Landesverwaltungsgericht Tirol LVwG-2014/32/1853-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.07.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGTI:2014:LVwG.2014.32.1853.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Ing. Mag. Herbert Peinstingl über die Beschwerde Des Herrn B F geboren am XX.XX.XX, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt A vom 10.6.2014, Zahl ****.

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde als nach Maßgabe der der nachfolgenden Spruchberichtigung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 2000,-- auf Euro 300,-- (bei Uneinbringlichkeit 48 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) herabgesetzt wird.

Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses hat es bei der Strafsanktionsnorm (§ 44a Z 3 VStG) „§ 14 Abs 4 Tabakgesetz“ zu lauten

2. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 38 VwGVG wird der Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens mit Euro 30,00 neu festgesetzt.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.Verfahrensgang:

Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer wie folgt zur Last gelegt:

„Sie, B F, geb. am XX.XX.XX, vertreten durch Rechtsanwalt, sind handelrechtlicher Geschäftsführer und somit das nach außen vertretungsbefugte Organ iSd § 9 Abs 1 VStG der C A GmbH mit Firmensitz in A, Adresse, die Inhaberin des dort befindlichen Gastgewerbebetriebes „D“ sowie der „E“ (öffentlicher Nichtraucherbereich) ist.

Es bestand am 16.05.2013 in der Zeit von 13:20 Uhr bis 13:27 Uhr in allen Gasträumen des Gastbetriebes gemäß § 13 Abs 1 TabakG ein generelles (gesetzliches) Rauchverbot aufgrund des Umstandes, dass die Haupteingangstüre, welche den Raucherbereich des Gastlokals vom öffentlichen Nichtraucherbereich des Gangbereichs der E trennen sollte, im oben angeführten Tatzeitraum 7 Minuten durchgehend aufgespreizt offen gehalten wurde, obwohl während dieser gesamten Zeit weder Gäste noch das Servierpersonal die Türe durchschritten und daher nicht gewährleistet war, dass Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten drang.

Den Anforderungen der Ausnahmeregelung iSd § 13 Abs 2 bzw, § 13a Abs 2 1. Satz TabakG wurde sohin nicht entsprochen, weshalb im oben angeführten Tatzeitraum im gesamten Gastgewerbebetrieb Rauchverbot galt.

Sie haben in Ihrer Funktion nicht dafür Sorge getragen, dass am 16.05.2013 in der Zeit von 13:20 Uhr bis 13:27 Uhr nicht geraucht wurde, weil im genannten Tatzeitraum 4 Personen in dem als Raucherraum geführten Gastraum Tabak in Form von Zigaretten rauchten.“

Dadurch habe der Beschuldigte als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher iSd § 9 Abs 1 VStG eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 13 Abs 1 iVm § 13c Abs 1 Z 2 bzw. 3 iVm § 13c Abs 2 Z 3 bzw 4 TabakG begangen und wurde über ihn daher gemäß § 14 Abs 1 Z 1a iVm § 7a Abs Z 1 Tabakgesetz eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 2000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen) verhängt.

Zudem wurde ein Beitrag zu den behördlichen Verfahrenskosten festgesetzt.

Dagegen hat der rechtsfreundlich vertretene Beschuldigte Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben und darin wie folgt ausgeführt:

„B F erhebt durch seinen gemäß § 8 RAO bevollmächtigten Vertreter gegen das Straferkenntnis des Stadtmagistrates A vom 10.6.14, zugestellt am 11.6.14, folgende an das Landesverwaltungsgericht.

Das Straferkenntnis wird angefochten, zumal eine unzutreffende Gesetzesbestimmung, insbesondere bei der verhängten Strafe, angewendet wurde.

Vor allem aber liegt kein „Wiederholungsfall" im Sinne des Tabakgesetzes vor, sodass die Strafschärfung unzulässig war.

Im Einzelnen:

Im Spruch des Straferkenntnisses wird behauptet, dass eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs. 4 begangen worden sei, die Strafe wurde aber nach § 14 Abs. 1 Z la i.V.m. § 7a Tabakgesetz bestimmt.

Abgesehen davon, dass es gar keinen § 7a Tabakgesetz gibt, ist auch die Bestimmung des § 14 Abs. 1 Z 1a Tabakgesetz bereits mit Ablauf des 31. Dezember 2010 außer Kraft getreten!

Ein Bescheid, der die angewendete Gesetzesbestimmung unrichtig ausweist, ist rechtswidrig (VwGH 94/03/0089).

Allerdings kann das Verwaltungsgericht eine Ergänzung oder Richtigstellung vornehm en (VwGH 2009/09/0031).

Das angefochtene Straferkenntnis ist auch inhaltlich rechtswidrig, wenn es schreibt: „Laut einem Auszug aus dem ha. Verwaltungsstrafregister wurde der Beschuldigte bereits einmal rechtskräftig aufgrund derselben Verwaltungsübertretung nach dem Tabakgesetz verurteilt (GZ. *******). Aus diesem Grunde liegt im verfahrensgegenständlichen Fall eine Wiederholungstat vor und wurde daher der Strafrahmen für Wiederholungstaten herangezogen".

Diese Darstellung ist zweifach unrichtig:

1. Wäre B F tatsächlich bereits für „dieselbe Verwaltungsübertretung" bestraft worden, dann müsste aufgrund des Grundsatzes „ne bis in idem " das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werden.

2. Das zitierte Verwaltungsstrafverfahren wurde durch das Berufungserkenntnis vom 24.10.2013, UVS-2013/15/0617, rechtskräftig, also etwa 1,5 Jahre nach dem angeblichen Wiederholungsfall! Eine „Vorstrafe" kann sich nur dann erschwerend auswirken, wenn die Strafe in einem Zeitpunkt vor der neuen Tat gesetzt wurde, nicht aber um gekehrt! Zum Zeitpunkt dieser Tat (16.5.2013) war B F unbescholten! Keinesfalls hätte daher der Strafsatz für Wiederholungstat von EUR 10.000,-- herangezogen werden dürfen, sondern wäre, wenn die Verurteilung nach § 14 Abs. 4 Tabakgesetz erfolgt wäre, mit höchstens EUR 2.000,-- zu bemessen gewesen. Für die Höchststrafe liegt aber kein Grund vor, wie sich im

Folgenden zeigt:

Im Verfahren vor dem UVS hat der Beschuldigte dargetan, welche Anstrengungen er unternommen hat, um die Bestimmungen des Tabakgesetzes tatsächlich einhalten zu können. Er hat Weisungen ausgegeben, er hat tägliche Kontrollen durchgeführt, er hat bauliche Umbaumaßnahmen in Auftrag gegeben, die mehrere zehntausend Euro gekostet haben. Alle diese Maßnahmen hat er zu einem Zeitpunkt gesetzt, wo noch nicht einmal ein Verfahren eingeleitet wurde.

Wenn trotz all dieser Maßnahmen eine Tür einmal für 7 Minuten offen steht, dann rechtfertigt es keinesfalls die Höchststrafe oder überhaupt eine Strafe von EUR 2.000,--.

Zum Beweis für das Vorliegen dieser Milderungsgründe wolle der Akt UVS-2013/15/0617 eingeholt werden, auch dazu, dass keine Vorstrafe gegeben ist bzw. keine Wiederholungstat vorliegt.

Es wird daher gestellt der

Antrag,

die Strafbestimmung richtig zu stellen und die Strafe auf ein schuld- und tatangemessenes Maß, insbesondere unter Anwendung des geringeren Strafrahmens des § 14 Abs. 4 Tabakgesetz schuld- und tatangemessen herabzusetzen.“

In der Folge erging seitens des Landesverwaltungsgerichtes Tirol in die E-Mail vom 10.7.2014 an den rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführer, welche folgenden Inhalt aufweist:

„Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt!

Sie haben in Rechtsvertretung von Herrn B F gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt A vom 10.6.2014, *****, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben.

• Aus der Beschwerde erschließt sich, dass die Richtigstellung der Strafsanktionsnorm begehrt und im Übrigen lediglich die Strafbemessung bekämpft wird; der Schuldspruch ist sohin in Rechtskraft erwachsen.

• Sie haben die Möglichkeit, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschwerdeführers darzulegen, da diese Angaben für die Strafbemessung erforderlich sein können. Machen Sie keine Angaben, so wird aufgrund der Tätigkeit des Beschwerdeführers als handelsrechtlicher Geschäftsführer der C A GmbH von überdurchschnittlichen Werten ausgegangen.

Sie werden eingeladen, zu beiden Punkten binnen einer Frist von zwei Wochen eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

Inhaltlich darf angemerkt werden, dass - wie von Ihnen moniert - ein Wiederholungsfall nicht vorliegt, weshalb Sie aufgrund der bisherigen Aktenlage von einer deutlichen Reduzierung der verhängten Strafe ausgehen können.“

Mit der Email vom 25. Juli 2014 gibt der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer bekannt, dass die Beschwerde nur gegen die Höhe der Strafe gerichtet ist.

Beweis wurde weiters aufgenommen durch Einsichtnahme in den behördlichen sowie verwaltungsgerichtlichen Akt.

Zudem wurde Einsicht genommen in den Verwaltungsstrafakt der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt A mit der Geschäftszahl ****** sowie in den Akt des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol mit der Aktenzahl 2013/15/0617.

II.Rechtliche Erwägungen:

Wie erwähnt, hat sich die gegenständliche Beschwerde nur auf den Strafausspruch bezogen. Zudem wurde eine Richtigstellung der Strafsanktionsnorm beantragt.

Folglich ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Seitens des Landesverwaltungsgerichtes Tirol war daher nur mehr die Angemessenheit der verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe.

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfälligen Sorgepflichten hat der Beschwerdeführer nicht gemacht, obwohl ihm zuletzt verwaltungsgerichtlich dazu Gelegenheit geboten wurde. Insofern war nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Einschätzung vorzunehmen.

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der C A GmbH. Aufgrund dieser Tätigkeit ist von überdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen auszugehen.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sind nicht unerheblich.

Nichtraucher sollen von unfreiwilliger Tabakexposition geschützt werden, da das Einatmen von Tabakrauch mit Gesundheitsrisiken verbunden ist und auch der Nebenstromrauch, dem man im Umfeld von Rauchern ausgesetzt ist, die giftigen und gesundheitsschutzschädlichen Substanzen enthält.

§ 14 Abs 4 Tabakgesetz bestimmt wie folgt:

„Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.“

Die Behörde ist von einem derartigen Wiederholungsfall iSd § 14 Abs 4 Tabakgesetz ausgegangen. Dies trifft jedoch nicht zu: mit dem Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt A vom 18.2.2013, Zahl *******, wurde dem Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung nach dem Tabakgesetz vorgeworfen. Nachdem der Beschuldigte gegen dieses Straferkenntnis Berufung erhoben hatte, erging diesbezüglich die das Berufungserkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 24.10.2013, Zahl uvs-2013/15/0617-6. Dieses Berufungserkenntnis ist laut dem im bezüglichen behördlichen Akt einliegenden Postrückschein (RSb) dem Rechtsvertreter am 6.11.2013 zugestellt worden und wurde mit der Zustellung rechtskräftig.

Der Beschuldigte hat die gegenständlich eine Tathandlung nach dem Tabakgesetz am 13.5.2013 zu verantworten. Da nur rechtskräftig verhängte Strafen bei der Strafbemessungsbemessung zu berücksichtigen sind (vgl VwGH 29.1.1966, 1569/66) liegt ein Wiederholungsfall nicht vor. Sohin ist bei der Strafbemessung auch nicht der erhöhte Strafrahmen bis zu Euro 10.000,-- heranzuziehen sondern beträgt dieser Euro 2.000,--.

Der Beschwerdeführer gilt für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren auch weiterhin als unbescholten.

Erschwerungsgründe liegen nicht vor.

Die Behörde geht von fahrlässiger Tatbegehung aus.

III.Ergebnis:

Unter Berücksichtigung all dieser Strafzumessungsgründe kann die nunmehr verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 300,-- (Ersatzteilstrafe von zwei Tagen) keinesfalls als überhöht angesehen werden, zumal damit der gesetzliche Strafrahmen (bis zu Euro 2000,--) zu lediglich 15 % ausgeschöpft wird. Eine Bestrafung in dieser Höhe ist schon aus spezial-und generalpräventiven Gründen jedenfalls geboten, um den Beschwerdeführer hinkünftig von gleichartigen Übertretungen abzuhalten und auch anderen Betroffenen das besondere Gewicht der betreffenden Verwaltungsvorschriften aufzuzeigen.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hatte eine Änderung des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses bei der Strafsanktionsnorm (§ 44a Z 3 VStG) vorzunehmen. Dazu war das Landesverwaltungsgericht Tirol nach § 50 VwGVG berechtigt (vgl VwGH 25.4.2002, 2002/07/0024). Im Übrigen hat der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer die Richtigstellung selbst angeregt.

IV.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Ing. Mag. Herbert Peinstingl

(Richter)