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LVwG 41.25-1314/2025•LVwG ST LVwG 41.25-1314/2025
LVwG 41.25-1314/2025Tribunale amministrativo regionale12 mag 2025
Löschungsbescheid, Quasi-Gewerberecht, Eintragung, Gewerbeberechtigung, Gewerbeentziehung, Ermessensentscheidung, Besserstellung, Gewerbeausschlussgrund, Gewerbeordnung 1994
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Mag. Michael Hackstock über die Beschwerde des Herrn A, geb. am ****, A-Ort, B-Straße [...], gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom 26.02.2025, GZ: BHGU-231915/2024-13,
z u R e c h t e r k a n n t:
I.Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 147/2024 (im Folgenden VwGVG), wird der Beschwerde vom 24.03.2025
keine Folge gegeben
und wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die im Spruch dieses Bescheides zitierten Rechtsgrundlagen „§ 87 Abs 1 Z 1 iVm § 13 Abs 1 Z 1 lit b und Z 2 sowie § 361 Abs 1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl Nr. 194/1994 idF BGBl I Nr. 150/2024“, lauten.
II.Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz BGBl Nr. 10/1985 idF BGBl I Nr. 88/2024 (im Folgenden VwGG), eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Auf Grundlage der dem Landesverwaltungsgericht Steiermark von Seiten der Bezirkshauptmannschaft Graz- Umgebung als der zuständigen Gewerbebehörde mit Eingabe vom 25.03.2025 vorgelegten Beschwerde und des dieser angeschlossenen Verfahrensaktes ergibt sich hinsichtlich des Verfahrensablaufes folgender Sachverhalt:
Mit dem im Spruch dieses Erkenntnisses näher bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung wurde Herrn A die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes „Werbeagentur“ am Standort A-Ort, B-Straße [...], GISA-Zahl: ****, auf Rechtsgrundlagen § 87 Abs 1 Z 1 iVm § 13 Abs 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl Nr. 194/1994 idF BGBl I Nr. 150/2024, entzogen.
Bescheidbegründend ging die belangte Behörde dabei vom Vorliegen zweier im Strafregister der Republik Österreich in Bezug auf den Gewerbeinhaber aufscheinenden Verurteilungen, mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz zu 016 HV 1072022s vom 03.10.2022, rechtskräftig mit 07.10.2022, und mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz zu 010 HV 55/2024b vom 06.08.2024, rechtskräftig mit 10.08.2024, aus und wurde nach Zitat der einschlägigen Gesetzesbestimmungen festgehalten, dass die Prognose nach § 87 Abs 1 Z 1 GewO 1994 die Feststellung der Tathandlungen voraussetze, die der den Ausschlussgrund nach § 13 Abs 1 GewO 1994 bildenden Verurteilungen konkret zugrundegelegen seien und von denen die Behörde in Bindung an die rechtskräftigen Verurteilungen in ihrer Prognose auszugehen habe. Herr A sei in Besitz der Gewerbeberechtigung „Werbeagentur“ am Standort A-Ort, B-Straße [...], und sei im Zuge eines Anzeigeverfahrens betreffend eine weitere Gewerbeanmeldung für das Gewerbe „Namhaftmachung von Personen, die an der Vermittlung von Versicherungsverträgen interessiert seien, an einen Versicherungsvermittler oder ein Versicherungsunternehmen, ohne ständig vom selben Auftraggeber betraut zu sein, unter Ausschluss jeder einem zur Versicherungsvermittlung berechtigten Gewerbetreibenden vorgehaltenen Tätigkeit“ bei der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung, nach Durchführung der internen Abfragen zur Überprüfung des Vorliegens von Gewerbeausschlussgründen, festgestellt worden, dass in Bezug auf Herrn A im Verwaltungsstrafregister der Republik Österreich zwei für die Gewerbeanmeldung relevante Eintragungen aufscheinen würden. Herr A sei im Jahr 2022 vom Landesgericht für Strafsachen Graz wegen
-§ 28 a (1) 5.Fall SMG
-§ 12 3. Fall StGB
zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten rechtskräftig verurteilt worden.
Weiters sei er im Jahr 2024 vom Landesgericht für Strafsachen Graz wegen
-§ 207 a (3) 2. Fall, 207 a (4) Z 1 StGB
-§ 207 a (3) 1. Fall, 207 a (4) Z 3 lit. a StGB
-§ 207 a (1) Z 2, 207 a (4) Z 1 StGB
zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten sowie einer Geldstrafe von 180 Tagsätzen zu je € 15,00 (€ 2.700,00), im Nichteinbringungsfall 90 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, rechtskräftig verurteilt worden.
Da diese Verurteilungen den Tatbestand des § 13 Abs 1 Z 1 lit b GewO 1994 erfüllen würden und weiters die Strafen nicht getilgt seien (Z 2), liege ein Gewerbeausschlussgrund vor, weshalb die Gewerbeberechtigung zu entziehen und spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.
Gegen diesen dem Beschwerdeführer am 26.02.2025 elektronisch zugestellten Bescheid erhob dieser mit E-Mail am 24.03.2025 der Behörde übermittelten Schriftsatz vom 24.03.2025 Beschwerde und beantragte, den bekämpften Bescheid betreffend die Entziehung seiner Gewerbeberechtigung aufzuheben und ihm die weitere Gewerbeausübung „Werbeagentur“ zu gestatten sowie der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Im Detail wurde beschwerdebegründend ausgeführt wie folgt:
„…
Sehr geehrte Damen und Herren,
hiermit erhebe ich fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid vom 26.02.2025 über die Entziehung meiner Gewerbeberechtigung für das Gewerbe “Werbeagentur” am Standort A-Ort, B-Straße [...], [...].
1. Einleitung und Verfahrensfehler
Zunächst halte ich fest, dass ich trotz der mir eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme (Schreiben vom 21.01.2025) keine ausreichende rechtliche Beratung und Unterstützung hatte, um adäquat reagieren zu können. Ich ersuche daher, dieses Versäumnis nicht zu meinem Nachteil zu werten.
2. Keine unmittelbare Gefährdung bei Ausübung des Gewerbes
Die Entziehung der Gewerbeberechtigung wird vor allem mit meinen strafrechtlichen Verurteilungen begründet. Dabei wird jedoch nicht ausreichend berücksichtigt, dass die von mir begangenen Straftaten in keinerlei Zusammenhang mit meiner Tätigkeit als Werbeagentur stehen und daher keine konkrete Gefahr besteht, dass ich im Rahmen meiner gewerblichen Tätigkeit weitere strafbare Handlungen setzen werde.
Es handelt sich dabei um Verurteilungen, die nicht im Zusammenhang mit wirtschaftskriminellen Handlungen oder meiner gewerblichen Tätigkeit stehen.
Insbesondere die Verurteilung nach § 207a StGB (pornografische Darstellung Minderjähriger) betrifft persönliche Verfehlungen, aber keine Handlungen, die Rückschlüsse auf eine Gefahr für Kunden, Partner oder den geschäftlichen Ablauf meiner Werbeagentur zulassen.
Die von Ihnen zitierte Prognose über mein zukünftiges Verhalten erscheint mir daher nicht hinreichend begründet und unverhältnismäßig, da sie nicht darlegt, warum aus den begangenen Delikten eine Wiederholungsgefahr im Rahmen meiner unternehmerischen Tätigkeit abgeleitet werden kann.
3. Verhältnismäßigkeit und wirtschaftliche Existenz
Die Entziehung meiner Gewerbeberechtigung bedeutet für mich den Verlust meiner wirtschaftlichen Existenzgrundlage. Ich betreibe die Werbeagentur eigenverantwortlich und habe mit dieser Tätigkeit meine Existenz aufgebaut.
Ein derart schwerwiegender Eingriff in meine wirtschaftliche Freiheit wäre nur dann zulässig, wenn eine konkrete Gefahr von meiner weiteren Gewerbeausübung ausginge. Eine solche konkrete Gefahr liegt jedoch nicht vor.
4. Resozialisierung und persönlicher Wandel
Ich arbeite aktiv an meiner Resozialisierung und nehme (oder habe bereits genommen) an entsprechenden Programmen teil. Ich distanziere mich von den begangenen Fehlern und bin fest entschlossen, künftig ein rechtskonformes Leben zu führen.
Die pauschale Annahme, dass ich meine gewerbliche Tätigkeit zu strafbaren Handlungen missbrauchen könnte, ist daher nicht gerechtfertigt.
5. Antrag auf aufschiebende Wirkung
Da mir durch die sofortige Wirksamkeit der Entziehung meiner Gewerbeberechtigung ein unwiederbringlicher wirtschaftlicher Schaden entstehen würde, beantrage ich gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG die aufschiebende Wirkung dieser Beschwerde bis zur rechtskräftigen Entscheidung.
Aus den oben genannten Gründen beantrage ich daher:
1. Den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Graz-Umgebung vom [21.01.2025] betreffend die Entziehung meiner Gewerbeberechtigung aufzuheben.
2. Mir die weitere Ausübung meines Gewerbes “Werbeagentur” zu gestatten.
3. Dieser Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Für ein persönliches Gespräch oder eine ergänzende Stellungnahme stehe ich jederzeit gerne zur Verfügung.
…“
Diese Beschwerde mitsamt dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wurde dem Landesverwaltungsgericht Steiermark mit Eingabe vom 25.03.2025 vorgelegt.
Im Verfahrensgegenstand wurde vom Landesverwaltungsgericht Steiermark am 28.04.2025 eine öffentliche, mündliche Gerichtsverhandlung durchgeführt, anlässlich welcher das Verwaltungsgericht auch die Möglichkeit hatte, sich selbst ein Bild vom Beschwerdeführer zu machen.
Im Zuge dieser Verhandlung verwies der Beschwerdeführer auf seine Beschwerde und hielt der Beschwerdeführer in Bezug auf seine Person anlässlich der Verhandlung nachstehendes fest:
„Ich wurde 2002 in B-Ort geboren, besuchte dann die Volksschule in A-Ort und nach Abschluss der Volksschule ging ich in die C. Ich schloss diese Schulausbildung auch ab und absolvierte danach die D in der E-Straße. In dieser Schule besuchte ich auch den sogenannten zweijährigen Aufbaulehrgang in Vorbereitung der Reifeprüfung. Die Reifeprüfung wäre im dritten Jahr dort gewesen, diese machte ich jedoch nicht und hörte dort mit dem Schulbesuch auf. Im Anschluss daran ging ich zum Bundesheer und absolvierte den Grundwehrdienst. Ich war damals etwa 20 Jahre alt. Im Anschluss daran arbeitete ich ca. ein Jahr nicht, bis ich das gegenständliche Gewerbe anmeldete. Aus meiner Sicht habe ich den Suchtgifthandel nicht wirklich begangen, sondern kam aufgrund meiner Freundschaftsdienste einem Kollegen gegenüber damals es zur Verurteilung. Dass ich selbst den Suchtgifthandel ausübte, wird von mir bestritten. Ebenso gehe ich nicht davon aus, dass ich das Vergehen „pornografischer Darstellungen Minderjähriger“ tatsächlich damals beging. Es gab einen „Deal“ zwischen Staatsanwaltschaft, Anwalt und Gericht und wurde mir nahegelegt, das Urteil zu akzeptieren und die Strafe zu bezahlen und wurde mir mitgeteilt, dass ich danach meine Ruhe hätte, was ich auch akzeptierte. Die Strafe bezahlte ich auch direkt danach. Ich bereue die Taten, jedoch hätte ich damals weitere Rechtsmittel einlegen sollen, sodass ich auch bereue, dass ich die strafrechtlichen Verurteilungen damals in der Form akzeptiert hatte. Monatlich habe ich derzeit ca. € 1.500,00 an Einkommen, Vermögen habe ich nicht; ebenso keinerlei Sorgepflichten.
Ich nehme zur Kenntnis, dass das Verwaltungsgericht an den Sachverhalt der rechtskräftigen, strafgerichtlichen Entscheidungen gebunden ist. Wird mir das Gewerbe entzogen, beabsichtige ich, nach einer gewissen Zeit einen Nachsichtsantrag bei der Gewerbebehörde zu stellen.“
Ein Vertreter der belangten Behörde war bei dieser Amtshandlung nicht zugegen.
Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, welchem auch der Verwaltungsverfahrensakt der belangten Behörde und die darin erliegenden Urkunden zugrundegelegt wurden, stellt das Landesverwaltungsgericht Steiermark fest, dass in Bezug auf den Beschwerdeführer im Gewerbeinformationssystem Austria zur GISA-Zahl: **** die Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Werbeagentur“ auf dem Standort A-Ort, B-Straße [...], mit dem Entstehungszeitpunkt 03.07.2024, eingetragen ist.
Im Strafregister der Republik Österreich – geführt von der Landespolizeidirektion Wien – scheinen folgende Verurteilungen auf:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20250512_LVwG_41_25_1314_2025_00/image001.png
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20250512_LVwG_41_25_1314_2025_00/image002.png
Aufgrund der gekürzten Urteilsausfertigung des Landesgerichtes für Strafsachen Graz zu 16 Hv 107/2022s vom 03.10.2022 ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28 a Abs 1 5. Fall SMG teils iVm § 12 3. Fall StGB unter Anwendung des § 19 Abs 1 JGG iVm § 4 Z 4 JGG nach § 28 a Abs 1 SMG zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wurde und der Vollzug der verhängten Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren gemäß § 43 Abs 1 StGB bedingt nachgesehen wurde.
Dieser Verurteilung lag nachstehender Sachverhalt zugrunde:
„…
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20250512_LVwG_41_25_1314_2025_00/image003.jpg
…“
Von Seiten des Strafgerichtes wurde die mehrfache Grenzmengenüberschreitung als erschwerend gewertet und als mildernd der bisherige ordentliche Lebenswandel und die teilweise Beitragstäterschaft.
Weiter ist aus dem Protokollsvermerk und der gekürzten Urteilsausfertigung des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 06.08.2024 zu 10 Hv 55/24b – 21 ersichtlich, dass der Beschwerdeführer wegen der Vergehen der pornografischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207 a Abs 3 2. Fall Abs 4 Z 1 StGB (I. 1. und 2. a), der pornografischen Darstellung Minderjähriger nach § 207 a Abs 3 1. Fall Abs 4 Z 3 lit a StGB (Punkt I. 2. b.) und der pornografischen Darstellung Minderjähriger nach § 207 a Abs 1 Z 2 Abs 4 Z 1 StGB (Punkt II.) unter Bedachtnahme auf § 28 Abs 1 StGB sowie unter Anwendung des § 43 a Abs 2 StGB nach § 207 a Abs 1 StGB zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen, im Uneinbringlichkeitsfall zu 90 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, und einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wurde, wobei die Höhe des Tagsatzes gemäß § 19 Abs 2 StGB mit € 15,00 festgesetzt wurde, woraus sich eine Gesamtgeldstrafe von € 2.700,00 ergibt, der Vollzug der Freiheitsstrafe für die Dauer einer Probezeit von drei Jahren gemäß § 43 a Abs 2 StGB iVm § 43 Abs 1 StGB bedingt nachgesehen wurde und das sichergestellte Mobiltelefon der Marke iPhone 11 Pro (Standblatt Nr. ***, Pos 1) konfisziert wurde.
Dieser Verurteilung lag nachstehender Sachverhalt zugrunde:
„…
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20250512_LVwG_41_25_1314_2025_00/image004.jpg
…“
Von Seiten des Strafgerichtes wurde das Zusammentreffen mehrerer Vergehen, die Tatbegehung während dem laufenden Strafverfahren und offener Probezeit und der lange Tatzeitraum als erschwerend gewertet und als Milderungsgrund, dass das Alter des Angeklagten zum Zeitpunkt der Taten teilweise unter 18 bzw. teilweise unter 21 Jahren lag.
Mittels Beschluss wurde strafgerichtlicherseits vom Widerruf der dem Beschwerdeführer mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 03.10.2022, rechtskräftig am 07.10.2022, zu 16 Hv 107/2022 gewährten bedingten Strafnachsicht auf Rechtsgrundlage § 494 Abs 1 Z 2 StPO iVm § 53 Abs 1 und Abs 3 StGB abgesehen, jedoch die Probezeit gemäß § 494 a Abs 6 StPO auf fünf Jahre verlängert.
Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz zu 016 Hv 107/2022s vom 03.10.2022 ist mit 07.10.2022 in Rechtskraft erwachsen und wurde das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz zu 010 Hv 55/2024b vom 06.08.2024 mit 10.08.2024 rechtskräftig. Die Verurteilungen sind bis dato nicht getilgt. Die strafgerichtlicherseits verhängte Geldstrafe wurde von Seiten des Beschwerdeführers im Anschluss, nachdem das Urteil ergangen war, bezahlt.
Festzustellen ist demnach, dass in Bezug auf die Person des Beschwerdeführers die Eintragung der Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes „Werbeagentur“ zur GISA-Zahl: **** mit der Entstehung des Gewerberechtes am 03.07.2024 erfolgte, obwohl in Bezug auf den Beschwerdeführer damals, bezogen auf das genannte Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz zu 016 Hv 107/2022s vom 03.10.2022, rechtskräftig am 07.10.2022, ein Gewerbeausschlussgrund nach § 13 Abs 1 Z 1 lit b und Z 2 GewO 1994 vorlag. Von Seiten der Gewerbebehörde wurde daher beim Landeshauptmann von Steiermark mit Schreiben vom 17.12.2023, unter Vorlage des Gesamtaktes, die „Nichtigerklärung“ der in Rede stehenden Gewerbeberechtigung angeregt.
Von Seiten des Landeshauptmannes von Steiermark wurde in Ausübung des Aufsichtsrechtes die Löschung der Eintragung im GISA nicht mittels Bescheides verfügt.
Der Beschwerdeführer wurde 2002 in B-Ort geboren, besuchte dann die Volksschule in A-Ort und ging nach deren Abschluss in die C, wo er auch die Schulausbildung absolvierte. Danach schloss er die D in der E-Straße ab, besuchte in der Folge auch den sogenannten zweijährigen Aufbaulehrgang in Vorbereitung der Reifeprüfung, welche dort im dritten Jahr gewesen wäre, die er jedoch nicht mehr ablegte. Danach ging er zum Bundesheer und absolvierte den Grundwehrdienst. Im Anschluss daran arbeitete er ca. ein Jahr nicht, bis er das verfahrensgegenständliche Gewerbe anmeldete.
Dieser Sachverhalt ergibt sich in verfahrensrelevanter Hinsicht bereits aus dem behördlichen Verwaltungsverfahrensakt und den darin erliegenden Urkunden sowie den Ergebnissen der getätigten Abfragen des Strafregisters der Republik Österreich sowie des Gewerbeinformationssystems Austria.
Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens hat das Verwaltungsgericht im Verfahrensgegenstand erwogen wie folgt:
Art. 131 Abs 1 B-VG bestimmt, dass soweit sich aus Abs 2 und 3 dieser Bestimmung nicht anderes ergibt, über Beschwerden nach Art. 130 Abs 1 B-VG die Verwaltungsgerichte der Länder entscheiden.
Entsprechend der Bestimmung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
§ 17 VwGVG normiert Folgendes:
„Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“
Die im Verfahrensgegenstand maßgeblichen Rechtsvorschriften der GewO 1994 lauten wie folgt:
§ 5 GewO 1994:
„(1) Soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.
(2) Freie Gewerbe sind Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1, die nicht als reglementierte Gewerbe (§ 94) oder Teilgewerbe (§ 31) ausdrücklich angeführt sind. Unbeschadet allfälliger Ausübungsvorschriften ist für freie Gewerbe kein Befähigungsnachweis zu erbringen.“
§ 13 Abs 1 GewO 1994:
„Natürliche Personen sind von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie
1. von einem Gericht verurteilt worden sind
[…]
b)wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen.“
2. die Verurteilung nicht getilgt ist.
Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, BGBl. I Nr. 112/1997, in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.“
§ 87 Abs 1 Z 1 Abs 3 und 6 GewO 1994:
„(1) Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn
1. auf den Gewerbeinhaber die Ausschlußgründe gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist oder
(3) Die Behörde kann die Gewerbeberechtigung auch nur für eine bestimmte Zeit entziehen, wenn nach den Umständen des Falles erwartet werden kann, daß diese Maßnahme ausreicht, um ein späteres einwandfreies Verhalten des Gewerbeinhabers zu sichern.
(6) Treffen die für die Entziehung der Gewerbeberechtigung vorgesehenen Voraussetzungen nur auf einen Teil der gewerblichen Tätigkeit zu, so kann die Gewerbeberechtigung auch nur zum Teil entzogen werden, wenn auch durch die nur teilweise Entziehung der Gewerbeberechtigung der Zweck der Maßnahme erreicht wird.“
§ 339 GewO 1994:
„(1) Wer ein Gewerbe ausüben will, hat die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.
(2) Die Anmeldung hat die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten. Bei der Anmeldung des freien Gewerbes der Marktfahrer oder des freien Gewerbes des Feilbietens gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 hat der Anmelder an Stelle der Bezeichnung eines Standortes die genaue Anschrift seiner Wohnung anzugeben; diese Wohnung gilt als Standort. Wenn es sich um Gewerbe handelt, die auf einem öffentlichen Verkehrsmittel, dessen Fahrt durch zwei oder mehrere Verwaltungsbezirke eines Bundeslandes oder durch zwei oder mehrere Bundesländer führt, oder in Verbindung mit Wanderveranstaltungen ausgeübt werden, hat der Anmelder als Standort die genaue Anschrift des Bürobetriebes anzugeben.
(3) Der Anmeldung sind folgende Belege anzuschließen:
1. Urkunden, die dem Nachweis über Vor- und Familiennamen der Person, ihre Wohnung, ihr Alter und ihre Staatsangehörigkeit dienen und
2. falls ein Befähigungsnachweis für das betreffende Gewerbe vorgeschrieben ist, die entsprechenden Belege, im Fall des § 16 Abs. 1 zweiter Satz die Anzeige der erfolgten Bestellung eines Geschäftsführers.
(Anm.: Z 3 aufgehoben durch Art. 2 Z 1, BGBl. I Nr. 56/2024)
(4) Die Anmeldung und die der Anmeldung anzuschließenden Belege können mit Telefax, im Wege automationsunterstützter Datenübertragung oder in jeder anderen technisch möglichen Weise, wie im Wege der Landeskammern der gewerblichen Wirtschaft, eingebracht werden. Hat die Behörde Zweifel an der Echtheit der angeschlossenen Belege, kann sie den Einschreiter auffordern, die Urkunden im Original vorzulegen. Eine solche Urkunde gilt erst als eingelangt, wenn sie im Original vorliegt. Der Anmelder ist von der Beibringung der Belege entbunden, wenn
1. die betreffenden Daten bereits im GISA eingetragen sind oder
2. sich die Gewerbebehörde über die betreffenden Daten durch automationsunterstützte Abfrage Kenntnis verschaffen kann oder die betreffenden Daten im Sinne des § 342 Abs. 1 Z 4 durch das GISA automatisiert validiert werden können. Es dürfen ausschließlich Daten abgefragt oder automationsunterstützt validiert werden, die zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich sind und für deren Abfrage eine gesetzliche Ermächtigung besteht.“
§ 340 Abs 1 und 3 GewO 1994:
„(1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.
(3) Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde - unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 1 - dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.“
§ 361 Abs 1 und 2 GewO 1994:
„(1) Zur Entziehung der Gewerbeberechtigung (§§ 87 und 88), zu Feststellungen gemäß § 90 und zu Maßnahmen gemäß § 91 Abs. 1, soweit sich die Entziehungsgründe auf die Person des Geschäftsführers beziehen, und gemäß § 91 Abs. 2 ist die Bezirksverwaltungsbehörde berufen. Zu Maßnahmen gemäß § 91 Abs. 1, soweit sich die Entziehungsgründe auf die Person des Filialgeschäftsführers beziehen, ist die für die weitere Betriebsstätte jeweils zuständige Behörde berufen.
(2) Vor der Entziehung der Gewerbeberechtigung oder von Maßnahmen gemäß § 91 ist die zuständige Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft und, wenn Arbeitnehmer im Betriebe beschäftigt sind, auch die zuständige Kammer zu hören. Dies gilt nicht im Fall einer Maßnahme gemäß § 91 Abs. 2 wegen rechtskräftiger Nichteröffnung oder Aufhebung des Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens.“
§ 363 Abs 1 und 4 GewO 1994:
„(1) Bescheide, die auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassen worden sind, die an einem der nachstehend angeführten Fehler leiden, sind mit Nichtigkeit im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG bedroht, und zwar wenn
1. dieses Bundesgesetz auf die betreffende Tätigkeit nicht anzuwenden ist;
2. die Zugehörigkeit einer gewerblichen Tätigkeit zu den reglementierten oder freien Gewerben oder zu einem Teilgewerbe (§ 31) unrichtig beurteilt worden ist;
3. die Frage des Vorliegens der allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen gemäß §§ 8 bis 14 für die Ausübung von Gewerben durch den Gewerbeinhaber oder für die Ausübung der Tätigkeit als Geschäftsführer oder Filialgeschäftsführer unrichtig oder der Befähigungsnachweis (§§ 18 und 19) zu Unrecht als erbracht beurteilt worden ist und in allen diesen Fällen der Mangel noch andauert;
4. der Bestand oder die Dauer des Rechtes zur Gewerbeausübung unrichtig beurteilt worden ist;
5. die gesetzlichen Voraussetzungen eines Fortbetriebsrechtes (§§ 41 bis 45) zu Unrecht als gegeben beurteilt worden sind;
6. zu Unrecht festgestellt oder davon ausgegangen wurde, daß eine Tätigkeit nicht diesem Bundesgesetz unterliegt.
(4) Die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde kann in Ausübung des Aufsichtsrechtes mit Bescheid die Löschung einer Eintragung in das GISA verfügen, wenn
1. a) eine natürliche Person oder ein sonstiger Rechtsträger auf Grund einer Anmeldung eines Gewerbes gemäß § 340 Abs. 1 in das GISA eingetragen wurde oder
b) eine Maßnahme oder Tätigkeit, die Gegenstand einer Anzeige gemäß § 345 ist, in das GISA eingetragen wurde und
2. die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung gemäß Abs. 1 vorliegen.
Bis zum Eintritt der Rechtskraft des Löschungsbescheides darf das Gewerbe ausgeübt werden. Im Löschungsverfahren sind die Abs. 2 und 3 anzuwenden.“
§ 28 a Abs 1 SMG lautet wie folgt:
„(1) Wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge erzeugt, einführt, ausführt oder einem anderen anbietet, überlässt oder verschafft, ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen.“
§ 12 StGB normiert Nachstehendes:
„Nicht nur der unmittelbare Täter begeht die strafbare Handlung, sondern auch jeder, der einen anderen dazu bestimmt, sie auszuführen, oder der sonst zu ihrer Ausführung beiträgt.“
§ 207 a Abs 1, 3 und 4 StGB normieren Nachstehendes:
„(1) Wer eine pornographische Darstellung einer minderjährigen Person (Abs. 4)
2. einem anderen anbietet, verschafft, überlässt, vorführt oder sonst zugänglich macht,
ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.
Im Beschwerdefall ist vorab festzuhalten, dass – ungeachtet des durch § 27 VwGVG 2014 vorgegebenen Prüfungsumfanges – Sache des gegenständlichen Rechtsmittelverfahrens die Angelegenheit ist, die den Spruchdes Bescheides der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde gebildet hat (vgl. z.B. VwGH am 10.11.2005 Ro 2015/19/0001 unter Hinweis auf VwGH am 08.09.2015 Ra 2015/18/0134, mwN).
(3) Wer sich eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person (Abs. 4 Z 3 und 4) verschafft oder eine solche besitzt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 720 Tagessätzen zu bestrafen. Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren ist zu bestrafen, wer sich eine pornographische Darstellung einer unmündigen Person (Abs. 4) verschafft oder eine solche besitzt.
(4) Pornographische Darstellungen Minderjähriger sind
1. wirklichkeitsnahe Abbildungen einer geschlechtlichen Handlung an einer unmündigen Person oder einer unmündigen Person an sich selbst, an einer anderen Person oder mit einem Tier,
2. wirklichkeitsnahe Abbildungen eines Geschehens mit einer unmündigen Person, dessen Betrachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, dass es sich dabei um eine geschlechtliche Handlung an der unmündigen Person oder der unmündigen Person an sich selbst, an einer anderen Person oder mit einem Tier handelt,
3. wirklichkeitsnahe Abbildungen
a) einer geschlechtlichen Handlung im Sinne der Z 1 oder eines Geschehens im Sinne der Z 2, jedoch mit mündigen Minderjährigen, oder
b) der Genitalien oder der Schamgegend Minderjähriger,
soweit es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelt, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen;
4. bildliche Darstellungen, deren Betrachtung – zufolge Veränderung einer Abbildung oder ohne Verwendung einer solchen – nach den Umständen den Eindruck vermittelt, es handle sich um eine Abbildung nach den Z 1 bis 3.“
Mit dem angefochtenen Bescheid entzog die Gewerbebehörde dem Beschwerdeführer die Berechtigung zur Ausübung des freien Gewerbes „Werbeagentur“ am Standort A-Ort, B-Straße [...], auf Rechtsgrundlage § 87 Abs 1 Z 1 iVm § 13 Abs 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl Nr. 194/1994 idgF, und bezog sich darauf, dass aufgrund der näher bezeichneten beiden Urteile des Landesgerichtes für Strafsachen Graz, welche den Tatbestand des § 13 Abs 1 Z 1 lit b GewO 1994 erfüllen würden und weiters nicht getilgt seien (Z 2), ein Gewerbeausschlussgrund vorliege, weshalb die Gewerbeberechtigung zu entziehen sei.
Demnach bildet die Entziehung des in Rede stehenden, näher bezeichneten Gewerbes des Beschwerdeführers auf Grundlage § 87 Abs 1 Z 1 iVm § 13 Abs 1 GewO 1994 die Sache des gegenständlichen Rechtmittelverfahrens.
Fallbezogen hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass der Beschwerdeführer aufgrund des Urteils des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 03.10.2022 zu 16 Hv 107/22s zum Zeitpunkt der Anmeldung des in Rede stehenden freien Gewerbes „Werbeagentur“, in Bezug auf welches die Gewerbebehörde ursprünglich von einem Entstehungszeitpunkt 03.07.2024 ausging, in Folge der Verurteilung wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28 a Abs 1 5. Fall SMG, teils iVm § 12 3. Fall StGB, und der darin verhängten Freiheitsstrafe von sechs Monaten, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit auf drei Jahre bedingt nachgesehen wurde, damals bereits einen Gewerbeausschlussgrund nach § 13 Abs 1 lit b iVm § 13 Abs 1 Z 1 lit b iVm Z 2 GewO 1994 aufwies und daher die bezughabende Eintragung ins Gewerberegister zur GISA-Zahl **** nicht erfolgen hätte dürfen, zumal die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 340 Abs 1 GewO 1994 nicht vorlagen und wäre dies behördlicherseits auch mit Bescheid festzustellen gewesen und die Ausübung dieses Gewerbes zu untersagen gewesen (vgl. § 340 Abs 3 GewO 1994).
Bei dem gegenständlichen Gewerbe handelt es sich um ein freies Anmeldegewerbe und kommt der Gewerbeanmeldung diesbezüglich grundsätzlich konstitutiver Charakter zu (vgl. z.B. VwgH am 15.09.2011, 2011/04/0033). Durch die Gewerbeanmeldung wird das Recht zur Gewerbeausübung unter der Voraussetzung begründet, dass die Anmeldung in der gesetzlich geforderten Art und Weise erstattet wurde und im Anmeldezeitpunkt sämtliche gesetzlich geforderten Antritts- und Ausübungsvoraussetzungen vorliegen (vgl. z.B. VwGH am 30.06.1987, 87/04/0018 und VwGH am 01.10.2018 Ro 2017/04/0016) und ist aufgrund des konstitutiven Charakters der Gewerbeanmeldung diesbezüglich auch auf die Sach- und Rechtslage im Anmeldungszeitpunkt abzustellen (vgl. z.B. VwGH am 11.05.2017 Ro 2016/04/0008).
Im diesbezüglichen Gewerbeanmeldeverfahren ist, ausgenommen den Fall der Untersagung der Gewerbeausübung nach § 340 Abs 3 GewO 1994, ein Bescheid nicht zu erlassen und weder die Eintragung in das Gewerbeinformationssystem Austria, noch die Verständigung von der Eintragung bzw. ein allfälliger, übermittelter Auszug aus dem GISA, stellt einen Bescheid dar (vgl. z.B. VwGH am 16.12.2015 Ra 2015/04/0062).
Ist eine derartige fehlerhafte Eintragung in das GISA erfolgt, ist es der zuständigen Oberbehörde der Gewerbebehörde jedoch möglich, die fehlerhafte GISA-Eintragung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen mittels eines Bescheides zu löschen (vgl. § 363 Abs 4 iVm § 363 Abs 1 Z 3 GewO 1994). Nach § 363 Abs 4 vorletzter Satz GewO 1994 darf in einem derartigen Fall bis zur Rechtskraft des Löschungsbescheides das wenngleich auch fehlerhaft eingetragene Gewerbe weiter ausgeübt werden, wodurch die an und für sich mangelhafte Eintragung, obwohl diese eine bescheidmäßige Wirkung nicht entfaltet, vorübergehend zur Ausübung des Gewerbes berechtigt (vgl. dazu auch Stolzlechner, Müller, Seider, Vogelsang, Höllbacher, GewO, Gewerbeordnung, 4. Aufl. Rz 19 zu § 340 GewO 1994). Der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH am 08.08.2019 Ro 2017/04/0014) hat auch ausgesprochen, dass die Eintragung in das Gewerberegister, soweit dies nicht bereits durch die Anmeldung erfolgt ist, das Recht, das Gewerbe bis zur Rechtskraft eines allfälligen Löschungsbescheides nach § 363 Abs 4 GewO 1994 auszuüben, begründe und bis zum Eintritt der Rechtskraft eines Bescheides, mit dem die Löschung einer Gewerbeberechtigung aus dem Gewerberegister durch die Oberbehörde verfügt werde, die Gewerbebehörde demnach an bestehende Eintragungen gebunden sei (vgl. VwGH am 26.09.2005, 2004/04/0002, VwSTNlg 16721 A/2005 und die bei Stolzlechner, Müller, Seider, Vogelsang, Höllbacher, GewO, Gewerbeordnung, 4. Auflage, Rz 14 zu § 363 GewO 1994 zitierte Literatur). Ist die Gewerbebehörde demnach an die bestehende GISA Eintragung gebunden, so muss dies auch für das Verwaltungsgericht im gegenständlichen Rechtsmittelverfahren gelten, jedoch handelt es sich bei der Verfügung der Löschung im Gewerberegister nach § 363 Abs 4 GewO 1994 um eine oberbehördliche Ermessensentscheidung und ist eine solche Löschungsverfügung nach § 363 Abs 4 Z 2 GewO 1994 lediglich dann zulässig, wenn die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung nach § 363 Abs 1 GewO 1994 gegeben sind, wobei es sich bei der Nichtigerklärung nach § 363 Abs 1 GewO 1994 um einen Fall der Nichtigkeit nach § 68 Abs 4 Z 4 AVG handelt, weshalb auch das Verfahren ein solches nach § 68 Abs 4 AVG ist (vgl. VwGH am 11.09.2013, 2012/04/0146). Gegenständlich hat die belangte Behörde dem Landeshauptmann von Steiermark den Verfahrensakt auch zur allfälligen „Nichtigerklärung“ (gemeint wohl zur allfälligen bescheidmäßigen Löschung aus dem Gewerberegister) übermittelt und ist eine diesbezügliche rechtskräftige Löschung der Behörde Landeshauptmann fallbezogen nicht vorliegend. Aufgrund der Regelung des § 363 Abs 4 GewO 1994 ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bis zum Eintritt der Rechtskraft eines allfälligen Löschungsbescheides ein „Quasi-Gewerberecht“ innehat, und der Eintragung im GISA auch eine gewisse konstitutive Wirkung („Quasi-Rechtskraft“) zukommt, zumal sie dem Gewerbeinhaber, trotz Rechtswidrigkeit der Eintragung, die Gewerbeberechtigung verleiht, welche erst mit dem rechtskräftigen Löschungsbescheid erlischt (vgl. dazu die bei Stolzlechner, Müller, Seider, Vogelsang, Höllbacher, GewO, Gewerbeordnung, 4. Auflage, in Rz 16 zu § 364 GewO 1994 zitierte Literatur und Judikatur).
Auch wenn dem Beschwerdeführer als Gewerbeinhaber, bezogen auf den Gewerbeausschlussgrund, welcher sich aufgrund des Urteiles des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 03.10.2022 ergibt, die Rechtswohltat des § 363 Abs 4 2. Satz GewO 1994 zuteil wird und dem Gewerbeinhaber trotz rechtswidriger Eintragung im GISA damit in diesem Konnex die entsprechende Gewerbeberechtigung „verliehen“ wurde und wird, solange von Seiten des Landeshauptmannes von Steiermark die bezughabende Löschung aus dem Gewerberegister nicht rechtskräftig verfügt wurde, so wurde der Beschwerdeführer im gegenständlichen Fall mit dem näher bezeichneten Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 06.08.2024 nach Eintragung in das GISA wegen Vergehen nach § 207 a Abs 3 2. Fall iVm Abs 4 Z 1 StGB, § 207 a Abs 3 1. Fall iVm Abs 4 Z 3 lit a StGB und § 207 a Abs 1 Z 2 iVm Abs 4 Z 1 StGB zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen, im Uneinbringlichkeitsfall 90 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, sowie zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten rechtskräftig verurteilt, womit der Beschwerdeführer, wie die belangte Behörde zutreffend ausführte, auch einen weiteren Gewerbeausschlussgrund nachträglich aufweist. Damit stellt sich die Frage, ob die aus § 363 Abs 4 2. Satz resultierende Gewerbeberechtigung, bei Vorliegen einer negativen Prognose, im Sinne der Regelung des § 87 Abs 1 Z 1 GewO 1994, auf dieser Rechtsgrundlage auch entzogen werden kann, wenn der Entziehungsgrund im Entscheidungszeitpunkt vorliegend ist. Geht man vom Zweck der Maßnahme der Gewerbeentziehung aus, insbesondere die von der Gewerbeausübung betroffenen Kreise, wie etwa Kunden vor Personen, die derartige Verurteilungen aufweisen, die die Grenze nach § 13 Abs 1 Z 1 lit b GewO 1994 überschreiten, zu schützen und von der Tatsache, dass eine Gewerbeentziehung, anders als die Löschung aus dem Gewerberegister durch den Landeshauptmann, keine Ermessensentscheidung darstellt (vgl. dazu bereits VwGH am 10.06.1983, 82/04/0022) und berücksichtigt man weiters auch den Umstand, dass die Auslegung, wonach eine Gewerbeentziehung bei Bestehen eines Gewerberechtes aufgrund § 363 Abs 4 GewO 1994 in Bezug auf nach Gewerberegistereintragung entstandene Gewerbeentziehungsgründe nicht erfolgen könnte, dies zu einer nicht nachvollziehbaren und nicht sachgerechten Besserstellung von Personen führen würde, bei welchen vom Beginn an ein Gewerbeausschlussgrund vorliegt, so ergibt sich für das Verwaltungsgericht in rechtlicher Beurteilung, dass auch ein solcherart bestehendes Gewerberecht jedenfalls bei Vorliegen weiterer vom allfälligen Löschungsgrund, nicht abhängigen Gewerbeentziehungsgründen, welche nach dem Zeitpunkt der Eintragung ins Gewerberegister entstanden sind, einer Gewerbeentziehung auf Basis des Entziehungsgrundes nach § 87 Abs 1 Z 1 iVm § 13 Abs 1 GewO 1994 zugänglich sein muss und hat auch der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH am 07.02.2022 Ra 2021/04/0145) im Zusammenhang mit der mangelnden Beachtung des § 14 GewO 1994 durch die Behörde beispielsweise ausgesprochen, dass die Gewerbeberechtigung von der Behörde nach § 88 Abs 1 GewO 1994 auch dann zu entziehen sei, wenn sich der Gewerbeinhaber niemals zulässigerweise in Österreich aufgehalten habe, andernfalls dies zu einer nicht nachvollziehbaren Besserstellung von Personen führen würde, die von Anfang an über keinen Aufenthaltstitel verfügt hätten und daher nie zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit berechtigt gewesen seien.
Ausgehend von diesem Ergebnis gilt es daher fallbezogen zu prüfen, ob aufgrund der mit Urteil vom 06.08.2024 erfolgten Verurteilung nicht nur ein Gewerbeausschlussgrund, sondern auch ein Gewerbeentziehungsgrund nach § 87 Abs 1 Z 1 iVm Z 2 GewO 1994 im Beschwerdefall vorliegend ist, wobei die belangte Behörde rechtswidrig ohne Vornahme einer entsprechenden Prognose fallbezogen davon ausging, dass das bloße Vorliegen eines Gewerbeausschlussgrundes die Basis für die Gewerbeentziehung darstellen könne, was jedoch aufgrund des Gesetzes nicht ausreichend wäre, um vom in Rede stehenden Entziehungsgrund in diesem Zusammenhang ausgehen zu können.
Für eine Entziehung der Gewerbeberechtigung nach § 87 Abs 1 Z 1 GewO 1994 ist das Hinzutreten eines weiteren Tatbestandselementes notwendig, nämlich dass „nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist.“
Nach der höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. z.B. VwGH am 06.11.2002, 2001/04/0050, und VwGH am 05.09.2001, 2001/04/0116) hat die Behörde bei der Prüfung der Frage, ob die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf das Persönlichkeitsbild des Verurteilten Bedacht zu nehmen. Diesbezüglich hat die Behörde eine nachvollziehbar begründete, selbständige Prognose abzugeben, während sie in Bezug auf das Tatbestandselement der gerichtlichen Verurteilung an die vorliegende, einschlägige, rechtskräftige Gerichtsentscheidung gebunden ist (vgl. dazu bereits Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO – Gewerbeordnung, 3. Aufl., Rz 4 zu § 87 GewO 1994). Die Gewerbebehörde ist zwar beim Entziehungsgrund der strafgerichtlichen Verurteilung im Sinne des § 13 Abs 1 GewO 1994 an ein rechtskräftiges Urteil gebunden, jedoch obliegt ihr die selbständige Beurteilung, ob alle weiteren Voraussetzungen der Entziehung gegeben sind (vgl. z. B. VwGH am 24.06.1983, 82/04/0038).
Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 24.03.2025 davon ausgeht, auf die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme nicht adäquat reagiert zu haben, zumal er keine ausreichende rechtliche Beratung und Unterstützung gehabt habe und befürchtet, dass dieses Versäumnis ihm zu seinem Nachteil gereichen würde, so ist dies gegenständlich nicht der Fall.
Wenn beschwerdeführerseitig ins Treffen geführt wurde, dass die von ihm begangenen Straftaten in keinerlei Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als „Werbeagentur“ stehen würden, weshalb eine konkrete Gefahr nicht bestehe, dass er im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit weitere strafbare Handlungen setzen werde, so ist festzuhalten, dass der Schutzzweck der GewO sich nach verwaltungsgerichtlichem Dafürhalten nicht nur darauf bezieht, dass Tätigkeiten, die selbstständig, regelmäßig und in Gewinnabsicht ausgeübt werden, um einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, mit der dafür notwendigen Sach- und Fachkenntnis ausgeübt werden, sondern auch darauf, dass Gewerbeinhabern, auf welche ein derartiger Ausschlussgrund zutrifft und wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlungen und nach der Persönlichkeit des Verurteilten, die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, die Gewerbeberechtigung zu entziehen ist, wodurch nicht zuletzt auch die an der Ausübung der betroffenen Gewerbe beteiligten Kreise geschützt werden. Es bildet daher – entgegen dem Beschwerdevorbringen – auch keinerlei Voraussetzung, dass Straftaten im Zusammenhang mit der Ausübung eines Gewerbes begangen wurden (vgl. zB VwGH am 16.01.1981, 436/80). Der Gewerbeentziehung kommt auch kein Strafcharakter zu, sondern handelt es sich um eine „administrative Maßnahme“ (vgl. zB VwGH am 21.12.1993, 93/04/0078).
Voraussetzung für eine Gewerbeentziehung ist auch nicht, dass die in Rede stehende Verurteilung im Zusammenhang mit einem „wirtschaftskriminellen Handeln“ des nunmehrigen Beschwerdeführers steht. Der Beschwerdeführer vertritt insbesondere in Bezug auf die Verurteilung nach § 207 a StGB die Ansicht, dass diese persönliche Verfehlungen betreffe, jedoch keine Handlungen, welche Rückschlüsse auf eine Gefahr für Kunden, Partner oder den geschäftlichen Ablauf seiner Werbeagentur zulassen würden und ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, dass § 87 Abs 1 Z 1 GewO 1994, bei Vorliegen eines derartigen Ausschlussgrundes, als Voraussetzung verlangt, dass nach der Art der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist.
Betrachtet man als Ausfluss der vorgenannten dargelegten Bindungswirkung der GISA-Eintragung lediglich den der Verurteilung vom 06.08.2024 zugrundeliegenden Sachverhalt, so ist auch ersichtlich, dass der Beschwerdeführer die näher beschriebenen pornografischen Darstellungen Unmündiger bzw. Minderjähriger nicht nur auf seinem Mobiltelefon speicherte, sondern auch einer anderen Person pornografische Darstellungen Unmündiger als Bilddateien über den Nachrichtendienst „WhatsApp“ übersandte und damit überließ.
„Im Rahmen des Gewerbes „Werbeagentur“ werden umfassende Leistungen (Full-Service) für die Marktkommunikation von Unternehmen und Organisationen erbracht und können Werbeagenturen als Generalunternehmen auch für die Lieferungen und Leistungen Dritter verantwortlich sein, wobei der Leistungsumfang der Werbeagentur von Strategieentwicklung, Kreation und Produktion über (Media-)Planung und laufende Beratung bis zur Erfolgskontrolle im Sinne der effizienten Erreichung vereinbarter Kommunikationsziele reicht und werden zur Leistungserbringung Kommunikationsagenturenteams angestellter Mitarbeiter und/oder Netzwerke gewerblicher Subunternehmen unterschiedlicher Branchen eingesetzt. Haupttätigkeiten sind Beratung und Konzeption, insbesondere Entwicklung von Marketing und Kommunikationsstrategien, Corporate-Identity und Corporate-Design-Projekten Web-Auftritten, POS-Aktionen und Promotions, Sponsoring, strategische Markenführung, Begleitung von Innovationsprozessen sowie Kreation, insbesondere Ideenfindung, Texte und Designs für webbasierende digitale und analoge Medien aller Art, die Auswahl der Einkauf- und der Verkauf von Medienschaltleistungen, insbesondere zielgruppespezifische Schallpläne für Internet, TV, Radio, Printmedien und Außenwerbung sowie deren Umsetzung inklusive Qualitätskontrolle und Abrechnung, teilweise mit Vorfinanzierung, und die Umsetzung, Herstellung und Verteilung, insbesondere Auswahl und Beauftragung von Medien und Subunternehmen einschließlich der Vorfinanzierung (Delkredere) sowie Qualitäts- und Erfolgskontrolle. Als Nebentätigkeiten fallen im Rahmen dieser Gewerbeausübung im Zusammenhang mit qualifizierten Partnern Markt- und Konkurrenzanalysen Pretests für Werbemittel, Werbeerfolgskontrolle, Abstimmung und Koordination aller Kommunikationsinstrumente und -maßnahmen in den Bereichen Internet, Mediawerbung, Promotion, Direktmarketing, Public Relations, Content-Management, Sponsoring, Events an“ (vgl. dazu die Ausführungen der WKO des Fachverband Werbung und Marktkommunikation).
Dass bei Ausübung des in Rede stehenden freien Gewerbes es nicht möglich wäre, gleiche oder vor allem auch ähnliche Straftaten zu begehen, vermag von Seiten des Verwaltungsgerichtes, insbesondere mit Blick auf die Berührungspunkte zum Internet, nicht festgestellt zu werden. Unbeschadet der Tatsache, dass fallbezogen keine Entziehung nach § 81 Abs 1 Z 3 GewO 1994 gewerbebehördlicherseits vorgenommen wurde, ist aber auch zu ersehen, dass nach § 87 Abs 1 auch die Hintanhaltung nicht nur von bildlichem sexualbezogenem Kindesmissbrauchsmaterial, sondern auch von bildlichen sexualbezogenen Darstellungen minderjähriger Personen zu dem Schutzinteressen nach § 87 Abs 1 Z 3 GewO 1994 GewO 1994 zählt.
Der Hintanhaltung der „Kinderpornografie“ dient u.a. die gerichtliche Strafbarkeit nach § 207 a StGB – „Pornografische Darstellungen Minderjähriger“ (vgl. auch Stolzlechner, Müller, Seider, Vogelsang, Höllbacher, GewO, Gewerbeordnung, 4. Aufl. Rz 34 zu § 87 GewO 1994).
Auch diese gesetzgeberische Wertung in der GewO 1994 spricht verfahrensgegenständlich dafür, dass der Gesetzgeber derartige schwerwiegende Übertretungen in Gewerbeentziehungsverfahren nicht unberücksichtigt lassen wollte.
Bei der Prognose in Bezug auf das Persönlichkeitsbild des Beschwerdeführers ist auch auf den seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum abzustellen, ist doch ein Wohlverhalten des Betroffenen zu berücksichtigen (vgl. z.B. VwGH am 18.05.2016, Ra 2016/04/0046). Das Höchstgericht (vgl. z.B. VwGH am 05.09.2001, 2001/04/0116, und VwGH am 09.10.2002, 2002/04/0122) hat die Berücksichtigung des seit der Begehung des Deliktes verstrichenen Zeitraumes im Hinblick auf eine Wandlung des Persönlichkeitsbildes nicht als rechtswidrig erachtet. Dabei ist der seit der Deliktsbegehung verstrichene Zeitraum zu betrachten (vgl. z.B. VwGH am 27.10.2014, 2013/04/0103).
Im Beschwerdefall erfolgte die dem Beschwerdeführer strafgerichtlicherseits nachgewiesene letzte Tathandlung am 28.06.2023, wobei bezogen auf diese Verurteilung ein Tatzeitraum von März 2018 bis zu diesem Zeitpunkt, hinsichtlich einzelner Fakten strafgerichtlicherseits festgestellt wurde, sodass seit der Begehung dieses Deliktes erst ca. ein Jahr und zehn Monate vergangen sind und datiert die bezughabende strafrechtliche Verurteilung mit 06.08.2025, wobei das Urteil am 10.08.2024 in Rechtskraft erwuchs.
Fallbezogen sind die Gewerbebehörde und auch das Verwaltungsgericht an die rechtskräftige Verurteilung des Strafgerichtes gebunden und ist von dieser bei der Prognose auszugehen (vgl. zB VwGH am 12.06.2013, 2013/04/0064 unter Hinweis auf VwGH am 02.02.2012, 2011/04/0197 mwN).
Bei der Prognoseentscheidung sind aber auch alle weiteren äußeren Umstände zu berücksichtigen, die auf die Prognoseentwicklung des Beschwerdeführers im positiven oder negativen Sinn von Einfluss sein können, wobei diese mit der Eigenart und Schwere begangener Straftaten sowie stets im Hinblick auf die Frage abzuwägen sind, ob mit begründeter Wahrscheinlichkeit noch die Befürchtung besteht, dass der Gewerbeinhaber bei der (weiteren) Ausübung der in Rede stehenden Gewerbe gleiche oder ähnliche Straftaten begehen wird. Bei Erstellung einer Zukunftsprognose kommt auch dem Umstand der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks durch die Gewerbebehörde bzw. fallbezogen durch das Verwaltungsgericht von der betreffenden Person im Rahmen einer mündlichen Verhandlung besondere Bedeutung zu (vgl. zB VwGH am 18.02.2015, Ra 2014/04/0035). Zudem ist bei der Beurteilung des aus der Straftat ersichtlichen Persönlichkeitsbildes eines Gewerbetreibenden auch auf das Ausmaß Bedacht zu nehmen, in dem die verhängte Strafe die in § 13 Abs 1 GewO 1994 genannte Grenze übersteigt (vgl. dazu bereits auch Grabler/Stolzlechner/Wendel, GewO – Gewerbeordnung 3. Aufl., Rz 6, § 87 GewO 1994 und die dort zitierte höchstgerichtliche Judikatur).
Fallbezogen wurde über den Beschwerdeführer nicht nur eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen, im Uneinbringlichkeitsfall 90 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt, sondern dieser auch zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Nach § 13 Abs 1 GewO 1994 sind bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe die Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen, wobei ein Monat 30 Tagen gleichzuhalten ist, sodass sich in Summe nach dieser Zusammenrechnungsregel fallbezogen relevant neun Monate im Beschwerdefall errechnen. Damit wird die in § 13 Abs 1 lit b GewO 1994 vorgesehene Grenze einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe im Beschwerdefall auch erheblich überschritten. Berücksichtigt man den langen Tatzeitraum sowie das Zusammentreffen mehrerer Vergehen und die Tatbegehung selbst während dem laufenden Strafverfahren und der offenen Probezeit, was strafgerichtlicherseits auch als erschwerend gewertet wurde und nimmt man auch auf die erst relativ kurze Zeit des Wohlverhaltens des Beschwerdeführers und das gewerberechtlich relevante Strafausmaß fallbezogen Bedacht, so vermag das Verwaltungsgericht derzeit nicht davon auszugehen, dass die in Rede stehende, in der Persönlichkeit des Beschwerdeführers manifestierte, begründete Befürchtung der Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des verfahrensgegenständlichen Gewerbes (gar) nicht besteht. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Alter des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Taten teilweise unter 18 Jahren bzw. teilweise unter 21 Jahren war, was von Seiten des Strafgerichtes auch als mildernd berücksichtigt wurde. Vor dem Hintergrund der Schwere der begangenen Vergehen über einen langen Tatzeitraum mit wiederholten „Angriffen“ gegen das strafrechtlich geschützte Rechtsgut, welches auch dem Schutzminderjähriger zu dienen bestimmt ist und welchem auch der Gewerberechtsgesetzgeber - wie dargelegt - im Gewerbeentziehungsverfahren grundsätzlich große Bedeutung beimisst und der Tatsache des seit Deliktsbegehung erst kurz verstrichenen Zeitraums, in welchem sich der Beschwerdeführer wohl verhielt, vermag verwaltungsgerichtlicherseits fallbezogen in Bezug auf die Person des Beschwerdeführers nicht von einer „positiven Prognose“ ausgegangen zu werden, welche die Begehung einer derartigen oder zumindest ähnlichen Straftat ausschließen würde.
Darauf, dass die Begehung solcher Straftaten des Beschwerdeführers „kaum“ zu befürchten ist, vermag es im Beschwerdefall – wie dargelegt – nicht anzukommen (vgl. zB VwGH am 09.05.2001, 2001/01/0072, VwGH am 26.04.2000, 2000/04/0068 und VwGH am 08.05.2002, 2002/04/0030). Dass sich das Persönlichkeitsbild des Beschwerdeführers selbst bereits derart geändert hätte, dass diese Umstände vor dem Hintergrund der festgestellten Delikte, erwarten ließen, dass eine bloß befristete Entziehung der in Rede stehenden Gewerbeberechtigung ausreichend wäre, um ein späteres einwandfreies Verhalten des Beschwerdeführers zu sichern, ist im Beschwerdefall auch nicht zu ersehen, zumal es dazu des Vorliegens verfahrensgegenständlich nicht ersichtlicher „besonderer Gründe“ bedürfen würde (vgl. zB VwGH am 26.02.2014, Ro 2014/04/0013). Auch der persönliche Eindruck durch das Verwaltungsgericht, anlässlich der durchgeführten öffentlichen, mündlichen Gerichtsverhandlung am 28.04.2025, brachte gegenständlich keinerlei entscheidungsrelevante Tatsachen hervor, die dazu führen hätten können, im Beschwerdefall von einer „positiven Prognose“ auszugehen. Der Beschwerdeführer sah sich im Zuge der Verhandlung gewissermaßen auch als „Opfer“ der Justiz und führte aus, dass er aus seiner Sicht das Delikt des Suchtgifthandels nicht wirklich begangen habe, sondern aufgrund von Freundschaftsdiensten einem Kollegen gegenüber es damals zur Verurteilung gekommen sei. Dass er selbst den Suchtgifthandel ausgeübt habe, werde von ihm bestritten. Ebenso ging der Beschwerdeführer im Rahmen der Verhandlung nicht davon aus, dass er das Vergehen „pornografischer Darstellungen Minderjähriger“ tatsächlich begangen habe und hielt fest, dass es einen „Deal“ zwischen Staatsanwaltschaft, Anwalt und Gericht gegeben habe und ihm nahegelegt worden sei, das Urteil zu akzeptieren und die Strafe zu bezahlen und sei ihm mitgeteilt worden, dass er danach seine Ruhe hätte, was er auch akzeptiert habe. Beschwerdeführerseitig wurde auch glaubhaft dargetan, dass er die Geldstrafe, nach dem Urteil bezahlt habe und hielt er fest, dass er die Taten bereue, jedoch damals weitere Rechtsmittel einlegen hätte sollen, sodass er auch bereue, dass er die strafrechtlichen Verurteilungen damals in der Form akzeptiert habe. Insofern wurde für das Verwaltungsgericht auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer insbesondere seine von 2018 bis 2023 in diesem Zusammenhang begangenen Taten mittlerweile auch tatsächlich bereut.
Auf die Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Gewerbeinhabers durch die gegenständliche Gewerbeentziehung kommt es in den gegenständlichen Verfahren nicht an (vgl. VwGH am 28.09.2011, 2010/04/0134 unter Hinweis auf VwGH am 21.12.1993, 93/04/0078).
Im Ergebnis vermochte die Beschwerde des Beschwerdeführers die Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides daher nicht aufzuzeigen und war diese als unbegründet abzuweisen.
Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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