Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 30.11-1715/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.01.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2024:LVwG.30.11.1715.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter HR Dr. Wittmann über die Beschwerde der Frau A B, geb. am *****, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. C D, K Straße, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 25.04.2023, GZ: BHSO/623230003627/2023,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird der Beschwerde im Spruchpunkt 1.

Folge gegeben,

das angefochtene Straferkenntnis in diesem Punkt behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz (im Folgenden VStG) eingestellt.

II.Gemäß § 50 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 VwGVG wird die Beschwerde im Spruchpunkt 2. mit der Maßgabe

abgewiesen,

dass der Tatvorwurf wie folgt zu lauten hat:

„Sie haben es als verantwortlich Beauftragte gemäß § 9 Abs 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) der E F Warenhandels GmbH, mit Sitz in W, A-Sch-Gasse, zu verantworten, dass das Unternehmen als Händlerin gemäß Artikel 2 Abs. 1 lit e der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009, das Kosmetikprodukt „G H Cannabis eau de toilett man 100 ml“ am 26.04.2022 um 09.51 Uhr in der Betriebsstätte (Filiale) in Mdorf bei F, Ipark, zum Verkauf bereitgehalten hat. Laut Bestandteilliste enthielt das Kosmetikprodukt Butylphenyl methylpropional (laut Prüfbericht der AGES bei Packung 1: 0,0608 ± 0,0152 %; bei Packung 2: 0,0630 ± 0,0158 %). Das Kosmetikprodukt wurde in der Filiale bereitgestellt, obwohl der Stoff Butylphenyl methylpropional in kosmetischen Produkten laut der Verordnung (EU) 2021/1902 vom 29.10.2021 ab dem 01. März 2022 nicht mehr in Verkehr gebracht werden darf.

Die übertretenen Rechtsvorschriften lauten:

§§ 4 Abs 1, 90 Abs 3 Z 1 und die Anlage der Verordnungen der Europäischen Union gemäß § 4 Abs 1 Teil 1 Z 25 des Bundesgesetzes über Sicherheitsanforderungen an Lebensmittel, Gebrauchsgegenstände und kosmetische Mittel zum Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher (Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG), BGBl. I Nr. 13/2006 i.d.F. BGBl. I Nr. 256/2021 iVm den Artikeln 6 Abs 1 und Abs 3 erster Fall und 15 Abs 2 der Verordnung (EG), Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.11.2009 über kosmetische Lebensmittel (Kosmetikverordnung) und der Verordnung (EU) 2021/1902 der Kommission vom 29.10.2021 zur Änderung der Anhänge II, III und V der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Verwendung bestimmter als karzinogen, mutagen oder reproduktionstoxisch eingestufter Stoffe in kosmetischen Lebensmitteln, Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009, lfd. Nr. 1666 2-(4-tert-Butylbenzyl)propionaldehyd.

Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin binnen zwei Wochen ab Zustellung bei sonstiger Exekution einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 100,00 zu leisten.

Gemäß § 71 Abs 1 iVm Abs 4 LMSVG werden der Beschwerdeführerin für das Gutachten der Österreichischen Agentur für Gesundheit- und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) vom 10.06.2022, Auftragsnummer: *******, Barauslagen in der Höhe von € 206,35 vorgeschrieben.

Die Geldstrafe, die Verfahrenskosten und die Barauslagen sind binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Südoststeiermark vom 25.04.2023, GZ: BHSO/623230003627/2023, wurden Frau A B (im Folgenden Beschwerdeführerin) folgende Übertretungen zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit:26.04.2022, 09.51 Uhr

Ort: Mdorf bei F, Ipark

Funktion:verantwortliche(r) Beauftragte/r

gemäß § 9 Abs. 2 VStG 1991

Sie haben als gemäß § 9 Abs. 2 VStG Verantwortliche der E F Warenhandels GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Unternehmerin im Sinne des § 21 LMSVG, berechtigt zur Ausübung des Gewerbes: - Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe, zu welchen insbesondere der Handel mit Medizinprodukten, Waffen und Pyrotechnischen Artikeln zählen, mit Sitz in W, Geschäftsanschrift lt. Firmenbuch: W, A-Sch-Gasse, am 26.04.2022 in der weiteren Betriebsstätte in Mdorf bei F, Ipark, als Händlerin gemäß Art. 2 Abs. 1 lit e der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 ein kosmetisches Mittel, und zwar zwei Stück je 100 ml "G H Cannabis eau de toilett man 100 ml", durch Bereithalten zum Verkauf in Verkehr gesetzt hat, das insofern nicht entsprechend den Bestimmungen des Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 entsprochen hat, da gemäß Prüfbericht folgender deklarationspflichtige, allergene Duftstoff nachgewiesen wurde: Benzyl Alkohol (geregelt in Anhang 111/Nr 45) 0, 00306 ± 0, 000765 (Packung 1 mit GC-MS); 0, 00367 ± 0, 000919% (Packung 2 mit GC-MS)bzw. nachweisbar (mit HPLC-DAD mit Nachweisgrenze von 0, 001%)

Somit haben Sie als o.a. Händler nicht das gegenständliche kosmetische Mittel vor Bereitstellung am Markt (hier: 26. 04. 2022) derart überprüft, dass es den Bestimmungen der Bestandteilliste des Artikel 19 bezüglich deklarationspflichtiger Duftstoffe der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 entspricht.

Dieser allergene Duftstoff ist aufgrund seines Sensibilisierungspotential im Anhang III geregelt. Ab einer Konzentration von 0, 001 % in kosmetischen Mitteln, die nach der Anwendung auf der Haut verbleiben, wie dies bei einem Eau de toilette der Fall ist, muss dieser Stoff in der Bestandteilliste zusätzlich zu den Begriffen Aroma bzw. Parfüm (bzw. dem ätherischen 01) angegeben werden.

Es fehlt "Benzyl Alcohol" in der Bestandteilliste am Produkt.

Die vorliegende Probe entspricht daher aus gutachterlicher Sicht nicht den Bestimmungen des Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 idgF über kosmetische Mittel.

2. Datum/Zeit:26.04.2022, 09.51 Uhr

Ort:Mdorf bei F, Ipark

Funktion:verantwortliche(r) Beauftragte/r

gemäß § 9 Abs. 2 VStG 1991

Sie haben als gemäß § 9 Abs. 2 VStG Verantwortliche der E F Warenhandels GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Unternehmerin im Sinne des § 21 LMSVG, berechtigt zur Ausübung des Gewerbes- "Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe, zu welchen insbesondere der Handel mit Medizinprodukten, Waffen und Pyrotechnischen Artikeln zählen", mit Sitz in W Geschäftsanschrift It Firmenbuch: W, A-Sch-Gasse, am 26.04.2022 in der weiteren Betriebsstätte in Mdorf bei F, Ipark, als Händlerin gemäß Art. 2 Abs. 1 lit e der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 ein kosmetisches Mittel, und zwar zwei Stück je 100 ml "G H Cannabis eau de toilett man 1 00 ml", durch Bereithalten zum Verkauf in Verkehr gesetzt hat, bei welchen es sich um ein kosmetisches Mittel laut der Definition des Art. 2 Abs. 1 lit. A der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 über kosmetische Mittel handelt.

Gemäß Bestandteilliste und gemäß Prüfbericht enthält das Produkt Butylphenyl methylpropional (Packung 1: 0,0608 ± 0,0152 %; Packung 2: 0,0630 ± 0,0158 %).

Butylphenyl methylpropional (2-(4-tert-Butylbenzyl)propionaldehyd) wurde chemikalienrechtlich (Verordnung (EG) Nr. 1272/2008) als CMR-Stoff der Kategorie 1B (reproduktionstoxisch) eingestuft.

Nach Artikel 15 Absatz 2 sind CMR-Stoffe der Kategorie 1A oder 1B grundsätzlich verboten und dürfen nur ausnahmsweise in kosmetischen Mitteln verwendet werden:

Der SCCS kam in seiner Stellungnahme vom 10. Mai 2019 zu dem Schluss, dass Butylphenyl methylpropional in einzelnen Produkten (z. B. in hydroalkohllschen Produkten bis 1, 42%) sicher verwendet werden kann, bei einer Gesamtexpositionsbetrachtung der Einsatz nicht mehr als sicher beurteilt werden kann. Butylphenyl methylpropional wurde mittels (1) aus Liste der eingeschränkt zu verwendenden Stoffe in Anhang III gestrichen und wurde zu der Liste der in kosmetischen Mitteln verbotenen Stoffe in Anhang II Ifd. Nr. 1666 hinzugefügt.

Die Verordnung gilt ab dem 1. März 2022. Ab diesem Tag dürfen kosmetische Mittel, die Butyiphenyl methylpropional enthalten nicht in Verkehr gebracht werden, und nicht am Markt bereitgestellt werden.

Die Anforderungen der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 sind damit nicht erfüllt.

Aus fachlicher Sicht entspricht die vorliegende Probe nicht den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr 1223/2009 über kosmetische Mittel.

1. VERORDNUNG (EU) 2021/1902 DER KOMMISSION vom 29. Oktober 2021 zur Änderung der Anhänge II, III und V der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Verwendung bestimmter als karzinogen, mutagen oder reproduktionstoxisch eingestufter Stoffe in kosmetischen Mitteln 2.) SCCS/1591/17 - Scientific Committee on Consumer Safety – OPINION ON the safety of Butylphenyl methylpropional (p-BMHCA) In cosmetic products - Submission II.

Somit haben Sie als o.a. Händler nicht das gegenständliche kosmetische Mittel vor Bereitstellung am Markt (hier: 26.04.2022) derart überprüft, dass es den Bestimmungen der Bestandteilliste (verbotener Stoffe in Anhang II Ifd. Nr. 1666) der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 entspricht.“

Dadurch habe die Beschwerdeführerin im Punkt 1. eine Verwaltungsübertretung gemäß § 90 Abs 3 Z 1 iVm § 21 und § 4 Abs 1 des LMSVG iVm Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 begangen und verhängte die Verwaltungsbehörde über sie in diesem Punkt gemäß § 90 Abs 3 LMSVG eine Geldstrafe von € 500,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 14 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe).

Im Punkt 2. habe die Beschwerdeführerin die Bestimmungen des § 90 Abs 1 Z 4 iVm § 18 Abs 2 LMSVG iVm Art. 15 Abs 2 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 verletzt und wurde über sie in diesem Punkt gemäß § 90 Abs 1 LSMVG eine Geldstrafe von € 500,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 14 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt.

Neben den Verfahrenskosten von € 100,00 wurden der Beschwerdeführerin gemäß § 71 Abs 1 und 3 LMSVG auch die Barauslaugen für die Untersuchungskosten der AGES Wien in Höhe von € 412,70 vorgeschrieben.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Steiermark, wobei im Wesentlichen ausgeführt wurde, dass sich die Behörde im bekämpften Straferkenntnis ausschließlich auf das Gutachten der AGES vom 10.06.2022 stütze.

Die Beschwerdeführerin sei als Verantwortliche gemäß § 9 Abs 2 VStG der E F-Österreich GmbH als Händlerin des Produkts weder für die Zusammensetzung des kosmetischen Mittels noch für die Gestaltung der Verpackung dieses Produktes verantwortlich. Auch die Bestimmungen, welche die Verantwortlichkeiten im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 regeln und normieren, seien weder dem Spruch noch der Begründung zu entnehmen, die jedoch für die Beurteilung relevant seien. Das Straferkenntnis enthalte lediglich eine wörtliche Wiedergabe des Gutachtens der AGES, ohne dass im Spruch selbst das Tatverhalten umschrieben werde. Zur Organisation des E F-Konzerns wurde ausgeführt, dass die Konzernmutter, E F-Deutschland, ein umfangreiches Weisungsrecht habe, welches insbesondere auch das Tagesgeschäft von E F-Österreich umfasse. Die Beschwerdeführerin unterliege den laufenden und detaillierten Weisungen der Konzernspitze aus Deutschland. E F-Deutschland entscheide auch, welche Produkte in Österreich in den Verkauf gelangen und welche Produkte aus dem Verkauf genommen werden. Das Qualitätsmanagement erfolge zentral. E F-Österreich sei als Händlerin des Produkts das letzte Glied einer Händlerkette. E F-Österreich sei nur als Händlerin des verfahrensgegenständlichen Kosmetikprodukts aufgetreten, sei aber nicht verantwortliche Person im Sinne des Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009, zumal das kosmetische Mittel auch nicht unter eigenem Namen und eigener Marke in Verkehr gebracht worden sei. Die Verantwortung für die Sicherheit des kosmetischen Produkts liege ausschließlich bei der Herstellerin, der I J GmbH in Deutschland. Den Händler treffe nur eine eingeschränkte Überwachungspflicht gemäß Art. 15 Abs 2 der Verordnung (EU) Nr. 1223/2009. Im vorliegenden Fall habe E F-Österreich keinen Grund zur Annahme gehabt, dass das kosmetische Mittel nicht der Verordnung entspreche. Andernfalls wären unverzüglich die erforderlichen Korrekturmaßnahmen ergriffen worden, um die Konformität dieses Produkts herzustellen und es gegebenenfalls vom Markt zu nehmen oder zurückzurufen. Abschließend wurde beantragt das Landesverwaltungsgericht Steiermark möge eine mündliche Verhandlung anberaumen, den bekämpften Bescheid aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen die Beschwerdeführerin einstellen, in eventu den bekämpften Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz zurückverweisen.

Am 05.09.2023 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark eine öffentliche, mündliche Verhandlung statt, an der die Beschwerdeführerin und ihr Rechtsvertreter teilnahmen und in deren Verlauf neben der Beschwerdeführerin der Geschäftsführer der E F Warenhandels GmbH Österreich, Mag. K L, einvernommen wurde. Ein Vertreter der belangten Behörde nahm an der Verhandlung nicht teil.

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens geht das Landesverwaltungsgericht Steiermark bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Die E F Warenhandels GmbH hat ihren Sitz in W, A-Sch-Gasse. Die Beschwerdeführerin ist seit 2013 bei der E F Warenhandels GmbH beschäftigt. Mit Bestellungsurkunde vom 14.01.2020 wurde die Beschwerdeführerin unter anderem für die Filiale in Mdorf/F (Ipark, Mdorf bei F) zur verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG bestellt. Als sachlicher Zuständigkeitsbereich ist unter anderem das LMSVG angeführt und wurde der Beschwerdeführerin die entsprechende Anordnungsbefugnis erteilt, um die zur Einhaltung sämtlicher Vorschriften erforderlichen Anordnungen zu treffen. Außerdem stimmte sie mit ihrer Unterschrift ausdrücklich ihrer Bestellung zu. Im April 2022 war die Beschwerdeführerin die verantwortlich Beauftragte für die Filiale in Mdorf/F.

Am 26.04.2022 führte die Lebensmittelinspektorin M N von der Abteilung 8 des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung eine Kontrolle in der E F – Filiale in Mdorf bei F, Ipark, durch. Dabei zog sie zwei Proben des Kosmetikartikels „G H Cannabis eau de toilett man 100 ml“.

Vertreiber des Kosmetikproduktes war die I J GmbH, Mstraße, H, Deutschland. Am 02.11.2021 langte der Kosemtikartikel „G H Cannabis eau de toilett man 100 ml“ im Zentrallager der E F GmbH Co KG in D ein. Von dort wurde die Ware nach Österreich transportiert und langten am 10.11.2021 insgesamt 24 Stück des verfahrensgegenständlichen Kosmetikartikels in der E F-Filiale in Mdorf bei F ein. Zum Zeitpunkt der Probenziehung waren in der E F-Filiale noch 14 Stück des Kosmetikartikels vorhanden. Zwei Stück wurden als Probe gezogen, zwei Stück als Gegenprobe für den Einzelhandel und zwei Stück als Gegenprobe für den Hersteller entnommen, sodass noch 8 Stück als Restmenge zum Verkauf bereitstanden.

Die Verpackung des Kosmetikartikels bestand aus einer Faltschachtel aus mehrfarbig bedrucktem Karton. Das Behältnis selbst bestand aus einer Flasche aus weißlackiertem Glas mit einem Schraubverschluss mit Sprühaufsatz, darüber eine Kappe aus weißem, undurchsichtigem Kunststoff. Auf der Faltschachtel waren die Bestandteile des Kosmetikprodukts angegeben.

Bei der physikalisch-chemischen Untersuchung durch die AGES wurde der deklarationspflichtige, allergene Duftstoff Benzylalkohol über der Grenze von 0,001 nachgewiesen. Dieser allergene Duftstoff fehlte in der Bestandteilliste am Produkt.

Auf der Bestandteilliste war auch der Stoff Butyiphenyl methylpropional angeführt und konnte bei der physikalisch-chemischen Untersuchung der AGES auch nachgewiesen werden.

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen über die Tätigkeit der Beschwerdeführerin bei der E F Warenhandels GmbH und ihre Bestellung zur verantwortlichen Beauftragten basieren einerseits auf den Angaben der Beschwerdeführerin im Zuge ihrer Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark und andererseits auf der im Akt der belangten Behörde befindlichen Bestellungsurkunde vom 14.01.2020. Die Feststellungen bezüglich der Probenentnahme am 26.04.2022 basieren auf dem Probenbegleitschreiben der Lebensmittelinspektorin M N. Die Feststellungen über die Aufmachung des verfahrensgegenständlichen Kosmetikartikels und der Bestandteilliste und dem Nachweis von Butyiphenyl methylpropional sowie Benzylalkohol basieren auf dem amtlichen Untersuchungszeugnis der AGES vom 10.06.2022 mit der Auftragsnummer: ********. Dem Gutachten der AGES sind auch Fotoauszüge der Verpackung und des Behältnisses des Kosmetikproduktes angeschlossen. Auf der Bestandteilliste der Packung ist unter anderem auch der Stoff Butyiphenyl methylpropional angeführt.

Rechtliche Beurteilung:

Die für das Verfahren wesentlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über Sicherheitsanforderungen und weitere Anforderungen an Lebensmittel, Gebrauchsgegenstände und kosmetische Mittel zum Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher (Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz – LMSVG), BGBl. I Nr. 13/2006 idF BGBl. I Nr. 256/2021 lauteten:

…

Vollziehung von Verordnungen der Europäischen Union

§ 4 (1) Die in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakte der Europäischen Union sind samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten im Rahmen dieses Bundesgesetzes zu vollziehen.

…

Verwaltungsstrafbestimmungen

Tatbestände

§ 90

…

(3) Wer

1. den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Union samt Änderungsrechtsakten, delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs. 3 oder § 15 zuwiderhandelt,

…

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 35 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 70 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

…

Verordnungen der Europäischen Union gemäß § 4 Abs. 1

Teil 1

…

25. Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 über kosmetische Mittel (ABl. Nr. L 342 vom 22. Dezember 2009);

…

Die für das Verfahren wesentlichen Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30.11.2009 über kosmetische Mittel (Kosmetikverordnung) lauteten:

…

Artikel 2

Begriffsbestimmungen

(1) Im Sinne dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

a)„kosmetisches Mittel“: Stoffe oder Gemische, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel, Lippen und äußere intime Regionen) oder mit den Zähnen und den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern, sie zu schützen, sie in gutem Zustand zu halten oder den Körpergeruch zu beeinflussen;

…

d)„Hersteller“: jede natürliche oder juristische Person, die ein kosmetisches Produkt herstellt bzw. entwickeln oder herstellen lässt und es unter ihrem eigenen Namen oder ihrer eigenen Marke in Verkehr bringt;

e)„Händler“: jede natürliche oder juristische Person in der Lieferkette, die ein kosmetisches Mittel auf dem Gemeinschaftsmarkt bereitstellt, mit Ausnahme des Herstellers oder des Importeurs;

…

g)„Bereitstellung auf dem Markt“: jede entgeltliche oder unentgeltliche Abgabe eines kosmetischen Mittels zum Vertrieb, Verbrauch oder zur Verwendung auf dem Gemeinschaftsmarkt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit;

h)„Inverkehrbringen“: die erstmalige Bereitstellung eines kosmetischen Mittels auf dem Gemeinschaftsmarkt;

i)„Importeur“: jede in der Gemeinschaft ansässige natürliche oder juristische Person, die ein kosmetisches Mittel aus einem Drittstaat auf dem Gemeinschaftsmarkt in Verkehr bringt;

…

Artikel 4

Verantwortliche Person

(1) Nur kosmetische Mittel, für die eine juristische oder natürliche Person innerhalb des Gemeinschaftsgebiets als „verantwortliche Person“ benannt wurde, dürfen in Verkehr gebracht werden.

(2) Für jedes in Verkehr gebrachte kosmetische Mittel gewährleistet die verantwortliche Person die Einhaltung der in dieser Verordnung aufgeführten einschlägigen Verpflichtungen.

(3) Die verantwortliche Person für ein innerhalb der Gemeinschaft hergestelltes kosmetisches Mittel, das anschließend nicht ausgeführt und wieder in die Gemeinschaft eingeführt wird, ist der in der Gemeinschaft ansässige Hersteller.

Der Hersteller kann durch ein schriftliches Mandat eine in der Gemeinschaft ansässige Person als verantwortliche Person benennen, die das Mandat schriftlich annimmt.

…

(6) Der Händler ist die verantwortliche Person, wenn er ein kosmetisches Mittel unter seinem eigenen Namen und seiner eigenen Marke in Verkehr bringt oder ein Produkt, das sich bereits in Verkehr befindet, so ändert, dass die Einhaltung der geltenden Anforderungen berührt sein kann.

…

Artikel 5

Verpflichtungen von verantwortlichen Personen

(1) Verantwortliche Personen sorgen dafür, dass die Artikel 3, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, Artikel 19 Absätze 1, 2 und 5 sowie die Artikel 20, 21, 23 und 24 eingehalten werden.

…

Artikel 6

Verpflichtungen der Händler

(1) Im Rahmen ihrer Tätigkeiten berücksichtigen die Händler die geltenden Anforderungen mit der gebührenden Sorgfalt, wenn sie ein kosmetisches Mittel in Verkehr bringen.

(2) Bevor sie ein kosmetisches Mittel auf dem Markt bereitstellen, überprüfen die Händler, ob

die Kennzeichnungsinformationen gemäß Artikel 19 Absatz 1 Buchstaben a, e und g sowie Artikel 19 Absätze 3 und 4 vorliegen,

der Sprachanforderungen gemäß Artikel 19 Absatz 5 genügt wird,

gegebenenfalls das Mindesthaltbarkeitsdatum nach Artikel 19 Absatz 1 nicht abgelaufen ist.

(3) Sind Händler der Auffassung oder haben sie Grund zu der Annahme, dass

ein kosmetisches Mittel nicht den Anforderungen dieser Verordnung genügt, stellen sie das kosmetische Mittel so lange nicht auf dem Markt bereit, bis es mit den geltenden Anforderungen in Übereinstimmung gebracht wurde;

ein von ihnen auf dem Markt bereitgestelltes kosmetisches Mittel nicht dieser Verordnung entspricht, stellen sie sicher, dass die erforderlichen Korrekturmaßnahmen ergriffen werden, um die Konformität dieses Mittels herzustellen oder es gegebenenfalls vom Markt zu nehmen und zurückzurufen.

Außerdem unterrichten die Händler, wenn von dem kosmetischen Mittel ein Risiko ausgeht, unverzüglich die verantwortliche Person und die zuständigen nationalen Behörden der Mitgliedstaaten, in denen sie das Produkt auf dem Markt bereitgestellt haben, darüber und machen dabei ausführliche Angaben, insbesondere über die Nichtkonformität und die ergriffenen Korrekturmaßnahmen.

…

Artikel 15

Als CMR-Stoffe eingestufte Stoffe

(1) Die Verwendung von Stoffen, die gemäß Teil 3 des Anhangs VI der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 als CMR-Stoffe der Kategorie 2 eingestuft sind, in kosmetischen Mitteln ist verboten. Jedoch kann ein Stoff, der in Kategorie 2 eingestuft ist, in kosmetischen Mitteln verwendet werden, wenn er vom SCCS bewertet und für die Verwendung in kosmetischen Mitteln für sicher befunden worden ist. Die Kommission trifft hierzu die erforderlichen Maßnahmen nach dem in Artikel 32 Absatz 3 dieser Verordnung genannten Regelungsverfahren mit Kontrolle.

(2) Die Verwendung von Stoffen, die gemäß Teil 3 des Anhangs VI der Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 als CMR-Stoffe der Kategorien 1A oder 1B eingestuft sind, in kosmetischen Mitteln ist verboten.

…

Anhang II

Liste der Stoffe, die in kosmetischen Mitteln verboten sind

…

Mit der Verordnung (EU) 2021/1902 der Kommission vom 29.10.2021 zur Änderung der Anhänge II, III und V der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Verwendung bestimmter als karzinogen, mutagen oder reproduktionstoxisch eingestufter Stoffe in kosmetischen Mitteln wurde im Anhang II unter anderem folgender Eintrag hinzugefügt:

Lfd. Nr.

Chemische Bezeichnung

CAS-Nummer

EG-Nummer

1666

(2-(4-tert-Butylbenzyl)propionaldehyd)

80-54-6

201-289-8

…

Artikel 19

Kennzeichnung

(1) Unbeschadet der anderen Bestimmungen dieses Artikels dürfen kosmetische Mittel nur auf dem Markt bereitgestellt werden, wenn die Behältnisse und Verpackungen kosmetischer Mittel unverwischbar, leicht lesbar und deutlich sichtbar folgende Angaben tragen:

…

g) eine Liste der Bestandteile. Diese Angabe braucht nur auf der Verpackung zu erscheinen. Die Liste trägt die Überschrift „Ingredients“.

…

Die Liste der Bestandteile weist diese in abnehmender Reihenfolge ihres Gewichts zum Zeitpunkt der Hinzufügung zum kosmetischen Mittel aus. Bestandteile in einer Konzentration von weniger als 1 v. H. können in ungeordneter Reihenfolge im Anschluss an die mit einer Konzentration von mehr als 1 v. H. aufgeführt werden.

…

Zu Punkt 1. des Straferkenntnisses:

Nach Art. 6 Abs 2 der Kosmetikverordnung darf der Händler – in diesem Fall die E F Warenhandels GmbH Österreich, zu deren verantwortlich Beauftragte die Beschwerdeführerin bestellt wurde – ein kosmetisches Mittel nur auf den Markt bereitstellen, wenn unter anderem die Bestimmung des Art. 19 Abs 1 lit. g eingehalten wird, wonach auf der Verpackung eine Liste der Bestandteile vorhanden sein muss.

Grundsätzlich ist für die Kennzeichnung im Sinne des Art. 19 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 die verantwortliche Person im Sinne des Art. 4 verantwortlich. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Bestimmung des Art. 19 Abs. 1 lit. a vorsieht, dass auf der Verpackung der Name oder die Firma und die Anschrift der verantwortlichen Person angeführt sein muss. Im Gegensatz dazu war die E F Warenhandels GmbH Österreich nur Händler im Sinne des Art. 6. So sieht Art. 6 Abs 2 erster Fall vor, dass die Händler bevor sie ein kosmetisches Mittel auf dem Markt bereitstellen, überprüfen, ob die Kennzeichnungsinformationen unter anderem des Art. 19 Abs. 1 Buchstabe g (Bestandteilliste) vorliegen. Dies bedeutet, dass der Händler nur verpflichtet ist zu prüfen, ob eine Bestandteilliste auf der Verpackung vorhanden ist. Es würde aber die Verpflichtung des Händlers bei weitem übersteigen, wenn er selbst untersuchen müsste, welche einzelnen Bestandteile in einem Kosmetikprodukt tatsächlich vorhanden sind und ob sich dies mit den Bestandteilen deckt, die auf der Bestandteilliste angeführt sind. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat auch nicht ergeben, dass die E F Warenhandels GmbH Österreich Grund zur Annahme haben musste, dass das kosmetische Mittel nicht den Anforderungen der Kosmetikverordnung entspricht. Die AGES konnte ja selbst nur durch eine chemisch-analytische Überprüfung feststellen, dass im Kosmetikprodukt der Bestandteil Benzylalkohol vorhanden war, der auf der Bestandteilliste fehlte.

Da somit durch die E F Warenhandels GmbH als Händlerin keine sie treffende Verpflichtung im Sinne des Art. 6 der Kosmetikverordnung verletzt wurde, war bereits aus diesem Grund der Beschwerde Folge zu geben, das Straferkenntnis im Punkt 1. zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen.

Zum Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses:

Auf den 24 Stück des Kosmetikproduktes „G H Cannabis eau de toilett man 100 ml“, welches am 10.11.2021 an die E F-Filiale in Mdorf bei F geliefert wurde, war auf der Verpackung bei der Bestandteilliste auch der Stoff Butyiphenyl methylpropional angeführt.

Mit der Verordnung (EU) 2021/1902 der Kommission vom 29.10.2021 wurde beim Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 der als karzinogen, mutagen oder reproduktionstoxisch eingestufte Stoff Butylbenzyl propionaldehyd unter Nr. 1666 angefügt. Die Verordnung (EU) 2021/1902 galt ab dem 01.03.2022. Da am 26.04.2022 noch 14 Produkte des verfahrensgegenständlichen Kosmetikartikels in der E F-Filiale in Mdorf bei F zum Verkauf angeboten wurden, liegt eine Übertretung des Art. 15 Abs 2 iVm Anhang II lfd Nr. 1666 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 vor.

Art. 6 Abs 3 erster Fall sieht vor, dass, wenn der Händler der Auffassung ist oder Grund zur Annahme hat, dass ein kosmetisches Mittel nicht den Anforderungen dieser Verordnung genügt, er das kosmetische Mittel so lange nicht auf dem Markt bereithält, bis es mit den geltenden Anforderungen in Übereinstimmung gebracht wurde.

Der Stoff Butyiphenyl methylpropional wurde chemikalienrechtlich als CMR-Stoff der Kategorie 1b (reproduktionstoxisch) eingestuft. Dieser Stoff scheint auf der Bestandteilliste des verfahrensgegenständlichen Kosmetikproduktes auf. Wenn ein Händler Kosmetikprodukte vertreibt so gehört es auch zu seinen Verpflichtungen sich darüber zu informieren, welche Stoffe gesundheitsschädlich sind und welche nicht in den Kosmetikprodukten enthalten sein dürfen. Diesbezüglich ist er verpflichtet sich hinsichtlich der verbotenen Stoffe auf dem Laufenden zu halten, sich die Bestandteilliste anzusehen und zu prüfen, ob darauf auch Stoffe enthalten sind, die als gesundheitsgefährdend eingestuft werden. Diese Pflicht trifft ihn insbesondere, wenn Kosmetikprodukte längere Zeit zum Verkauf angeboten werden (hier von November 2021 bis zur Kontrolle im April 2021) und zu prüfen ist, ob nicht neue Stoffe auf die Liste der verbotenen Stoffe hinzugefügt werden. Wäre die Beschwerdeführerin ihrer Verpflichtung nachgekommen, hätte sie Grund zur Annahme gehabt, dass das Produkt nicht den Bestimmungen der Kosmetikverordnung entspricht und hätten diese ab dem 01.03.2022 nicht mehr in der Filiale angeboten werden dürfen. Somit ist der Tatbestand der Übertretung gemäß Art. 6 Abs 3 erster Fall iVm § 15 Abs 2 und Anhang II Nr. 1666 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 erfüllt.

Hinsichtlich des Verschuldens verantwortete sich die Beschwerdeführerin dahingehend, dass es im April 2022 relativ wenig Kosmetikartikel in den Filialen gegeben habe (ungefähr zwei Meter Regale mit Kosmetikartikeln). Das Sortiment sei in sämtlichen Filiale das Gleiche, nur bei der Anzahl der Produkte habe es Unterschiede gegeben. Welche Inhaltsstoffe in EU-Verordnungen verboten werden, erfahre sie nicht. Sie habe auch nicht gewusst, dass auf der Bestandliste ein Stoff, nämlich Butyiphenyl methylpropional aufscheine, der seit 01.03.2022 verboten gewesen sei. Sie schaue nur, ob die Bestandsliste am Produkt angeführt sei, nehme aber keine inhaltliche Prüfung vor. Ihr sei auch nie gesagt worden, dass sie eine derartige Prüfung vornehmen müsste.

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die Beschwerdeführerin verantwortete sich lediglich dahingehend, dass sie nur darauf schaue, ob die Bestandsliste am Produkt angeführt sei, aber keine inhaltliche Prüfung vornehme und auch nicht erfahre, welche Inhaltstoffe in EU-Verordnungen verboten werden. Gerade durch die Übernahme der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit hätte sich die Beschwerdeführerin darüber informieren müssen, welche Stoffe in Kosmetikartikeln verboten sind und ob diese Stoffe auf Bestandteillisten auf Produkten angeführt sind, die in die Filialen, für die sie verantwortlich ist, geliefert werden. Immerhin geht es um ein hohes Gut, nämlich um die Gesundheit der Kunden. Die Verordnung, mit der der Stoff Butyiphenyl methylpropional in den Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 angefügt wurde, datiert vom 29.10.2021 und trat diese Änderung mit 01.03.2022 ein. Die Beschwerdeführerin hätte also genug Zeit gehabt sich über die verbotenen Stoffe in Kosmetikmittel zu informieren. Dies umso mehr, als insgesamt 24 Stück des Kosmetikartikels an die Filiale in Mdorf bei F geliefert wurden und am Kontrolltag am 26.04.2022 – also knapp zwei Monate nach in Kraft treten des Verbotes – noch immer 14 Stück zum Verkauf angeboten wurden. Es ist der Beschwerdeführerin daher zumindest fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen.

Strafbemessung zu Punkt 2.:

Als mildernd war die bisherige Unbescholtenheit zu werten, Erschwerungsgründe liegen nicht vor.

Der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist als erheblich anzusehen, da es um das Verbot eines gesundheitsgefährdenden Stoffes in Kosmetikartikel und somit um die Gesundheit der Kunden gegangen ist.

Hinsichtlich des Verschuldens wurde bereits angeführt, dass der Beschwerdeführerin fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen ist.

Die Beschwerdeführerin verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von € 2.300,00. Sie hat keine Sorgepflichten, besitzt kein Vermögen und hat keine außergewöhnlichen Belastungen.

Der Strafrahmen beträgt im gegenständlichen Fall bis zu € 35.000,00.

Aufgrund der eben aufgelistete Strafzumessungskriterien ist die von der Verwaltungsbehörde über die Beschwerdeführerin verhängte Geldstrafe von € 500,00 als durchaus angemessen und gerechtfertigt anzusehen, zumal die Strafe nur im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens festgesetzt wurde.

Da die Beschwerde im Punkt 2. vollinhaltlich abgewiesen wurde, waren der Beschwerdeführerin in diesem Punkt gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG 20 % der verhängten Geldstrafe als Kosten für das Beschwerdeverfahren aufzuerlegen.

Im Straferkenntnis wurden der Beschwerdeführerin auch die gesamten Barauslagen für das AGES Gutachten in der Höhe von € 412,70 auferlegt. Über Aufforderung des Verwaltungsgerichtes teilte die AGES mit, dass € 44,90 für die Begutachtung bezüglich der Zusammensetzung verrechnet wurden, € 61,00 für die allgemeine Auftragsverwaltung und zweimal € 153,40 für die allergenen Duftstoffe (ein zweites Mal zur Bestätigung durchgeführt). Da nunmehr der erste Spruchpunkt des Straferkenntnisses über die allergenen Duftstoffe eingestellt wurde waren die Kosten für die Begutachtung und für die allgemeine Auftragsverwaltung zu halbieren und der Beschwerdeführerin zunächst Barauslagen in der Höhe von € 52,95 vorzuschreiben. Dazu kommt noch eine Gebühr für die Bestimmung der Stoffe, weil auch überprüft wurde, ob sich der verbotene Stoff Butylphenyl methylpropional auch tatsächlich im Produkt befand. Somit waren insgesamt € 206,35 an Barauslagen vorzuschreiben.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.