Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2013/31/2729-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2015:LVwG.2013.31.2729.1

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Mag. Christian Hengl über die Beschwerde des K M, Adresse, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Tirol und Vorarlberg vom 12.8.2013, ****, wegen zweier Übertretungen nach dem Telekommunikationsgesetz,

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die über den Beschwerdeführer verhängten Geldstrafen in der Höhe von jeweils € 220,-- auf jeweils € 100,--, bei Uneinbringlichkeit jeweils sechs Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, herabgesetzt werden.

Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde gem § 64 Abs 1 und 2 VStG mit jeweils € 10,--, sohin insgesamt € 20,--, neu festgelegt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Vorbemerkungen:

Vorab ist festzuhalten, dass gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG die Unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern aufgelöst wurden. Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei den Unabhängigen Verwaltungssenaten anhängigen Verfahren geht gemäß der zitierten Verfassungsbestimmung auf die Verwaltungsgerichte über.

Gemäß § 3 Abs 7 Z 2 VwGbk-ÜG können die mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei den Unabhängigen Verwaltungsbehörden anhängigen Verfahren von den Verwaltungsgerichten weitergeführt werden, wenn die Rechtssache in diesem Zeitpunkt zur Zuständigkeit eines einzelnen Mitglieds der unabhängigen Verwaltungsbehörde gehört hat, danach zur Zuständigkeit des Einzelrichters eines Verwaltungsgerichtes gehört und es sich um denselben Organwalter handelt. Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall vor.

II.Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt wie folgt:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung der DD GmbH, Adresse, berufendes Organ dafür einzustehen, dass

1. )

am 01.06.2012 die Funkanlage („Audiodeskriptionsanlage“) zur Live-Übertragung des Fußballländerspiels „Österreich gegen die Ukraine“ im I Stadion neu in Adresse, entgegen dem Bewilligungsbescheid der Fernmeldebehörde K vom 16.04.2012, Zahl ****, betrieben wurde, indem

-der Programm-Identifikation-Code (kurz PI-Code) nicht mit „AA63“ sondern mit „AC63“ ausgesendet und

-die erlaubte maximale MPX-Leistung von 0 dB (Dezibel) zwischen 20.19 und 20.39 Uhr überschritten wurde.

Die genauen Daten können aus dem beiliegenden Messprotokoll, welches einen integrierten Bestandteil des Spruches bildet, entnommen werden.

2. )

am 05.06.2012 die Funkanlage („Audiodeskriptionsanlage“) zur Live-Übertragung des Fußballländerspiels „Österreich gegen die Rumänien“ im I Stadion neu in Adresse, entgegen dem Bewilligungsbescheid der Fernmeldebehörde K vom 16.04.2012, Zahl ****, betrieben wurde, indem

-der Programm-Identifikation-Code (kurz PI-Code) nicht mit „AA63“ sondern mit „AC63“ ausgesendet und

-die erlaubte maximale MPX-Leistung von 0 dB (Dezibel) zwischen 19.41 und 20.01 Uhr überschritten wurde.

Die genauen Daten können aus dem beiliegenden Messprotokoll, welches einen integrierten Bestandteil des Spruches bildet, entnommen werden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Bescheid der Fernmeldebehörde K vom 16.04.2012, Zahl **** iVm § 109 Abs 2 Zif 9 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG) idF BGBl I Nr 102/2011 und § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) idF BGBl I NR 100/2011

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Zu Pkt. 1:

Geldstrafe von

€ 220,--

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

10 Stunden

Freiheitsstrafe von

Gemäß

§ 109 Abs 2 Zif 9 TKG

Zu Pkt. 2:

Geldstrafe von

€ 220,--

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

10 Stunden

Freiheitsstrafe von

Gemäß

§ 109 Abs 2 Zif 9 TKG“

Weiters wurde jeweils ein anteiliger Beitrag zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten festgesetzt.

Dagegen hat K M fristgerecht eine nunmehr als Beschwerde zu wertende Berufung folgenden Inhalts eingebracht:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

wir berufen binnen offener Frist gegen das oben angeführte Straferkenntnis aus folgenden Gründen:

1. Unrichtige Darstellung über die Information der Organe vor Ort Am 1.6.2012 hat es keinen Kontakt mit den Organen der Fernmeldebehörde gegeben, es wurde mir nicht mitgeteilt, dass der MPX Level zu hoch ist oder der RDS Parameter nicht stimmt. Dies bestätigt auch der Dienstzettel Nr. **** vom 11.6.2013 von Herrn Ing. R S.

Am 5.6.2012 hat mich mit Herrn Ing. R S der Funküberwachung K im Stadion kontaktiert und mich über den hohen MPX Level informiert. Es wurde von uns versucht, die MPX Leistung zu reduzieren. Dies war aufgrund eines von mir nicht verschuldeten Gerätefehlers nicht möglich. Der Sender hat die Versuche, den MPX Level am Sender zu reduzieren, wieder von selbst ausgeglichen. Dieser Fehler war von uns zum Zeitpunkt der Kontrollen nicht erkennbar. Bereits vor Ort haben wir uns gegenüber Herrn Ing. R S bereit erklärt, die defekte Sendeanlage in N nach der Reparatur vorzuführen.

Es wurde jedoch am 5.6.2013 keine Information zur falschen RDS Kennung von den Organen vor Ort bekanntgegeben. Dies bestätigt auch der Dienstzettel Nr. **** vom 11.6.2013 von Herr Ing. R S, in welchem keine Informationen über die falsche RDS Kennung erwähnt wurde.

Wir handelten auch in jeder Hinsicht nach bestem Wissen und Gewissen und ohne jegliches Verschulden. Dies wird auch im beiliegenden E-Mail vom 22.06.2012 von Mag. D L von der Rechtsabteilung des Fernmeldebüros für Tirol und Vorarlberg ausdrücklich festgehalten. Dieser bestätigt, dass es sich um einen Gerätefehler handelte. Ein solcher schließt ein schuldhaftes Verhalten jedenfalls aus.

2. Umgehende Behebung des Defektes

In der Mail von Herrn E R an Herrn L K vom 5.7.2012 wird beschrieben, dass die manuelle Reduktion des Senders im Stadion elektronisch durch den defekten Sender wieder ausgeglichen wurde. Der Defekt wurde behoben und der Sender umgehend bei der Funküberwachung N vorgeführt. Es kann also auch insofern von keinem schuldhaften Verhalten gesprochen werden.

3. Verletzung der Sorgfalts- und Untersuchungspflicht

Trotz der Information, dass die Messeinrichtung nicht kalibriert wurde, wurde wiederum eine Messung ohne Kalibrierung der Geräte vorgenommen. Das Berufungserkenntnis des UVS **** vom 2.7.2013 basierte nur auf der Tatsache, dass die Übertretung so hoch war, dass die Übertretung nach Ansicht (aber ohne tatsächliches Wissen der Behörde) auf jeden Fall stattgefunden hat.

Nicht ist dieser Entscheid so zu werten, dass eine Kalibrierung der Geräte nicht vorgenommen werden muss, um der Sorgfaltspflicht nachzukommen, und das Handeln der Behörde grenzt an Willkür. Diese ist der besonderen Sorgfalts- und Untersuchungspflicht, welcher die Behörde unterliegt, nicht nachgekommen.

4. Änderung des Messprotokolls

Im Messprotokoll vom 1.6.2013 und 5.6.2013 wurde das Kalibrierungsdatum entfernt. Nachdem gegen die Messung ohne ordnungsgemäße Kalibrierung im **** bereits Einspruch erhoben wurde, wurde dieser wichtige Bestandteil offensichtlich aus dem Protokoll gelöscht.

Die Entfernung des Kalibrierungsdatums der Messgeräte ist nicht nachvollziehbar und grenzt an willkürliches Verhalten.

5. Nicht nachgewiesene Gerätetoleranz

Die laut Straferkenntnis erforderliche und angeführte Gerätetoleranz bei der Messung der MPX Leistung von 0,2 dB konnte wiederum nicht nachgewiesen werden.

6. Unübersichtliche Bescheidgestaltung

Im beiliegenden technischen Anlageblatt aus der Genehmigung **** vom 16.04.2012 wurden alle technischen Parameter in einer großen und übersichtlichen Tabelle übermittelt. Der unter den Normen angeführte RDS Parameter wurde wohl übersehen, da er nicht wie alle anderen technischen Parameter in der Tabelle angeführt wurde.

Weiters wurden Kleinleistungssender nur im Stadion für die Audiodeskription betrieben, daher ist dieser Parameter aus technischer Sicht vollkommen unbedeutend. Selbst wenn man hier tatsächlich einen schuldhaften Verstoß annimmt, hätte die Behörde jedoch von der Strafe absehen müssen und bloß eine Verwarnung aussprechen.

7. Verzögerung der Straferkenntnis um 13 Monate

Es wurde die Entscheidung des UVS **** abgewartet und unmittelbar danach der Strafbescheid ausgestellt gegen den wir hier berufen. Es war bereits durch die Information vom Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 26.7.2012 (e-mail von Mag. S A) bekannt das der technische Defekt behoben wurde. Seit diesem Zeitpunkt ist keine weitere Aktivität gesetzt worden um den Sachverhalt weiter aufzuklären (es wurden im Rahmen der Akteneinsicht keine weiteren Dokumente gefunden). Die Behörde müsste aber auch alle entlastenden Umstände von Amts wegen erkunden (§ 25 Abs 1 und Abs 2 VStG).

8. Akteneinsicht

Bei der Akteneinsicht am 27. 8. 2013 wurde mir von Herrn Mag. D L mitgeteilt das nur die Akten die er "freigibt" uns zur Einsicht zur Verfügung stehen. Wir haben alle gewünschten Akten erhalten, möchten dazu der Ordnung halber festhalten:

Wir haben gemäß § 17 AVG das Recht auf Akteneinsicht. Dieses darf nur unter sehr speziellen Umständen eingeschränkt werden, wie zum Beispiel wenn die Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen herbeiführen würde, die Aufgabe der Behörde gefährden könnte oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen könnte. Derartiges liegt im konkreten Fall nicht vor. Die Behörde hat jedoch im Zweifel in alle Bestandteile des Aktes umfassende Einsicht zu gewähren und uns auch zu ermöglichen, sich zum Beispiel Kopien oder Abschriften anzufertigen.

9. Anträge

Aus all den genannten Gründen wird daher beantragt,

a) eine öffentliche, mündliche Verhandlung durchzuführen in deren Zuge die Einvernahme der Berufungswerberin sowie die in der Berufung genannten Beweise aufzunehmen sind;

b) das angefochtene Straferkenntnis der Fernmeldebehörde für Tirol und Vorarlberg aufzuheben und das Verfahren einzustellen;

in eventu

c) von der aufgrund des Straferkenntnisses verhängten Geldstrafe abzusehen und lediglich eine Ermahnung auszusprechen.“

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt. Am 30.3.2015 teilte der Beschwerdeführer fernmündlich mit, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet und um Entscheidung auf schriftlichem Weg ersucht werde.

III.Rechtsgrundlagen:

Die im Gegenstandsfall zum Tatzeitpunkt maßgebliche Bestimmung des Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 102/2011 (TKG 2003) lautet wie folgt:

Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 109. …

(2) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8 000 Euro zu bestrafen, wer

…

9. einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid zuwiderhandelt;

…“

IV.Sachverhalt und Beweiswürdigung:

Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der DD GmbH mit Sitz in Adresse.

Im Rahmen der Live-Übertragung der Fußballländerspiele Österreich gegen Ukraine am 1.6.2012 sowie Österreich gegen Rumänien am 5.6.2012 jeweils im I Stadion neu kam es bei der Audiodeskriptionsanlage des Lizenzinhabers DD GmbH zu Abweichungen vom Bewilligungsbescheid der Fernmeldebehörde K vom 16.4.2012, ****.

Konkret wurde bei beiden Live-Berichterstattungen der Programm-Identifikations-Code nicht mit „AA63“ sondern mit „AC63“ ausgesendet und wurde jeweils die maximale MPX-Leistung von 0 Dezibel überschritten.

Die Leistungsmessungsprotokolle der Funküberwachung vom 1.6.2012 und vom 5.6.2012 liegen im Akt ein und ergeben die jeweils 20 minütigen Messungen übereinstimmend die Aussendung der Live-Übertragungen unter dem PI-Code AC63 und durchschnittliche Überschreitungen der MPXLeistung von 3,86 dB am 1.6.2012 ab 20:19 Uhr sowie von 3,96 dB am 5.6.2012 ab 19:41 Uhr.

Dieser Sachverhalt wird vom Beschwerdeführer insofern bestritten, als vorgebracht wurde, dass die MPX-Leistung aufgrund eines nicht verschuldeten Gerätefehlers überhöht war. Es sei versucht worden, die MPX-Leistung zu reduzieren, dies sei jedoch nicht möglich gewesen, zumal der Sender diesbezügliche Versuche stets von selbst ausgeglichen habe.

Der Fehler sei zum Zeitpunkt der Kontrollen nicht erkennbar gewesen. Der Defekt wurde nach Bekanntwerden unverzüglich behoben und der Sender umgehend bei der Funküberwachung N vorgeführt. Von einem schuldhaften Verhalten könne vor diesem Hintergrund keine Rede sein.

V.Rechtliche Beurteilung:

Bereits in einem zuvor anhängigen Verfahren im Zusammenhang mit dem Hahnenkammrennen im Jänner 2012, welches vom Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol mit Berufungserkenntnis vom 2.7.2013, ****, erledigt wurde, wurde seitens des im Berufungsverfahren beigezogenen Sachverständigen DI R D mit Gutachten vom 29.5.2013 ua ausgeführt, dass der Wert der Überschreitung der MPX-Leistung aufgrund der nichtaktuellen Kalibrierung des eingesetzten Messgerätes nicht mit der garantierten Fehlertoleranz von 0,4 dB (bei MPX 4 dBr) angegeben werden könne.

Im Zusammenschau dieser sachverständigen Ausführungen mit dem Umstand, dass der Beschwerdeführer im Rahmen des eingebrachten Rechtsmittels glaubhaft darzutun vermochte, dass Versuche, die MPX-Leistung vor Ort zu reduzieren, aufgrund eines Gerätedefekts fehlschlugen, konnte nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit von der schuldhaften Überschreitung der MPX-Leistung wie im Straferkenntnis zu den Spruchpunkten 1 und 2 zur Last gelegt, ausgegangen werden. Aus diesem Grund fanden die diesbezüglichen Tatvorwürfe bei der Strafbemessung keine Berücksichtigung.

Als zutreffend erweisen sich hingegen die Vorwürfe, dass der Programm-Identifikations-Code bei den Live-Übertragungen am 1.6.2012 und am 5.6.2012 statt – wie im Bewilligungsbescheid vom 16.4.2012 vorgeschrieben – nicht mit „AA63“ sondern mit „AC63“ ausgesendet wurde:

Diesbezüglich hat der Beschwerdeführer auch keinerlei Vorbringen erstattet, welches sein mangelndes Verschulden an der falschen Einstellung des PI-Codes glaubhaft machen würde. Vielmehr hat der Beschuldigte nicht dazulegen vermocht, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein sollte, die mit oa Bewilligungsbescheid verfügte Kennung „RDS PI Code AA63“ zu verwenden. Vielmehr räumte der Beschwerdeführer anlässlich seines Mails an das Fernmeldebüro vom 14.8.2012 selbst ein, dass „der unter den Normen angeführte RDS Parameter von uns einfach übersehen“ wurde.

Dies wiegt umso schwerer, als dem Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt bereits bekannt sein musste, dass bereits bei früheren Live-Übertragungen nicht bewilligte PI-Codes ausgesendet wurden, zumal bereits beim Hahnenkammrennen in Kitzbühel am 19.1.2012, sanktioniert in der Strafverfügung des Fernmeldebüros für Tirol und Vorarlberg vom 24.1.2012, ****, statt des PI-Codes „AA63“ der Code „AC63“ verwendet wurde.

Der Beschuldigte hat daher die vorgeworfene Verwaltungsübertretung in Bezug auf die Verwendung eines falschen PI-Codes auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten, wobei zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen war.

VI.Strafbemessung:

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Zugrundelegung durchschnittlicher Einkommens- und Vermögensverhältnisse durch die Erstbehörde ist der Beschwerdeführer nicht entgegengetreten.

Der Unrechtshalt der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung ist als nicht unerheblich anzusehen.

Mildernd war die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zum Tatzeitpunkt sowie die lange Verfahrensdauer, erschwerend nichts zu berücksichtigen.

Unter Berücksichtigung all dieser Strafzumessungsgründe und des oben begründeten Wegfalls zweier Tatvorwürfe kann die nunmehr verhängte Geldstrafe in der Höhe von jeweils € 100,-- keinesfalls als überhöht angesehen werden, zumal damit der gesetzliche Strafrahmen (bis zu € 8.000,--) zu lediglich 1,25 % ausgeschöpft wurde. Die Neubemessung der Geldstrafe stellt sich auch in Ansehung des Unrechtsgehaltes als vertretbar dar.

VII.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu bezeichnen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Christian Hengl

(Richter)