag von Euro 45.045,-- von der XX GmbH einbehalten werden kann und sie nicht zu einer Rückzahlung dieses Betrages verpflichtet ist. Dabei ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Gemeinde Z nach den Feststellungen insgesamt einen Betrag von Euro 54.000,-- (inklusive 20 % USt) an die XX GmbH im Zusammenhang mit den Leistungen für den Umbau der Volksschule Z überwiesen hat und sich laut der Vereinbarung (Beilage ./2) nach Abzug des Honorars in Höhe von Euro 45.045,-- brutto ein Guthaben von Euro 8.955,-- (brutto) zugunsten der Gemeinde Z ergab, welches die XX GmbH an die Gemeinde Z zurückerstatten musste und auch tatsächlich zurückerstattet hat. Dadurch, dass die Gemeinde Z auf die Rückforderung von Euro 45.045,-- brutto verzichtet hat und „im Gegenzug“, also für diesen Rückforderungsverzicht die XX GmbH auf Ansprüche für die Erstellung des Vorentwurfs für den Neubau der Volksschule Z gegenüber der Gemeinde Z verzichtet hat, ergibt sich hieraus die Entgeltlichkeit dieses Vertrages.
Zivilrechtlich wird ein Vertrag mit einem Architekten (nur) über die Verfassung der Baupläne als Werkvertrag im Sinn des § 1151 ABGB angesehen (vgl SZ 49/60 ua). Auch Entgelt im Sinn des § 1152 ABGB ist alles, was ein Dienstnehmer für die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft als Gegenleistung bekommt (vgl zB Arb 10.543 ua).
Auch nach der herrschenden Lehre liegt Entgeltlichkeit im Vergaberecht bereits dann vor, wenn der Auftragnehmer einen geldwerten Vorteil als Gegenleistung erhält (vgl Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, Kommentar, Rn14 zu § 1). Entgeltlichkeit ist demnach nicht nur gegeben, wenn der Auftraggeber zur Bezahlung eines Preises oder eines Werklohnes (Vergütung in Geld) verpflichtet ist. Für die Entgeltlichkeit ist nicht entscheidend, dass dem Unternehmer für die erbrachte Leistung vom Auftraggeber ein Entgelt bezahlt wird. Eine Entgeltlichkeit fehlt nur dann, wenn nur eine Leistungszusage des Unternehmers ohne geldwerte Verpflichtung des Auftraggebers vorliegt. Im gegenständlichen Fall ist jedoch der Verzicht auf Schadenersatzforderungen ein geldwerter Vorteil, den die XX GmbH für die Erarbeitung von Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z erhalten hat. Auch der Verzicht auf eine Rückforderung von Euro 45.045,-- durch die Auftraggeberin stellt in diesem Sinn ein Entgelt dar.
Die Vereinbarung vom 18.11.2012 stellt demnach einen entgeltlichen Vertrag dar. Damit ist auch die Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Regelungen gegeben.
Nach den Feststellungen hat der Gemeinderat der Gemeinde Z in der 16. Gemeinderatssitzung vom 05.06.2012 einstimmig beschlossen, den Zu- und Umbau der Volksschule zu stoppen. In weiterer Folge wurde beschlossen, einen Neubau der Volksschule vorzunehmen, wobei sich aus den Feststellungen ergibt, dass bereits bei der Gemeinderatssitzung am 08.11.2012 im Vorfeld ein derartiger Beschluss gefällt wurde, da sich aus dem Protokoll über die 19. Gemeinderatssitzung am 08.11.2012 ergibt, dass man sich im Gemeinderat aufgrund der letzten Besprechung vor Ort mit dem Architekten (DI C) und Statiker darauf verständigt habe, dass man einen Neubau plane und dieser Planentwurf nunmehr vorliege. In dieser Gemeinderatssitzung wurde sodann auch der Planentwurf vorgestellt. Bei den vorliegenden Plänen handelt es sich nach den Feststellungen um den Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule.
Daraus ergibt sich, dass jedenfalls schon vor dem 08.11.2012 von der Auftraggeberin beschlossen wurde, einen Neubau der Volksschule vorzunehmen und dass eine Planung vorgenommen werden sollte.
Aus vergaberechtlicher Sicht wurde sohin durch die Vereinbarung am 18.11.2012 im Wege der Direktvergabe ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und der XX GmbH über den Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z geschlossen. Ein Vertragsabschluss bei einer Direktvergabe muss nicht in schriftlicher Form erfolgen (vgl Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006, RN10 zu § 41). Direktvergaben können sohin auch mündlich erfolgen.
Nach den Feststellungen hat die Auftraggeberin jedoch bis zum diesbezüglichen Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol am 09.07.2013 bestritten, einen Auftrag hinsichtlich der Architekturplanung vergeben zu haben und hat sie in ihrem Schreiben vom 18.03.2013 an den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol explizit festgehalten, dass die Auftraggeberin „bis heute keinen Planungsauftrag erteilt“ habe.
Tatsächlich hat sie jedoch am 18.11.2012 den Planungsauftrag für Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z erteilt.
Gemäß § 15 Abs 3 TVergNG 2006 sind Anträge nach § 14 Abs 1 Z 2 leg cit binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen.
Bei dieser Frist handelt es sich um eine objektive Anfechtungsfrist (vgl Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 4. Auflage, Rz2111). Da sohin die Vereinbarung vom 18.11.2012 eine mündliche Direktvergabe hinsichtlich der Erstellung von Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z darstellt, war ein Antrag auf Feststellung, dass rechtswidriger Weise ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde, binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag, sohin ab dem 19.11.2012, einzubringen. Der am 12.03.2013 eingebrachte Antrag auf Feststellung erweist sich in diesem Umfang daher als rechtzeitig und zulässig.
Für das gegenständliche Vergabekontrollverfahren ist sohin einerseits davon auszugehen, dass mit der Vereinbarung vom 18.11.2012 eine Direktvergabe über die Planungsleistungen betreffend den Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z durch die Auftraggeberin erfolgte und sodann am 05.04.2013 eine Direktvergabe über die restlichen Planungsleistungen für die Planung betreffend den Neubau der Volksschule Z im Leistungsumfang der Teilleistungen Einreichung, Ausführungsplanung, Kostenermittlungsgrundlagen, künstlerische Oberleitung, technische Oberleitung, geschäftliche Oberleitung laut Vertrag über die Architekturleistungen (unterfertigt am 07.04. und 10.04.2013) erfolgt ist.
Dabei ist nach den Feststellungen davon auszugehen, dass die Gemeinde Z für die zuletzt genannten restlichen Planungsleistungen ein zu erwartendes Honorar in Höhe von netto Euro 94.909,-- errechnet hat. Für die Planungsleistungen betreffend Vorentwurf und Entwurf ist für das gegenständliche Vergabekontrollverfahren davon auszugehen, dass das diesbezügliche Entgelt jedenfalls einem Betrag von Euro 45.045,-- brutto entspricht, wie dies in Beilage. ./2 festgehalten ist, da die XX GmbH diesen Betrag einbehalten durfte und im Gegenzug auf Ansprüche welcher Art immer gegen die Gemeinde Z für die Erstellung eines Vorentwurfs und eines Entwurfs für den Neubau der Volksschule Z verzichtet hat. Seitens der Auftraggeberin wurde in ihrer Ermittlung des zu erwartenden Honorars in Beilage ./1 laut Feststellungen für Vorentwurf und Entwurf ein Betrag von Euro 54.233,72 netto veranschlagt.
Da die Auftraggeberin sohin zunächst die Planungsleistungen für Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z durch die Vereinbarung vom 18.11.2012 im Wege der Direktvergabe an die XX GmbH vergeben hat und sodann – nach Einleitung des gegenständlichen Vergabekontrollverfahrens – die weiteren Planungsleistungen wiederum an die XX GmbH im Wege der Direktvergabe vergeben hat, ist gegenständlich zu prüfen, ob die Auftragswerte fachkundig ermittelt wurden und die Auftragswerte der Planungsleistungen für Vorentwurf und Entwurf sowie der weiteren Planungen zusammenzurechnen gewesen wären.
Für die Frage, welches Vergabevorhaben Grundlage für die Auftragswertberechnung ist, ist bei Dienstleistungen – wie sich aus § 16 Abs 4 BVergG 2006 ergibt – auf die Gleichartigkeit der Aufträge im jeweiligen „Fachgebiet“ abzustellen. Unstrittig sind Dienstleistungen des gleichen Fachgebiets, die in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen, für die Auftragswertberechnung zusammenzurechnen und bilden so ein einheitliches Vergabevorhaben. In diesem Sinn sind im Bereich der Architektur einzelne Teilleistungen der Architekturplanung gemäß § 3 Honorarordnung für Architekten (HOA), nämlich Vorentwurf, Entwurf, Einreichung, Ausführungsplanung, Kostenermittlungsgrundlagen sowie künstlerische, technische und geschäftliche Oberleitung grundsätzlich zusammenzuzählen, wenn sie im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben vergeben werden sollen (vgl VwGH 08.10.2010, 2007/04/0188 mwN; VwGH 27.10.2014, Ra 2014/04/0022). Der Verwaltungsgerichtshof ist in den vorgenannten Erkenntnissen fallbezogen davon ausgegangen, dass Dienstleistungen eines Architekten als einheitliches Vergabevorhaben zu beurteilen sind, sodass diese Leistungen bei der Berechnung des Auftragswertes zusammenzurechnen sind (vgl VwGH 27.10.2014, Ra 2014/04/0022).
Zur Frage des Vorliegens eines einheitlichen Vergabevorhabens hat der Verwaltungsgerichtshof weiters ausgeführt, dass die Aufteilung eines Vergabevorhabens einer sachlichen Rechtfertigung bedarf, die nach einem strengen Maßstab zu prüfen ist. Grundsätzlich ist zwischen der Aufteilung von Vergabevorhaben bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes (nach § 13 Abs 4 BVergG 2006) und der getrennten Vergabe von Dienstleistungen in Form von Losen (nach § 16 Abs 4 BVergG 2006) zu unterscheiden. Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgeführt, dass der öffentliche Auftraggeber selbst entscheiden kann, ob er ein Vergabevorhaben, das in der Erbringung gleichartiger Leistungen in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang besteht, nun in einem (an einen einzigen Bieter) oder getrennt in Form von Losen (an verschiedene Bieter) vergeben will. Davon zu unterscheiden ist jedoch die Verpflichtung, ein Vergabevorhaben bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes als Gesamtes zu berücksichtigen, also bei der losweisen Vergabe – wie § 16 Abs 4 BVergG ausdrücklich anordnet – den geschätzten Gesamtwert aller dieser Lose anzusetzen. Nicht zulässig ist es aber – wie § 13 Abs 4 BVergG 2006 normiert – ohne sachliche Rechtfertigung ein Vergabevorhaben aufzuteilen, nicht nur um die Anwendung der Bestimmungen des BVergG 2006 an sich zu umgehen, sondern auch um in den Genuss von Sonderverfahren mit vereinfachten Regeln zu kommen (vgl VwGH 08.10.2010, 2007/04/0188).
Für die Beurteilung, ob ein für die Berechnung des geschätzten Auftragswertes maßgebliches einheitliches Vergabevorhaben im Sinne des § 13 BVergG 2006 vorliegt, ist nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 15.03.2012, RsC-574/10, Kommission/Deutschland), von einer funktionellen Betrachtungsweise auszugehen, die sich auch in den in der diesbezüglichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten möglichen Gesichtspunkten für die Feststellung eines einheitlichen Vergabevorhabens wieder findet (örtlicher Zusammenhang, gemeinsamer Zweck, gemeinsame Planung, gleiches Fachgebiet), (VwGH 23.05.2014, 2013/04/0025).
Nach den Materialien zu § 13 BVergG 2006 hat ein öffentlicher Auftraggeber – um die für das weitere Vergabeverfahren maßgeblichen Bestimmungen zu ermitteln – vor Durchführung eines Vergabeverfahrens den geschätzten Auftragswert zu ermitteln. Dies ist einerseits erforderlich für die Wahl des richtigen Verfahrenstypus (zB Direktvergabe), andererseits aber auch notwendig für die Einschätzung, ob die Bestimmungen des Ober- oder Unterschwellenbereiches anwendbar sind. Aus den Materialien ergibt sich, dass das Umgehungsverbot zur Folge hat, dass die Aufteilung eines Auftrages nicht in der Absicht erfolgen darf, die gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen (zB Bekanntmachung im Amtsblatt) zu umgehen, darüber hinaus darf durch ein unzulässiges „Splitting“ auch im Unterschwellenbereich nicht eine Umgehung der Vorschriften bewirkt werden (Wahl von Sonderverfahren mit vereinfachten Regeln, wie insbesondere die Direktvergabe). Das Verbot der Aufteilung gilt für jede Form von Aufteilung, die nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt werden kann.
Wie zuvor ausgeführt, steht es grundsätzlich im Ermessen des Auftraggebers, ob er sich bei einem Beschaffungsvorgang für eine Gesamt- oder Teilvergabe entscheidet. Dieses Ermessen darf jedoch nicht willkürlich ausgeübt werden. Dabei ist auf wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte abzustellen und sind auch die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung der Bieter zu beachten. Bei einer fehlerhaften Ermessensausübung ist die Wahl der Gesamt- oder Teilvergabe vergaberechtswidrig. Nach der Judikatur des EuGH sind diejenigen außergewöhnlichen Umstände, die Ausnahmen rechtfertigen könnten, eng auszulegen und obliegt die Beweislast dafür, dass solche Umstände vorliegen, demjenigen, der sich auf sie berufen will (vgl EuGH 11.01.2005, RsC26/2003, Stadt Halle, Rn 44 und 46).
Im gegenständlichen Fall sind sachliche Gründe für die getrennte Vergabe der gegenständlichen Planungsleistungen, die ein und das selbe Bauvorhaben (nämlich den Neubau der Volksschule) betreffen, nicht erkennbar.
Die Tatsache, dass die ursprünglichen Planungsleistungen für den Umbau der Volksschule Z wegen der in weiterer Folge hervorgekommenen schweren Mängel (die Decken waren als selbstgefertigte Hohldielendecken ausgeführt und de facto unsanierbar oder nicht mit wirtschaftlich vernünftigem Aufwand sanierbar) im geplanten Umbau nicht umgesetzt werden konnten und damit im Zusammenhang stehende allfällige Schadenersatzansprüche rechtfertigen nicht die Aufteilung der Planungsleistungen. Dabei ist zu beachten, dass allfällige Schadenersatzansprüche dem Zivilrechtsbereich zuzuordnen sind und von einer Auftragsvergabe nach den vergaberechtlichen Vorschriften getrennt zu sehen sind. Eine Vermischung von Vergaberecht und Zivilrecht dahingehend, dass Teilleistungen eines einheitlichen Vergabevorhabens, nämlich der einzelnen Teilleistungen der Architekturplanung für ein und das selbe Bauvorhaben (den Neubau der Volksschule Z) getrennt vergeben werden, weil damit ein zivilrechtlicher Schadenersatzanspruch abgegolten werden soll, verbietet sich schon deshalb, weil ein derartiges Vorgehen nicht transparent ist und auch sonst vergaberechtlichen Grundsätzen (Gleichbehandlung der Bieter, freier, fairer und lauterer Wettbewerb) widerspricht. Schadenersatzansprüche waren gegenständlich auch nicht konkret beziffert, sodass eine Vergabe der Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf auch nicht als „Gegenwert“ angesehen werden kann und somit auch ein willkürliches Element darstellt.
Grundlage für die Auftragswertberechnung bei Dienstleistungen im Bereich der Architektur sind gegenständlich auch sämtliche einzelnen Teilleistungen der Architekturplanung gemäß § 3 HOA, somit Vorentwurf, Entwurf, Einreichung, Ausführungsplanung, Kostenermittlungsgrundlagen sowie künstlerische, technische und geschäftliche Oberleitung, die im gegenständlichen Fall im Zusammenhang mit ein und dem selben Bauvorhaben stehen.
Auch der EuGH hat in seinem Urteil vom 15.03.2012, C-574/10, Autalhalle, zu Architektendienstleistungen für ein und das selbe öffentliche Gebäude ausgeführt, dass bei der Berechnung des geschätzten Auftragswerts von Dienstleistungsaufträgen für die Sanierung eines Gebäudes – wie bei Bauaufträgen – von einer funktionalen Betrachtungsweise auszugehen ist.
Für die Auftragswertberechnung war im gegenständlichen Fall sohin von der insoweit unbedenklichen fachkundigen Ermittlung des Architektenhonorars durch die Auftraggeberin laut Beilage ./1 für die Planungsleistungen ohne die Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf in Höhe von Euro 94.909,-- (netto) zuzüglich jedenfalls des geldwerten Betrages für die Erstellung eines Vorentwurfs und eines Entwurfs für den Neubau der Volksschule Z in Höhe von Euro 45.045,-- brutto (sohin Euro 37.537,50 netto) und damit insgesamt von einem Betrag von Euro 132.446,50 für die gesamten gegenständlichen Planungsleistungen aufzugehen. Der Amtssachverständige gelangte aufgrund einer von ihm vorgenommenen Berechnung der Kubaturen, die eine gegenüber der Ermittlung der Herstellungskosten durch den Sachverständigen der Auftraggeberin vorgenommenen Berechnung erhöhte Kubatur ergeben hat, zu höheren Herstellungskosten. Das Landesverwaltungsgericht Tirol zweifelt jedoch nicht daran, dass seitens der Auftraggeberin die Herstellungskosten für den Neubau der Volksschule Z mit dem Betrag von Euro 2,772.685,-- insoweit vergaberechtskonform ermittelt wurden. Die Auftraggeberin hat in ihrer eigenen Ermittlung des Architektenhonorars für Vorentwurf und Entwurf einen Betrag von Euro 54.233,72 netto errechnet, somit hat die Gemeinde selbst eine Honorarermittlung für die gesamten Planungsleistungen in Höhe von Euro 180.779,06 abzüglich 25 % Nachlass auf den Satz laut HOA in Höhe von Euro 45.194,76, somit Euro 135.000,--, ermittelt hatte. Die Auftraggeberin hat sohin selbst die gesamten Planungsleistungen (inklusive Vorentwurf und Entwurf) mit Euro 135.000,-- errechnet.
Zum 18.11.2012 lagen die Schwellenwerte nach § 12 Abs 1 Z 2 bei Euro 200.000,-- und nach § 12 Abs 1 Z 3 bei Euro 5,000.000,-- (vgl BGBl II Nr 415/2011).
Sowohl das gegenständliche Bauvorhaben, als auch die gesamten Planungsleistungen für das Bauvorhaben fallen jedenfalls in den Unterschwellenbereich.
Überdies galt die Schwellenwerteverordnung 2012, BGBl II Nr 95/2012, sodass für Direktvergaben gemäß § 1 der genannten Verordnung ein Schwellenwert (Subschwellenwert) von Euro 100.000,-- galt.
Eine Direktvergabe nach § 41 Abs 2 BVergG 2006 war sohin nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert Euro 100.000,-- nicht erreicht. Da sohin für die Auftragswertberechnung von einem einheitlichen Vergabevorhaben der Dienstleistung der Planungsleistung für den Neubau der Volksschule auszugehen war, ergibt sich, dass der Schwellenwert von Euro 100.000,-- im gegenständlichen Fall für die gesamten Planungsleistungen im Zusammenhang mit dem Neubau der Volksschule Z deutlich überschritten war.
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Gemeinde Z den Neubau der Volksschule als einheitliches Bauvorhaben geplant hat und auch die entsprechenden Budgetmittel dafür letztlich zur Verfügung standen.
In der gebotenen funktionellen Betrachtungsweise ist sohin das gesamte Bauvorhaben als ein einheitliches Vergabevorhaben im Sinne des § 13 BVergG 2006 anzusehen und ist die Abgrenzungsregelung des § 9 Abs 2 BVergG 2006 bei Zusammenfallen von Dienstleistungen und Bauleistungen wesentlich, wonach der Hauptauftragsgegenstand für die Einordnung als Bau- oder als Dienstleistungsauftrag entscheidend ist (vgl ähnlich VwGH 23.05.2014, 2013/04/0025).
Es ist sohin von einem Bauauftrag im Unterschwellenbereich auszugehen, sodass § 14 Abs 4 BVergG 2006 zur Anwendung gelangt, wonach die Bestimmungen des BVergG 2006 für die Vergabe von Bauaufträgen im Unterschwellenbereich für die Vergabe aller Lose gelten und für die Wahl des Verfahrens zur Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich als geschätzter Auftragswert der Wert des einzelnen Gewerks gilt.
Für die Zulässigkeit der getrennten Vergabe der Planungsleistungen und damit für die Zulässigkeit der getrennten Vergabe von Vorentwurf und Entwurf für die Planung des Neubaus der Volksschule Z ist sohin letztlich darauf abzustellen, ob sachliche Gründe für die getrennte Vergabe der gegenständlichen Planungsleistungen vorliegen.
Wie zuvor ausgeführt, sind sachliche Gründe für eine derartige Aufteilung jedenfalls nicht in einer allfälligen zivilrechtlichen Schadenswiedergutmachung gelegen. Dies schon deshalb nicht, da – wie im gegenständlichen Fall – mit Hilfe einer derartigen Disposition die restlichen Planungsleistungen einem freien und fairen Wettbewerb insofern entzogen werden können, als damit die weiteren Planungsleistungen unter den Subschwellenwert des § 41 Abs 2 BVergG 2006 heruntergerechnet werden könnten.
Da im gegenständlichen Fall laut Feststellungen seitens der Gemeinde Z konkrete Schadenersatzforderungen gegenüber der XX GmbH noch gar nicht gestellt worden waren und lediglich Gespräche geführt wurden, bei denen es um Schadenswiedergutmachung ging, war sohin letztlich ungeklärt, ob und in welcher Höhe der Auftraggeberin Schadenersatzansprüche gegenüber der XX GmbH zustehen würden. Da sohin ein konkreter Schadenersatzbetrag nicht fest stand und lediglich über eine Einigung der beteiligten Parteien eine Regelung dahingehend vorgenommen wurde, dass die Erstellung von Vorentwurf und Entwurf für den Neubau als Schadenswiedergutmachung erfolgen sollten und die XX GmbH den Betrag von brutto Euro 45.045,-- einbehalten durfte und im Gegenzug ausdrücklich auf Ansprüche welcher Art immer gegen die Gemeinde Z für die Erstellung dieses Vorentwurfs und des Entwurfs für den Neubau verzichtet hat, war es sohin lediglich Parteidisposition, die dazu führte, dass die restlichen Planungsleistungen als unterhalb des Subschwellenwerts des § 41 Abs 2 BVergG 2006 anzusehen waren. Die Einigung der beteiligten Parteien, bestimmte Leistungen als Schadenswiedergutmachung anzurechnen, ohne vorherige Klärung der konkreten Höhe eines Schadensersatzbetrages bzw ohne Klärung der Frage, wer tatsächlich Schadenersatz zu leisten hat, stellt jedenfalls keine sachliche Begründung für die getrennte Vergabe von Planungsleistungen dar.
Im gegenständliche Fall ergibt sich weiters, dass die Auftraggeberin letztlich hinsichtlich der weiteren Planungsleistungen, die sohin nicht die bereits erbrachten Teilleistungen von Vorentwurf und Entwurf beinhalteten, auch nicht etwa Preisauskünfte von anderen Architekten eingeholt hat oder die Beauftragung anderer Architekten in die Überlegungen einbezogen hat, sondern die XX GmbH zur Angebotslegung (unverbindliche Preisauskunft – Beilage ./3) eingeladen ha. Dies spricht auch dafür, dass letztlich nur an die XX GmbH die weiteren Leistungen vergeben werden sollten. Sämtliche Planungsleistungen wurden an ein und das selbe Architekturbüro vergeben.
Auch wenn man im gegenständlichen Fall lediglich von einem Dienstleistungsauftrag ausgehen würde und sohin § 16 Abs 6 BVergG 2006 zur Anwendung gelangen würde, ist eine Direktvergabe nicht zulässig, da nach den Berechnungen des Auftraggebers in Beilage ./1 für die Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf in Höhe von Euro 54.233,72 minus 25 % Nachlass ein Betrag von Euro 40.675,47 sich errechnet und demnach auch eine Direktvergabe unter Bezugnahme auf § 16 Abs 6 letzter Satz BVergG 2006 nicht in Frage kommt.
Zusammenfassend war daher die Feststellung zu treffen, dass die Vergabe des Planungsauftrages für die Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf betreffend den Neubau der Volksschule Z in Form eines Dienstleistungsauftrages wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen des BVergG 2006 rechtswidrig war.
Die Rechtswidrigkeit war für den Ausgang des Verfahrens schon deshalb von wesentlichem Einfluss, da ein freier, fairer und lauterer Wettbewerb nicht stattfand.
Zur Verhängung der Geldbuße ist Folgendes auszuführen:
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass betreffend die Nichtigerklärung des Vertrages und die Verhängung von Sanktionen nach § 17 TVergNG 2006 kein Antragsrecht der Antragstellerin besteht (vgl vergleichbar VwGH 09.09.2015, Ro 2014/04/0007).
Die diesbezüglichen Anträge des Antragstellers waren daher als unzulässig zurückzuweisen.
Gemäß § 17 Abs 4 TVergNG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht, wenn eine Leistung oder ein erbrachter Leistungsteil nicht oder nur wertvermindert rückgestellt werden kann, sofern nicht Abs 5 anzuwenden ist, im Anschluss an eine Feststellung nach § 3 Abs 3 Z 3 bis 5 auszusprechen, dass der Vertrag nur so weit aufgehoben wird, als Teilleistungen noch ausständig oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertminderung rückstellbar sind.
Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Teilleistungen Vorentwurf und Entwurf für den Neubau der Volksschule Z bereits am 08.11.2012 vorgelegen haben und sohin eine Aufhebung des Vertrages diesbezüglich nicht mehr in Betracht kam, da die auftragsgegenständlichen Leistungen zur Gänze erbracht waren und – da es sich um geistig-schöpferische Dienstleistungen handelt – auch nicht rückstellbar sind. Da auch keine Teilleistungen ausständig sind oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertverminderung rückgestellt werden können, ist gemäß § 17 Abs 3 iVm Abs 7 TVergNG 2006 als einzige Sanktionsmöglichkeit die Verhängung einer Geldbuße auszusprechen (vgl vergleichbar VwGH 09.09.2015, 2013/04/0046 und 18.03.2015, 2012/04/0070).
Da von der Nichtigerklärung des Vertrages abgesehen werden musste, war eine Geldbuße über den Auftraggeber zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss, wobei die Höchstgrenze für eine Geldbuße gemäß § 17 Abs 7 TVergNG 2006 20 % der Auftragssumme beträgt. Die Geldbußen fließen dem ERP-Fonds zu.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Verschulden des Auftraggebers nicht Voraussetzung für die Verhängung einer Geldbuße (vgl VwGH 11.11.2015, Ra 2015/04/0073). Da es sich bei der Geldbuße nicht um eine Verwaltungsstrafe, sondern ein neues Sanktionssystem handelt und der Geldbuße kein strafrechtlicher Charakter zukommt und die Geldbuße gegenüber der primären Sanktion der Unwirksamkeit des Vertrages subsidiär ist, ist ein Verschulden als Voraussetzung für die Geldbuße irrelevant. Es kommt auch zu keiner Verschuldensprüfung dahingehend, ob die Verhängung der Geldbuße aufgrund fehlenden Verschuldens überhaupt unterbleiben kann (vgl VwGH 11.11.2015, Ra 2015/04/0073).
Der Verwaltungsgerichtshof hat auch ausgesprochen, dass eine Geldbuße im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 312 Abs 3 Z 3 bis 5 BVergG 2006 (§ 3 Abs 3 Z 3 bis 5 TVergNG 2006) zu verhängen ist. Die Rechtswidrigkeit des Handelns des öffentlichen Auftraggebers ist bereits Gegenstand dieser Feststellung und kann bei der Verhängung der Geldbuße nicht mehr geltend gemacht werden (vgl VwGH 11.11.2015, Ra 2015/04/0073).
Irrelevant ist überdies, aus welchem Grund es zu keiner Nichtigerklärung des Vertrages gekommen ist bzw ob eine Nichtigerklärung im Hinblick auf die Regelung des § 334 Abs 4 BVergG 2006 (§ 17 Abs 4 TVergNG 2006) überhaupt noch möglich gewesen wäre. Vielmehr ist in dem keiner Rückabwicklung zugänglichen Umfang des missbilligen Vertrages die vorgesehene Verhängung einer Geldbuße nach § 17 Abs 7 TVergNG 2006 die einzige Sanktionsmöglichkeit des rechtswidrigen Verhaltens des Auftraggebers (vgl auch dazu VwGH 11.11.2015, Ra 2015/04/0073).
Bei der Bemessung der Geldbuße ist zunächst von der Auftragssumme auszugehen.
Die Auftragssumme ist die Summe aus Gesamtpreis und Umsatzsteuer (vgl § 2 Z 26 lit a BVergG 2006).
Als Auftragssumme kann nur die Auftragssumme des betreffenden, bereits vergebenen Vertrages bzw der erbrachten Leistung verstanden werden (vgl VwGH 23.05.2014, 2013/04/0025).
Im gegenständlichen Fall ist sohin davon auszugehen, dass Auftragssumme der geldwerte Betrag in Höhe von Euro 45.045,-- (brutto) ist, welchen die XX GmbH einbehalten durfte und im Gegenzug ausdrücklich auf Ansprüche, welcher Art immer, gegen die Gemeinde Z für die Erstellung eines Vorentwurfs und eines Entwurfs für den Neubau der Volksschule Z verzichtet hat.
Gemäß § 17 Abs 8 TVergNG 2006 hat das Landesverwaltungsgerichtsgericht bei der Verhängung der Geldbuße die Schwere des Verstoßes, die Vorgangsweise des Auftraggebers sowie sinngemäß die Erschwerungs- und Milderungsgründe nach § 5 VbVG heranzuziehen und zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß der Vertrag noch aufrecht erhalten wird. Bei der Festsetzung der Geldbuße ist eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände vorzunehmen und handelt es sich nicht um das Ergebnis einer schlichten Rechenoperation (vgl VwGH 18.03.2015, 2012/04/0070).
Im gegenständlichen Fall war das Verschulden der Auftraggeberin insgesamt als gering zu beurteilen, da diese offensichtlich einen Ausgleich für den im Zusammenhang mit dem ursprünglich geplanten Umbau entstandenen Schaden gesucht hat. Mildernd war weiters zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsbehörde noch keinerlei derartige Vorgangsweisen dieser Auftraggeberin ansonsten bekannt sind. Mildernd war weiters die lange Dauer des Verfahrens zu werten. Erschwerend war hingegen nichts anzunehmen.
Aus diesem Grund konnte mit der Verhängung einer moderaten Geldbuße in Höhe von ca 10 % des höchsten für eine Geldbuße zur Verfügung stehenden Rahmens von 20 % der Auftragssumme das Auslangen gefunden werden.
Nach § 19 Abs 5 TVergNG 2006 hat der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder zumindest teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs 1 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner (Gebührenersatz). Das Landesverwaltungsgericht hat über den Gebührenersatz in seiner Entscheidung abzusprechen.
Der Antragsteller hat jedenfalls in seinem Schriftsatz vom 24.11.2014 beantragt, dem Feststellungsantrag kostenpflichtig Folge zu geben. Da der Antragsteller im Übrigen teilweise mit seinem Antrag obsiegt hat, was auszusprechen, dass die Auftraggeberin zum Ersatz der vom Antragsteller entrichteten Pauschalgebühr in Höhe von Euro 208,-- verpflichtet ist.
Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.
Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 BVG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Im Übrigen wird auf die vorzitierte Rechtsprechung verwiesen.
Landesverwaltungsgericht TirolFür den Senat 2:
Dr. Volker-Georg Wurdinger
(Richter)
Collega Omnilex per cercare nel corpus legale dal tuo assistente IA.