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LVwG 48.25-8136/2022•LVwG ST LVwG 48.25-8136/2022
LVwG 48.25-8136/2022Tribunale amministrativo regionale30 mag 2023
Apotheke, Abweisung Konzessionsantrag, früherer Bewerber, anderer Bewerber, Zurückweisung wegen entschiedener Sache, Sperrfrist, Konzession, Gutachten der Apothekerkammer, Betriebsstätte, Tauglichkeit der Methode, Einwohnergleichwerte, TU-Studie
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Mag. Michael Hackstock über die Beschwerden 1. der „C D Apotheke“ Mag. pharm. Dr. E F KG, vertreten durch die Konzessionärin Mag. pharm. Dr. E F, diese vertreten durch Herrn Prof. Dr. G H, Rechtsanwalt, W, N Straße, 2. der Apotheke „I J KG“, vertreten durch die Konzessionärin und alleinvertretungsbefugte Komplementärin Mag. pharm. K L, vertreten durch Frau Mag. Dr. M N, Rechtsanwältin, W, Bstraße, und 3. der Mag. pharm. O P als Inhaberin und Konzessionärin der „Q R Apotheke“ Mag. pharm. O P e.U., vertreten durch die S T Partner Rechtsanwälte, W, W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 04.10.2022, GZ: BHHF-207201/2020-59 (Spruch I),
z u R e c h t e r k a n n t:
I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 109/2021 (im Folgenden VwGVG), wird den Beschwerden vom 25.10.2022, 02.11.2022 und 03.11.2022 Folge gegeben und wird der bekämpfte Bescheid dahingehend abgeändert, dass der verfahrenseinleitende Antrag, gerichtet auf die apothekenrechtliche Genehmigung (Konzession) zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte auf Gst-Nr. *** der KG U (H, I H) mit dem Standort: „Beginnend am Kreisverkehr Hweg – dem Hweg Richtung Norden folgend, von dort in gedachter Linie bis zum Tweg – dem Tweg folgend bis zum Fweg, von dort in gedachter Linie bist zum Kreisverkehr L-Weg, von dort in gedachter Linie bis zur Kreuzung Eweg/E Straße, von diesem Punkt die gedachte Linie bis zum Wweg – B Straße, von dort die gedachte Linie bis zum Kreisverkehr I H, von dort in diesem Schnittpunkt Richtung Westen bis zum Kreisverkehr Hweg (Ausgangspunkt), sämtliche Straßenzüge beidseitig“ auf Rechtsgrundlagen §§ 9, 10 und 51 des Gesetzes vom 18.12.1906 betreffend die Regelung des Apothekenwesens (Apothekengesetz), RGBl. Nr. 5/1907 idF BGBl. I Nr. 65/2022, mangels Bedarf abgewiesen wird.
II. Gemäß § 17 VwGVG iVm § 76 Abs 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 58/2018, hat der Antragsteller, Herr Mag. pharm. Dr. A B, an Barauslagen für die Erstellung des Gutachtens des bestellten, nichtamtlichen Sachverständigen, Herrn Ao. Univ.-Prof. Priv.-Doz. Ing. Mag. Dr. U V, vom 23.02.2023 den Betrag von insgesamt € 10.399,80 binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens zu entrichten; - dies bei sonstiger Zwangsfolge.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz, BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 109/2021 (im Folgenden VwGG), eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Mit dem im Spruch dieses Erkenntnisses näher bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 04.10.2022 wurde Herrn Mag. Pharm. Dr. A B die apothekenrechtliche Genehmigung (Konzession) zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit der Betriebsstätte auf Gst.-Nr. S T der KG U (I H), mit dem Standort der Betriebsstätte I H, Gst.-Nr. ***, S T und ***, KG U, auf Rechtsgrundlagen §§ 9, 10, 11, 46 und 51 Apothekengesetz 1906, RGBl. Nr. 5/1907, idF BGBl. I Nr. 65/2022, erteilt. Dem behördlich Verwaltungsverfahren lag der Antrag des Herrn Mag. pharm. Dr. A B vom 08.10.2020, bei der Behörde eingelangt am 13.10.2020, bezogen auf die Betriebsstätte Gst.-Nr. S T, EZ ****, KG ***** U, H, I H, und dem Standort: „Beginnend am Kreisverkehr Hweg – dem Hweg Richtung Norden folgend, von dort in gedachter Linie bis zum Tweg – dem Tweg folgend bis zum Fweg, von dort in gedachter Linie bist zum Kreisverkehr L-Weg, von dort in gedachter Linie bis zur Kreuzung Eweg/E Straße, von diesem Punkt die gedachte Linie bis zum Wweg – B Straße, von dort die gedachte Linie bis zum Kreisverkehr I H, von dort in diesem Schnittpunkt Richtung Westen bis zum Kreisverkehr Hweg (Ausgangspunkt), sämtliche Straßenzüge beidseitig“ zu Grunde.
Nach Kundmachung des Konzessionsantrages mit dem „Standort H, I H (Gst.-Nr. S T, KG U)“, in der Grazer Zeitung am 23.10.2020 erhoben die Inhaber der Apotheke „I J“ in H, der „C D Apotheke“ in H, der „W X Apotheke“ in Kdorf und der „Q R Apotheke“ in Gdorf Einsprüche.
Die Apotheke „I J KG“ in H hielt fest, dass das Grundstück, auf welchem sich die Betriebsstätte befinden soll, nicht im Eigentum des Konsenswerbers stehe und eine Kauf- oder Mietoption nicht bekannt sei. Ein Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke sei nicht vorliegend, zumal sich das Versorgungpotenzial umliegender öffentlicher Apotheken in Folge der Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke auf weniger als 5.500 Personen verringere, auch das Versorgungspotenzial der Apotheke „I J“ in H verringere sich auf weniger als 5.500 Personen und erfolge die medikamentöse Versorgung durch zwei öffentliche Apotheken in H, jene der Einspruchswerberin sowie die „C D Apotheke“, wobei aufgrund der relativ knapp voneinander entfernten Apotheken in H als Ort mit Zentrumsfunktion die Divisionsmethode bei Prüfung des verbleibenden Versorgungspotenziales dieser Apotheken zur Anwendung zu bringen wäre. Die Apotheke „I J“ verfüge über kein Versorgungspotenzial nach § 10 Abs 5 ApG, zumal sich in Gdorf, M A, P und O weitere öffentliche Apotheken bzw. in L, Rbach/L und Gdorf (noch) ärztliche Hausapotheken befinden würden. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark sei am 20.04.2020 das Ansuchen des Konsenswerbers zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in H mit der Betriebsstätte H, F-L-Straße, mangels Bedarf abgewiesen worden und habe der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 21.09.2020, E 1607/2020, die Behandlung der gegen letzteres Erkenntnis erhobenen Beschwerde abgelehnt, welche dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten worden sei und liege im Hinblick auf die Entscheidungsbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes nach § 42 Abs 1 und VwGG dieselbe Rechtssache vor, weshalb das Ansuchen zurückzuweisen sei. Nach § 47 Abs 2 ApG sei der Konzessionsantrag auch ohne weiteres Verfahren abzuweisen, da vom Datum der Zustellung des letzten in der Angelegenheit ergangenen Bescheides gerechnet, nicht mehr als zwei Jahre vergangen seien und eine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgeblichen lokalen Verhältnissen nicht eingetreten sei.
Weiters wurde von der „C D Apotheke“ Mag. pharm. Dr. E F KG mit Schreiben vom 24.11.2020 Einspruch erhoben und eine unklare Formulierung des Antrages in der Kundmachung ins Treffen geführt, aus welcher sich ein Ansuchen um Bewilligung der Konzession für eine öffentliche Apotheke am Standort H, I H (Gst.-Nr. ***, KG U), ergebe und wäre der Antrag zur Verbesserung zurückzustellen.
Darüber hinaus würden die Voraussetzungen nach § 7 Abs 2 (gemeint § 47 Abs 2) ApG vorliegen. Das Haus bzw. die Liegenschaft I H liege noch im Gebiet, das der Antragssteller im mit Abweisung endenden Vorverfahren als Standort nach § 9 ApG beantragt habe. Dem Antrag stehe die Rechtskraft des abweisenden landesverwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses entgegen.
Für den Fall der Teilung der beantragten Konzession an den Antragssteller würden der „C D Apotheke“ in H die Einwohner der Zählsprengel von Edorf und Hdorf sowie ein Teil der Zählsprengel U-Ost, zusammen mit Sicherheit an die 2.000 Personen, verloren gehen und das derzeit bestehende Versorgungspotenzial noch weit deutlicher auf unter 5.500 versorgende Personen reduzieren. Zumal die ursprüngliche Betriebsstätte im Vorverfahren noch weiter von Gdorf oder bzw. zumindest gleich weit von dort entfernt sei, wie die nunmehr in Aussicht genommene I H, ändere sich an der im Vorverfahren festgestellten Verringerung des Versorgungspotenzials der „Q R Apotheke“ in Gdorf nichts.
Von Seiten der Inhaberin und Konzessionärin der „Q R Apotheke“, Mag. pharm. O P e.U. in Gdorf, wurde mit Schreiben vom 30.11.2020 Einspruch erhoben und aufgrund eines mit dem Standort im Vorverfahren des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark zur GZ: 48.30-2687/2018 identischen Standortes von entschiedener Sache und einem nach § 68 Abs 1 AVG zurückzuweisenden Antrag ausgegangen. Veränderungen der maßgebenden lokalen Verhältnisse seien nicht eingetreten und auch sonst hätten sich Umstände nicht maßgeblich verändert. Ein weiteres Verfahren sei in dieser Angelegenheit nicht durchzuführen, zumal dies auch die Regelung des § 47 Abs 2 ApG bestimme. Seit dem Datum des letzten in dieser Angelegenheit ergangenen Bescheides seien nicht mehr als zwei Jahre vergangen. Die Sperrfrist müsse umso mehr gelten, wenn gegenständlich derselbe Konzessionswerber nochmals den Antrag gestellt habe. Ein Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke sei nicht gegeben, im Bewilligungsfall hätte sich die Sachlage nicht geändert. Die ständigen Einwohner aus Edorf sowie W/Pdorf – Ndorf würden näher zur beantragten Apotheke haben, als zur Betriebsstätte der „Q R Apotheke“. Es würde sich eine weitere Verringerung des Versorgungspotenzials auch dadurch ergeben, dass viele der „Q R Apotheke“ zuzurechnende Personen, vor allem aufgrund des Verkehrs, nämlich die Benützung der Umfahrungsstraße durch den Kreisverkehr L Weg zur B54 Richtung Gdorf, nun nicht mehr der bestehenden Apotheke in Gdorf zuzurechnen wären, sondern der neu beantragten öffentlichen Apotheke. Das Versorgungspotenzial der „Q R Apotheke“ würde sich im Bewilligungsfall verringern und weniger als 5.500 Personen betragen und würden auch örtliche Besonderheiten iSd § 10 Abs 6a ApG nicht vorliegen. Das Verfügungsrecht über die beabsichtigte Betriebsstätte sei zu bescheinigen und sei eine Kauf- und Mietoption nicht bekannt, befinde sich an der genannten Betriebsstättenadresse doch ein Haustierbedarfsgeschäft.
Im Behördenverfahren wurde ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Steiermark vom 26.08.2021 zur Zahl: Zl-KZN/NK/2020/036 zur Frage des Bedarfs der beantragten Apotheke eingeholt und kam die Österreichische Apothekerkammer unter Heranziehung der sog. „TU-Studie“ zum Schluss, dass der „C D Apotheke“ in H bei Berücksichtigung des Antrages ein Versorgungspotenzial von 5.559 Personen als Mindestwert verbleiben würde, der öffentlichen Apotheke „Y Z“ in M A mindestens ein solches von 6.153 Personen, wobei die Zahl der von den weiteren umliegenden öffentlichen Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge Neuerrichtung antragskausal nicht verringern würde, sodass aufgrund des Gutachtensbefundes ein Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in H (I H) gegeben sei und wurde im Gutachten eine Standorteinschränkung auf „I H *, * und *“ vorgenommen und dieses Gutachten im behördlichen Verfahren apothekerkammerseitig über behördliches Ersuchen mit Schreiben vom 01.09.2022 ergänzt.
Im Detail ergaben sich auf Grundlage des Apothekerkammergutachtens vom 26.08.2022 in Bezug auf die Versorgungspotenziale der bestehenden öffentlichen „C D Apotheke“ in H und die Apotheke „Y Z“ in M A nachstehende Mindestwerte, welche sich wie folgt zusammensetzten:
Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen „C D-Apotheke“ in H stellte sich somit wie folgt dar:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20230530_LVwG_48_25_8136_2022_00/image001.jpg
Summe5.559
Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke „Y Z“ in M A stellte sich somit folgendermaßen dar:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20230530_LVwG_48_25_8136_2022_00/image002.png
Mit Schreiben vom 04.10.2021 nahm die „C D Apotheke“ Mag. pharm. Dr. E F KG zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer dahingehend Stellung, dass sich die Gesamteinwohnerzahl von H und auch der maßgeblichen Teilgebiete von H seit Erlassung des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark nicht erhöht habe, sodass der Antrag nach § 47 Abs 2 ApG abzuweisen sei. Eine Prüfung der Bedarfsfrage hinsichtlich der „Q R Apotheke“ in Gdorf sei nicht vorgenommen worden, Versorgungsgebiete seien aufgrund der mangelnden Prüfung der „Q R Apotheke“ gegenüber dem „Vorverfahren“ anhand der örtlichen Verhältnisse völlig unplausibel festgesetzt worden und sei nicht nachvollziehbar, wie die Österreichische Apothekerkammer zu einer dargestellten, doch gravierenden Verschiebung der Versorgungsgebiete gelangt sei und wurden die Einwohnergleichwerte für Beschäftigte und Inhaber von Nebenwohnsitzen im Apothekerkammergutachten bestritten, wozu eine Expertise des Prof. Dr. Aa B, Ca D-Universität G, vorgelegt wurde, aus welcher sich die mangelnde Nachvollziehbarkeit der „TU-Studie“ ergebe und wurde auch eine fachliche Unterlage des Mag. Ea F in einem Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Vorarlberg vorgelegt, in welcher Mag. Ea F die Richtigkeit der „TU-Studie“ mit einer wesentlich tiefergreifenden Begründung als wissenschaftlich nicht nachvollziehbar beurteile, sodass das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer keine geeignete Entscheidungsgrundlage bilde.
Mit Schreiben vom 28.10.2021 verwies die Apotheke „I J KG“ auf den ergänzungsbedürftig gewesenen Antrag, welcher nicht hätte kundgemacht werden dürfen, zumal eine Verfügbarkeitsbestätigung über die künftige Apothekenbetriebsstätte nicht vorliege. Die Sperrfrist nach § 47 Abs 2 ApG sei (noch) nicht abgelaufen gewesen und eine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgeblichen lokalen Verhältnissen nicht eingetreten. Das Versorgungspotenzial der bestehenden Apotheke werde sich auf weniger als 5.500 Personen verringern. Die beiden Apotheken in H hätten nach der Divisionsmethode geprüft werden müssen und verfüge die Apotheke „I J“ über kein Versorgungspotenzial nach § 10 Abs 5 ApG.
Von Seiten Frau Mag. pharm. O P, „Q R Apotheke“, wurde mit Schreiben vom 15.11.2011 wiederum auf das Nichtvorliegen wesentlicher Änderungen seit der Abweisung des Erstantrages des Konzessionswerbers hingewiesen. Es liege keine neue Sache vor und seien seit dem Erlassen des landesverwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses nicht mehr als zwei Jahre vergangen. Die „Q R Apotheke“ sei betroffen, was das vorangegangene Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark zu GZ: LVwG 48.30-2687/2018, gezeigt habe, und hätten sich die örtlichen Verhältnisse seit dem landesverwaltungsgerichtlichen Erkenntnis nicht verändert, sodass das Apothekerkammergutachten vor diesem Hintergrund unschlüssig und unvollständig sei. Aus dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 08.12.2017 ergebe sich die Betroffenheit der „Q R Apotheke“, insbesondere da das Versorgungspotenzial aus den Bereichen südlich der „Q R Apotheke“, im Besonderen betreffend das Gebiet um U, nicht mehr der „Q R Apotheke“, sondern der neu beantragten Apotheke zugerechnet werde, was auch die eigenen Streckenmessungen entlang E Straße in Richtung „Q R Apotheke“ ergeben hätten. Die Polygongrenze der „C D Apotheke“ würde viel weiter südlich der Ortschaften O-/U verlaufen und das Versorgungsgebiet der beantragten Apotheke zum Versorgungsgebiet der „Q R Apotheke“ sei in Richtung Norden hin nicht abgegrenzt. Der Befund des mangelnden Eintritts eines Kundenverlustes, zumal jene Personen, welche künftig dem Versorgungsgebiet der neu angesuchten Apotheke in H zuzurechnen seien und bisher durch die bestehende öffentliche „C D Apotheke“ in H und die bestehende öffentliche Apotheke „Y Z“ in M A versorgt worden seien, sei somit unrichtig, das Gutachten nicht nachvollziehbar, da die Polygonabgrenzung der „Q R Apotheke“ vom Polygon der neu angesuchten Apotheke fehle, sodass das Gutachten auch unvollständig und in einem wesentlichen Punkt mangelhaft sei, da das Versorgungspotenzial der „Q R Apotheke“ nicht berücksichtigt worden sei. Einige Bereiche des Polygons der „C D Apotheke“ sowie der Apotheke „Y Z“, im Verhältnis zu den planlichen Darstellungen im Vorverfahren, seien stark abgeändert, was nicht nachvollzogen werden könne. Das Vier-Kilometer-Polygon der „C D Apotheke“ im Osten um den Bereich Aweg/Kstraße in Richtung Edorf und W sei im Vergleich zu den planlichen Darstellungen im vorrangegangen Verfahren stark vergrößert, was nicht nachvollziehbar sei, da der Kreuzungspunkt Wstraße/Aweg laut den aktuellen planlichen Darstellungen zum Gutachten nicht der „C D Apotheke“ zugrechnet werde, obwohl von diesem Kreuzungspunkt aus das Gebiet Aweg bis weiter östlich zum Oweg und Kweg erschlossen werde und sei auch die Erweiterung des restlichen Bereichs des Polygons der Apotheke „Y Z“ im Bereich U nicht nachvollziehbar, da bereits die Wegstrecke zum Kreuzungspunkt der U Landesstraße mit dem Hweg näher zur voraussichtlichen Betriebsstätte I H, als zur Betriebsstätte der Apotheke „Y Z“ in M A, liege. Die Zurechnung des Bereiches Wstraße zum Polygon der „C D Apotheke“ sei ebenfalls nicht nachvollziehbar. So sei beispielsweise die Entfernung von der voraussichtlichen Betriebsstätte der neu beantragten Apotheke I H zum Radsportgeschäft Ga H, Wstraße, in H mit 1,13 km eindeutig kürzer, als die Entfernung von der „C D Apotheke“ zur Adresse: Wstraße, welche 1,28 km betrage. Die Veränderungen seien insbesondere deshalb nicht nachvollziehbar, zumal sich seit der Polygonziehung im vorangegangen Verfahren die Betriebsstätten der „Q R Apotheke“, „C D Apotheke“ und der Apotheke „Y Z“ im Verhältnis zueinander nicht geändert hätten und auch keine Änderungen der Straßenführungen erfolgt seien. Nicht nachvollziehbar sei, dass die Apotheke „Y Z“ in einer Entfernung von 8,8 km zur voraussichtlichen Betriebsstätte I H begutachtet werde, nicht jedoch die „Q R Apotheke“, welche lediglich 7,6 km von der Betriebsstätte I H entfernt sei. Die Änderung des Polygons der „C D Apotheke“ im Vergleich zum vorangegangen Verfahren habe zur Folge, dass sich diese Änderung auch auf das Polygon der „Q R Apotheke“ auswirke. Eine Begutachtung der „Q R Apotheke“ würde zeigen, dass im Fall der Bewilligung der beantragen Apotheke ein Versorgungspotenzial von weniger als 5.500 Personen verbleiben würde und ein Bedarf für die Erteilung der beantragten Apothekenkonzession nicht bestehe.
Von Seiten des Konzessionswerbers wurde hingegen mit Schreiben vom 05.10.2021 aufgrund der Mindestwerte der ermittelten Versorgungspotenziale der betroffenen Apotheken „C D Apotheke“ in H und der öffentlichen Apotheke „Y Z“, welche 5.559 und 6.153 Personen als Mindestwert ausgewiesen hätten, auf Basis des Apothekerkammergutachtens von einem Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ausgegangen. Eine wesentliche Veränderung der maßgebenden lokalen Verhältnisse sei nicht eingetreten, da das Versorgungspotenzial der beiden vom Ansuchen betroffenen Apotheken nicht unter 5.500 Personen reduziert werde, sodass eine Sperrfrist iSd Regelung des § 47 Abs 2 ApG nicht gegeben sein könne und die Bewilligung zu erteilen sei.
In der ergänzenden Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 01.04.2022 wurde aus fachlicher Sicht festgehalten, dass die Wahl einer anderen Betriebsstätte im gegenständlichen Verfahren, gegenüber jenem letzten vor dem Landesverwaltungsgericht Steiermark, zu einer wesentlichen Veränderung in den maßgeblichen lokalen Verhältnissen führe und gebe es zwischen dem Versorgungsgebiet der bestehenden „Q R Apotheke“ und der beantragten, neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in H nur eine Straßenverbindung, die Sstraße, welche nicht durch das Versorgungsgebiet einer anderen Apotheke führe, sodass sich die Versorgungsgebiete der „Q R Apotheke“ in Gdorf und der beantragten Apotheke in H nur in diesem Bereich berühren würden. Bei Vornahme der Streckenhalbierungen zwischen der „Q R Apotheke“ und der beantragten Apotheke, wie auch der „C D Apotheke“, ergebe sich durch die Errichtung der beantragten neuen öffentlichen Apotheke in H, im Vergleich zur bisherigen Abgrenzung zur „C D Apotheke“ in H, eine geringfügige räumliche Verringerung des Polygons der „Q R Apotheke“, der auf Anlage 1 dargestellte „Verlustbereich“. Um diesen Bereich – zwischen dem blauen und dem roten Punkt – würde sich durch die Errichtung der neuen beantragten öffentlichen Apotheke in H das der „Q R Apotheke“ zuzurechnende Versorgungspolygon verkleinern und wurde diesbezüglich auf den Ausdruck aus dem Digitalen Atlas Steiermark (Anlage 2) verwiesen, aus welchem erkennbar hervorgehe, dass dieses Gebiet jedenfalls unbewohnt sei und somit sichergestellt sei, dass sich auch bei Verlust dieses kleinen räumlichen Gebietes, die der „Q R Apotheke“ zuzurechnende Zahl an zu versorgenden Personen durch die Errichtung der neu beantragten öffentlichen Apotheke in H nicht verringere. Zumal sich die Zahl der aus der „Q R Apotheke“ zu versorgenden Personen durch die Errichtung der beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in H nicht verändere, sei diese Apotheke im Sinne apothekengesetzlicher Bestimmungen keine umliegende betroffene Apotheke und sei deren Versorgungspotenzial nicht zu erheben. Zur Sicherstellung, dass die „Q R Apotheke“ auch nach Errichtung der beantragten neuen Apotheke keine iSd apothekenrechtlichen Bestimmungen umliegende betroffene Apotheke darstelle, sei im Gutachten vom 26.08.2021 eine Standorteinschränkung erfolgt.
Mit Schriftsatz der Mag. pharm. O P, „Q R Apotheke“, vom 31.05.2022 wurde die Gutachtensergänzung der Österreichischen Apothekerkammer bestritten, da die in Anlage 1 abgebildete Straßenführung rechts neben dem rot schraffierten Verlustpolygon (laut Google Maps als „Dstraße“ bezeichnet) nicht einfach ende, sondern gemäß der beigelegten Darstellung in den Gweg übergehe und wiederum weiter nördlich mit der Sstraße kreuze und befinde sich an dieser Straßenführung der landwirtschaftliche Betrieb der Familie Ia J mit der Adresse, Dstraße, H, und zumindest ein Hauptwohnsitz. Zumal die Straßenführung sowohl in Richtung Norden zur „Q R Apotheke“, als auch in Richtung Süden zur neu beantragten öffentlichen Apotheke erfolge, würden sich – entgegen der Ansicht der Österreichischen Apothekerkammer – auch in diesem Bereich die Versorgungsgebiete der „Q R Apotheke“ in Gdorf und der beantragten Apotheke in H berühren, sodass Betroffenheit vorliege und das Gutachten hinsichtlich des Versorgungspotenzials der „Q R Apotheke“ zu erstellen sei. Es hätten auch die Veränderungen der Versorgungspolygone der „C D Apotheke“ und der Apotheke „Y Z“ Auswirkungen auf das Versorgungspolygon der „Q R Apotheke“, zumal dieses dadurch verändert werde, da die Polygone dieser beiden Apotheken das Versorgungspolygon der „Q R Apotheke“ berühren würden.
Von Seiten der Apotheke „I J KG“ wurde mit Schriftsatz vom 20.06.2022 auf das Schreiben vom 28.10.2021 und die Betroffenheit der Apotheke „I J“ verwiesen und wiederholend vorgebracht, dass das Ansuchen nach § 47 Abs 2 ApG abgewiesen werden hätte müssen.
Von Seiten der „C D Apotheke“ Mag. pharm. Dr. E F KG erfolgte mit Schriftsatz vom 21.06.2022 die Vorlage eines Gutachtens zur Klärung des Bedarfs an einer öffentlichen Apotheke I H, H, aufbauend auf dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 26.08.2021, der Ka L vom 16.02.2022 und wurde unter Verweis auf die Stellungnahme vom 28.09.2021 vorgebracht, dass das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer aufgrund der Mängel der zu Grunde gelegten „TU-Studie“ nicht plausibel sei und auch bei Überprüfung der örtlichen Verhältnissen und der von der Österreichischen Apothekerkammer ermittelten Polygongrenzen, unter Zugrundelegung des vorgelegten Gutachtens der Ka L, die Polygongrenzen aufgrund der im Stadtgebiet von H bestehenden öffentlichen Verhältnisse unrichtig ermittelt worden seien. Unter Verwendung derselben Software wie die Österreichische Apothekerkammer sei sachverständigenseitig festgestellt worden, dass der Halbierungspunkt, also eigentlich die östliche Grenze des der „C D Apotheke“ von dem der Österreichischen Apothekerkammer zugewiesenen Versorgungspolygon, deutlich weiter westlich liege, als von der Österreichischen Apothekerkammer angenommen, woraus folge, dass das Versorgungspotenzial der „C D Apotheke“ in H sich deutlich verringere, nämlich auf lediglich 5.385 zu versorgende Personen.
Dem Akteninhalt folgend wurde dazu eine ergänzende Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer eingeholt, welche von der mangelnden öffentlichen Befahrbarkeit des Hweges ausging.
Von Seiten des Konsenswerbers wurde mit Schriftsatz vom 29.06.2022 auf das Apothekerkammergutachten und die verbleibenden Versorgungspotenziale der „C D Apotheke“ und der Apotheke „Y Z“ in M A verwiesen und sei durch die ergänzende Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 01.04.2022 nochmals klargestellt, dass sich die Zahl der aus der „Q R Apotheke“ zu versorgenden Personen durch die Errichtung der neu beantragten öffentlichen Apotheke in H nicht verändern werde und diese nicht betroffen sei. Es komme zu keiner wesentlichen Veränderung in der für die frühere Entscheidung maßgeblichen lokalen Verhältnisse, weshalb auch eine Sperrfrist nach § 47 Abs 2 ApG nicht gegeben sein könne und dem Antrag stattzugeben sei.
Gestützt auf das ergänzte Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer erließ die Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld in Folge den Bescheid vom 04.10.2022, GZ: BHHF-207201/2020-59, und wurde – wie eingangs ausgeführt – im Spruch I Herrn Mag. pharm. Dr. A B die apothekenrechtliche Genehmigung (Konzession) zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einer Betriebsstätte auf Gst-Nr. S T der KG U (I H) mit dem Standort der Betriebsstätte I H, Gst-Nr. ***, S T, KG U, auf Rechtsgrundlagen §§ 9, 10, 11, 46 und 51 ApG 1906, RGBl. Nr. 5/1907 idF BGBl. I Nr. 65/2022, erteilt.
Gegen diesen Bescheid erhoben die Inhaber der „C D Apotheke“ und der Apotheke „I J“, jeweils in H, sowie der „Q R Apotheke“ in Gdorf rechtzeitig und formal zulässig Beschwerden an das Landesverwaltungsgericht Steiermark, welche behördlicherseits am 14.11.2022 dem Verwaltungsgericht vorgelegt wurden.
Die „C D Apotheke“ erstattete in ihrer Beschwerde rechtliches Vorbringen zur Sperrfrist nach § 47 Abs 2 ApG und die erforderliche Zurückweisung im Hinblick auf das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 20.04.2020, GZ: LVwG 48.30-8627/2018; weiters ein solches bezogen auf den „Hweg“, der seinerzeit im Vorverfahren auch die westliche Standortgrenze gebildet habe und brachte vor, dass sich die maßgeblichen Verhältnisse seit Antragsabweisung nicht geändert hätten, da die Gesamteinwohnerzahl von H auch in den relevanten Teilgebieten sich nicht erhöht habe.
Bestritten wurden überdies die Einwohnergleichwerte für Personen mit Nebenwohnsitz in der Höhe von *** und hinsichtlich Beschäftigter in der Höhe von ***, wozu auch akademische Unterlagen zum Nachweis dafür, dass die „TU-Studie“ einer wissenschaftlichen Überprüfung nach statistischen Grundsätzen nicht standhalte, vorgelegt wurden.
Ausgeführt wurde auch, dass in einem Gutachten der Ka L/W vom 16.02.2022 eine Absenkung des Versorgungspotenzials der „C D Apotheke“ auf 5.386 zu versorgende Personen festgestellt werden habe können, zumal - wie auf den Seiten 6 ff. nachvollziehbar begründet - von der Österreichischen Apothekerkammer die für ihre festgestellten Polygone herangezogenen Halbierungspunkte falsch gesetzt worden seien. Der Hweg sei, entgegen der behördlichen Annahme, welche im Rahmen des Parteiengehörs nicht mehr mitgeteilt worden sei, durchgehend befahrbar, was Herr BM DI Ma N, Stadtgemeinde H, Stadtbauamt bestätigt habe. Der als Hweg benannte Straßenzug sei eine Teilfläche des Gst-Nr. ***, KG U, im Eigentum der Stadtgemeinde H stehend und öffentliches Gut (EZ ***); im Flächenwidmungsplan sei er als Verkehrsfläche ausgewiesen und der Abschnitt öffentlich befahrbar, wozu die genannte Bestätigung vorgelegt wurde, sodass laut Gutachten der Ka L der beantragten Apotheke lediglich 5.386 zu versorgende Personen verbleiben würden.
Die Behörde habe es auch unterlassen, sich mit der Plausibilität der „TU-Studie“ nach statistischen Grundsätzen auseinanderzusetzen, obwohl umfangreiche Analysen zur mangelnden Plausibilität dieser Studie, erstellt durch Mag. Ea F sowie Prof. Dr. Aa B der Ca D-Universität G, vorgelegt worden seien. Vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich werde auch ein Obergutachten durch ein anderes Institut der TU W eingeholt. Darüber hinaus werde eine weitere Analyse der Studie der TU des Prof. Dr. Oa P vom Oktober 2021 vorgelegt, welcher aus fachlicher Sicht ausgeführt habe, dass bei Einhaltung wissenschaftlich anerkannter statistischer Grundsätze es eine obere und eine untere Konfidenzgrenze für Einwohnergleichwerte gebe und im Rahmen des Verwaltungshandels immer die untere Grenze im Sinne einer konservativen Sichtweise heranzuziehen wäre. Dies sei bei der Feststellung der Einwohnergleichwerte nicht passiert, sodass das Gutachten auch nach falschen statistischen Grundsätzen erstattet worden sei.
Von Seiten der Inhaberin der Apotheke „I J“ wurde in ihrer Beschwerde auf das Vorbringen im Behördenverfahren verwiesen, wonach eine Kauf- oder Mietoption für die Betriebsstätte nicht vorliegend sei. Das Versorgungspotenzial der Apotheke „I J“ würde in Folge der Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke auf weniger als 5.500 Personen abfallen. Die Existenzgefährdung bestehender öffentlicher Apotheken liege im öffentlichen Interesse zur Zielerreichung der Sicherung einer bestmöglichen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Die beiden öffentlichen Apotheken in H „I J“ und die „C D Apotheke“ seien im Wege der sogenannten „Divisionsmethode“ zu prüfen gewesen, wodurch sich das Versorgungspotenzial der Apotheke „I J“ noch weit weniger als auf unter 5.500 Personen verringern würde; - dies im Hinblick auf die knappe Distanz und den Ort mit Zentrumsfunktion.
Auch die Inhaberin der Apotheke „I J“ in H bezog sich auf das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 20.04.2020, GZ: LVwG 48.30-2687/2018-34, und führte aus, dass der Konzessionsantrag ohne weiteres Verfahren nach § 47 Abs 2 ApG, aufgrund einer nicht eingetretenen Änderung lokaler Verhältnisse, abzuweisen gewesen wäre. Es würden de facto dieselben Versorgungsbereiche vorliegen. Die Betriebsstätte des früheren Konzessionsverfahrens mit demselben Konsenswerber liege lediglich 250 m entfernt und sei die Behandlung der Beschwerde auch mit Beschluss des VfGH vom 14.10.2020, E1607/2020-8, abgelehnt worden. Wesentliche Veränderungen in den für die frühere Entscheidung maßgeblichen lokalen Verhältnissen seien nicht eingetreten und sei der Antrag zurückzuweisen, jedenfalls sei die „Divisionsmethode“, da die Zuordnung konkreter Kundenpotenziale nicht mehr oder nicht möglich sei, in Bezug auf die beiden Apotheken in H geboten gewesen. Der Abstand betrage nur wenig mehr als 500 m.
Präzisierend wurde in der Beschwerde, nach Darstellung des Vorbringens im Behördenverfahren, auch darauf hingewiesen, dass sich die zweijährige Sperrfrist des § 47 Abs 2 ApG nicht auf den Zeitpunkt der Entscheidung über das neuerliche Konzessionsansuchen des Konzessionswerbers, sondern auf den Zeitpunkt des Abschlusses des (früheren) Konzessionsverfahrens insgesamt beziehe. Die zweijährige Frist des § 47 Abs 2 ApG sei vom Zeitpunkt der Entscheidung des VfGH zu bemessen und der Antrag jedenfalls verfrüht gestellt worden und wäre dieser zurückzuweisen gewesen. Soweit auf die Begründung des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes vom 20.04.2020 verwiesen werde, wonach das verbleibende Versorgungspotenzial der „Qa R“ nicht betroffen sei, so liege eine Identität der Apothekenbetriebsstätten nicht vor und wäre zur Frage, weshalb die Anwendbarkeit der sogenannten „Divisionsmethode“ aufgrund des geänderten Sachverhaltes verneint werde, eine ergänzende Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Steiermark, einzuholen gewesen.
Vor einem Verfahren des Verwaltungsgerichtes W seien Unterlagen, nämlich die „Einschätzung zur Eignung der „TU-Studie“ für die Bewertung von Apothekenneuansiedlungen“ von Univ.-Prof. Dr. rer. nat. Aa B vom 11.10.2021, und die Expertise über „Mängel und Fehler der Schätzung von Einwohnergleichwerten in der Studie der TU W“ von Univ. Prof. Dr. Oa P vom Oktober 2021, vorgelegt worden. Prof. Dr. rer. nat. Aa B bezweifle in seiner Gesamtwürdigung auf Seite 5 f. die Eignung der „TU-Studie“ für die Berechnung der Einwohnergleichwerte zu Bewertung von Auswirkungen von Apothekenneuansiedlungen auf die Bestandssituation und die umliegenden Apotheken, was auch für das empirisch-konzeptionelle Vorgehen gelte, Prof. Dr. Oa P meine in seiner Expertise (S. 20), dass die Österreichische Apothekerkammer gut beraten wäre, für zukünftige Bedarfsgutachten die 95-%-Konfidenzgrenzen der Einwohnergleichwerte von den Autoren der Studie nachzufordern und darauf zu drängen, dass auch die anderen in seiner Expertise aufgedeckten Fehler korrigiert würden und sei die Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht W bislang noch (immer) nicht erstattet worden. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich habe Mag. Dr. U V der TU W zum Sachverständigen zur Klärung der Frage, der Vereinbarkeit der „TU-Studie“ in Verbindung mit den oben genannten Expertisen und den speziellen Vorschriften des ApG zur Bedarfsfrage bestellt. Bei Einholung eines ergänzenden Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer ÖAK/LG Nö (gemeint: Stmk.), sowie Durchführung eines Ortsaugenscheines hätte sich gezeigt, dass das Versorgungspotenzial der Apotheke „I J“, im Falle der Bewilligung der neu beantragten Apotheke, sich auf weit weniger als 5.500 Personen, nämlich 5.057 Personen, verringern würde.
Die Inhaberin der „Q R Apotheke“ in Gdorf ortete in ihrer Beschwerde ebenfalls einen Verstoß gegen die gesetzliche Sperrfrist und hielt fest, dass der Antrag ohne Prüfung des Bedarfs zurückzuweisen gewesen wäre, zumal die Bestimmung des § 47 Abs 2 ApG nicht auf den Fall eines vom abgewiesenen Vorbewerber verschiedenen Antragstellers beschränkt sei, sondern umso mehr auch für den Fall zu gelten habe, dass derselbe Konzessionswerber wiederholt ansuche.
Der apothekenkammerseitig ausgewiesene „Verlust-Bereich“ sei nicht nachvollziehbar und sei die ergänzende Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 21.06.2022 nicht zugestellt worden. Wenn die belangte Behörde im Bescheid (S.17 f.) davon ausgehe, dass die Estraße die kürzeste Verbindung zwischen den beiden Betriebsstätten sei und von ihr über das GIS Steiermark das Ergebnis der Ergänzungsstellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer überprüft worden sei und für richtig befunden worden sei und sämtliche andere Verbindungen in Bezug auf die Dstraße eine wesentlich weitere Entfernung zwischen den Standorten aufweisen würden, so hätte sich die Behörde mit dem Vorbringen in Bezug auf die Lage des Gebäudes „Ia J“ auseinandersetzen müssen. Wie in der Beilage ./1 ersichtlich und in der Stellungnahme vom 31.05.2022 vorgebracht, sei es nicht der Fall, dass es nur eine Straßenverbindung gebe und sich nur in dem markierten Bereich in Anlage 1 zur ergänzenden Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 01.04.2022 die Versorgungsgebiete der „Q R Apotheke“ und der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in H berühren würden. Vielmehr sei es so, dass nach der Kreuzung Estraße / Dstraße die Straßenführung nicht ende, sondern weiter in den Gweg verlaufe und in weiterer Folge in den Ia Jweg I übergehe, der sich weiter nördlich mit der Sstraße kreuze, und befinde sich an dieser Straßenführung der landwirtschaftliche Betrieb der Familie Ia J mit Adresse: Dstraße, H, und zumindest ein Hauptwohnsitz. Diese Straßenführung gehe von diesem Punkt aus sowohl in Richtung Norden zur „Q R Apotheke“, als auch in Richtung Süden zur neu beantragten öffentlichen Apotheke, weshalb sich in diesem Bereich die Versorgungsgebiete der beiden Apotheken berühren müssten und jedenfalls eine Betroffenheit der „Q R Apotheke“ anzunehmen sei. Es wäre daher auch das Versorgungspotenzial der „Q R Apotheke“ zu ermitteln gewesen und hätte sich dann auch gezeigt, dass dieses nach wie vor weniger als 5.500 zu versorgende Personen aufweisen würde.
Überdies sei die Standortumschreibung rechtswidrig, da das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer sich auf die Standortbeschränkung I H *, * und * beziehe und die Behörde dazu ausführe, dass es sich dabei um die Grundstücke Nr. ***, S T und *** der KG U handle. Das Gst-Nr. *** sei nicht den im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer genannten Adressen zuzuordnen, sondern betreffe die Adresse: „I H“, die nicht vom eingeschränkten Standort der Österreichischen Apothekerkammer erfasst sei, und könne für diese Adresse bzw. dieses Gst-Nr. *** das positive Bedarfsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer nicht gelten. Weiters sei auch der zugesprochene Standort „I H“ rechtswidrig, zumal laut Apothekerkammergutachten vom 26.08.2021 der Standort „innerhalb des Bereiches I H *, * und *“ zu beschränken gewesen sei. Die Inkludierung des Standortes „I H“ sei vom Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer nicht mitumfasst.
Die Betriebsstätte „I H“ sei rechtswidrig, zumal in H gar keine verfügbaren Flächen infolge Vermietung zur Verfügung stehen würden und seien auch die Geschäftslokale „I H * und *“ vermietet.
Nach Vornahme einer Beschwerdemitteilung gemäß § 10 VwGVG wurde die Österreichische Apothekerkammer im Verfahrensgegenstand um Aktualisierung bzw. Ergänzung des im Behördenverfahren eingeholten Gutachtens sowie um Stellungnahme zum nicht rechtlichen Beschwerdevorbringen, insbesondere auch im Zusammenhang mit den vorgebrachten Mängeln der Studie der TU-W zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten, ersucht. Es erging insbesondere auch das Ersuchen, zum nicht rechtlichen Beschwerdevorbringen, im Besonderen auch der vorgebrachten fachlichen Kritik an der Studie der TU-W zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten nach § 10 Abs 5 ApG, unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sozialwissenschaftlers Mag. Ea F, die fachlichen Stellungnahmen des Univ.-Prof. Dr. Oa P und des Prof. Dr. Aa B detailliert Stellung zu beziehen und das erstellte Gutachten überdies auch an die aktuelle Sachlage, auch betreffend die zu Grunde liegenden Daten, anzupassen und hinsichtlich der konkreten Entfernungsangaben zu ergänzen.
Aufgrund der im Verfahrensgegenstand beschwerdeführerseitig vorgelegten akademischen Unterlagen, in welchem angeblich bestehende, gravierende fachliche Mängel, bezogen auf die TU-Studie, aufgezeigt wurden, erging eine Anfrage an das Amt der Steiermärkischen Landesregierung, hinsichtlich des allfälligen Zurverfügungstehens eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der (angewandten) Statistik, um insbesondere die fachliche Richtigkeit des Apothekerkammergutachtens, bezogen auf die ermittelten Einwohnergleichwerte, vor diesem Hintergrund auch überprüfen zu können und wurde diese Anfrage negativ beantwortet, sodass in der Folge, nach Information der Verfahrensparteien, im Beschwerdeverfahren Herr Ao. Univ.-Prof. Mag.rer.soc.oec. Dr.rer.soc.oec. U V, TU-W, im Beschwerdeverfahren mit hg. Beschluss vom 15.12.2022 zum nichtamtlichen Sachverständigen für (angewandte) Statistik bestellt wurde und mit der Erstellung von Befund und Gutachten beauftragt wurde.
Mit Eingabe vom 23.02.2023 wurde dem Landesverwaltungsgericht Steiermark das beauftragte Sachverständigengutachten des bestellten nichtamtlichen Sachverständigen übermittelt, welches in der Folge auch den Verfahrensparteien sowie der Österreichischen Apothekerkammer mit hg. Schreiben vom 28.02.2023 zur Kenntnis gebracht wurde, wobei die Möglichkeit der Abgabe einer Stellungnahme binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Schreibens eingeräumt wurde.
Mit Schreiben vom 27.03.2023 nahm die Inhaberin der Apotheke „I J“ dahingehend Stellung, dass durch die seitens des nichtamtlichen Sachverständigen aufgezeigten Mängel an nichts zu überbietender Deutlichkeit zeigen würden, dass die stereotype Anwendbarkeit der TU-Studie ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse sowohl massive methodische, aber auch statistische Mängel aufweise, weshalb die Österreichische Apothekerkammer zur Erstattung eines weiteren Bedarfsgutachtens nach § 10 Abs 7 ApG unter Berücksichtigung der vom Obergutachter festgestellten Mängel der TU-Studie aufzufordern sein werde, wobei auch auf die tatsächlichen Verhältnisse, nämlich die Lage der Beschwerdeführerapotheke in der Innenstadt von H, einzugehen sein werde. Es sei auch immer wieder darauf verwiesen worden, dass sich das Versorgungspotenzial dieser Apotheke im Fall der Bewilligung der beantragten neuen öffentlichen Apotheke auf 5.057 Personen verringern würde, womit die Voraussetzungen für die neu beantragte Apotheke nicht vorliegen würden. Die belangte Behörde sei, ohne auf die geänderte Sachlage aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Erkenntnisses vom 20.04.2020 einzugehen, von der Nichtbetroffenheit dieser Apotheke ausgegangen, ohne die sogenannte Divisionsmethode anzuwenden, was weder dem Apothekengesetz noch dem AVG entspreche und sei das gegenständliche Konzessionsansuchen nach wie vor zurückzuweisen, zumal es bei der Beurteilung der Voraussetzungen der zweijährigen Sperrfrist nach § 47 Abs 2 ApG nicht auf den Zeitpunkt des Abschlusses des gegenständlichen Konzessionsverfahrens, sondern auf jenen des früheren Konzessionsverfahrens ankomme und werde daher nochmals auf die bereits gestellten Anträge verwiesen.
Mit Schreiben vom 28.03.2023 nahm die Inhaberin der „Q R Apotheke“ im Verfahrensgegenstand dahingehend Stellung, dass das erstellte Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen im Hinblick auf die anberaumte mündliche Verhandlung zur Kenntnis genommen werde und sie sich vorbehalte, insbesondere im Zuge der Erörterung des Gutachtens, weiteres Vorbringen zu erstatten.
Mit Schreiben vom 06.04.2023 wurde das im Behördenverfahren erstellte Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Steiermark, aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Ersuchens mit Schreiben vom 02.12.2022 ergänzt und wurde dieses ergänzende bzw. aktualisierte Gutachten den jeweiligen Verfahrensparteien im Vorfeld der für 11.05.2023 anberaumten öffentlichen mündlichen Gerichtsverhandlung zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt, wobei apothekerkammerseitig darin im Rahmen einer ergänzenden Stellungnahme auch zur TU-Studie und zu den Vorschlägen des Prof. Dr. Aa B in Bezug auf die vorzunehmende Intervallschätzung und des Prof. Dr. Oa P in Bezug auf die Stützung der Einwohnergleichwerte auf die untere Grenze des Konfidenzintervalls sowie zum Obergutachten des Ao. Univ.-Prof. Dr. U V Stellung bezogen wurde.
In der Folge wurde das Gutachten und die ergänzende Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023 auch dem verwaltungsgerichtlicherseits beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen Ao. Univ.-Prof. Dr. U V mit dem Ersuchen um Stellungnahme im Zuge der durchzuführenden Gerichtsverhandlung zur Kenntnis gebracht.
Das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zur Vorlage gebrachte Apothekerkammergutachten vom 06.04.2023, welches unter Heranziehung der Hausapothekenstudie sowie der Studie der TU W in Bezug auf ermittelte Einwohnergleichwerte erstellt wurde, attestiert in fachlicher Hinsicht, dass der Bedarf an der neu zu errichtenden Apotheke im Sinne der apothekengesetzlichen Vorschriften gegeben sei, zumal sich in H keine ärztliche Hausapotheke befinde, der Abstand von mehr als 500 m zu benachbarten Apotheken eingehalten sei und die betroffene „C D-Apotheke“ in H im Fall der Neuerrichtung über 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen habe würde (bestehend aus 4.021 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 1.536 zusätzlich zu versorgende Personen im Sinne des § 10 Abs 5 ApG) und die bestehende öffentliche Apotheke „Y Z“ in M A im Falle der Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke in H ebenfalls die 5.500 Personen aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin zu versorgen haben werde (bestehende aus 1.813 ständigen Einwohnern innerhalb des 4-km-Polygons sowie 4.403 zusätzlich zu versorgenden Personen im Sinne des § 10 Abs 5 ApG). Die Zahl der von weiter umliegenden öffentlichen Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen werde sich in Folge der Neuerrichtung der beantragten Apotheke nicht verringern und liege eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotenzials; das Erfordernis der Kausalität einer Verringerung des Versorgungspotenzials im Sinne des § 10 Abs 2 Z 3 ApG sei dadurch nicht erfüllt. Da die Konzessionswerberin bei Genehmigung des beantragten Standortes die Möglichkeit hätte, die Betriebsstätte jederzeit an einen anderen Punkt zu verlegen, könnten entscheidende Veränderungen des Versorgungspotenzials der benachbarten öffentlichen Apotheken entstehen, worauf bereits bei der Genehmigung des Standortes Bedacht zu nehmen sei, weshalb apothekerkammerseitig ausdrücklich festgehalten wurde, dass die vorgenommene Bedarfsbeurteilung lediglich für die angegebene Betriebsstätte gelte bzw. nur zutreffe, wenn sich die Betriebsstätte innerhalb des Standortes I H *, * und * befinde. Das Gutachten sei nur bei einer Betriebsstätte innerhalb dieser Grenzen aufrechterhaltbar.
In der Folge wurde die Österreichische Apothekerkammer von Seiten des Verwaltungsgerichtes mit Schreiben vom 17.04.2023 auch um Vornahme von weiteren Befundpräzisierungen ersucht.
Bereits mit Schreiben vom 25.04.2023 nahm die Inhaberin der Apotheke „I J“ unter Verweis auf das gesamte bisherige Vorbringen dahingehend Stellung, dass die Einwände der Beschwerdeführerin hinsichtlich der kritisierten Polygonziehung im Rahmen der ergänzenden Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer noch immer nicht entkräftet seien, wozu in der mündlichen Verhandlung noch eine Befragung zu erfolgen habe. Hinsichtlich der TU-Studie werde insbesondere auch darauf hingewiesen, dass im Gegensatz zur Auffassung der Österreichischen Apothekerkammer selbst die Anwendbarkeit der TU-Studie es nicht ausschließe, zusätzlich die tatsächlichen Verhältnisse und speziell deren Änderungen seit Vorliegen der TU-Studie (03.08.2018) zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang sei ebenso auf die gesetzgeberische Absicht abzustellen, die optimale Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zu garantieren, was jedoch nur durch wirtschaftlich zu betreibende Apotheken garantiert sei. Das im Apothekengesetz geregelte Konzessionssystem stelle unter diesem Gesichtspunkt daher auf wirtschaftlich zu betreibende Apotheken ab, welcher Ansicht sowohl der Verfassungsgerichtshof, als auch letztlich der EUGH in seinen Entscheidungen Sokoll-Seebacher I und II gefolgt sei. Soweit von Seiten der Österreichischen Apothekerkammer vermeint werde, ausschließlich die TU-Studie zur Ermittlung des verbleibenden Versorgungspotenzials bestehender Apotheken heranziehen zu müssen, um der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu entsprechen, schließe dies – nach Ansicht der Beschwerdeführerin – die Anwendung anderer Kriterien im Hinblick auf den klaren Willen des Gesetzgebers nicht aus. Soweit die Österreichische Apothekerkammer darauf verweise, dass der Sachverständige U V keine Kenntnis vom Apothekengesetz habe, so wäre es – nach Ansicht der Beschwerdeführerin – an der Österreichischen Apothekerkammer gelegen, auch bezüglich der Frage der Vereinbarkeit der TU-Studie mit dem Apothekengesetz ein ergänzendes Gutachten einzuholen.
Mit Eingabe vom 02.05.2023 nahm die Inhaberin der „Q R Apotheke“ im Vorfeld der anberaumten Verhandlung hinsichtlich der Betroffenheit ihrer Apotheke und der apothekerkammerseitig vorgeschlagenen Standorteinschränkung, unter Vorlage eines Fotokonvolutes in Bezug auf das Objekt I H, wie folgt Stellung:
„Zur Betroffenheit der Q R Apotheke:
Wie ich bereits in meinem Einspruch vom 30.11.2020 im Detail ausgeführt habe, wurde das frühere Konzessionsansuchen des Konzessionswerbers im Verfahren vor dem LVwG Stmk zu GZ: LVwG 48.30-2687/2018-34 mit Erkenntnis vom 20.04.2020 mangels Bedarf rechtskräftig abgewiesen. Der Grund für den mangelnden Bedarf war die Verringerung des Versorgungspotentials meiner betroffenen Q R Apotheke auf deutlich unter 5.500 zu versorgende Personen.
Die Betroffenheit der Q R Apotheke ist auch im gegenständlichen Verfahren entgegen den Ausführungen der ÖAK in Punkt 5., S 23 und Punkt 2.c), S 26 f nach wie vor gegeben und im Fall der Bewilligung der neu beantragten öffentlichen Apotheke würde sich das Versorgungspotential der Q R Apotheke verringern und weniger als 5.500 Personen betragen.
Im aktuellen Gutachten der ÖAK vom 06.04.2023 wird nun zwar auch die Dstraße berücksichtigt, der in Anlage 9 dargestellte „Verlust-Bereich“ ist jedoch nach wie vor nicht nachvollziehbar, insbesondere, weil in Bezug auf die Entfernung meiner Q R Apotheke zur Adresse des Konzessionsansuchens nicht nachvollziehbar ist, von wo aus jeweils gemessen wurde. An der beantragten Adresse I H gibt es drei Geschäftslokale mit unterschiedlichen Eingängen und somit schon ganz grundsätzlich mit unterschiedlichen Distanzen. Auch die Q R Apotheke hat zwei unterschiedliche Eingänge Hstraße und Sgasse, wobei ein Eingang Sgasse über eine Einbahnstraße erreichbar ist.
Beweis: Parteienvorbringen;
Fotokonvolut zu H (Beilage ./1);
Fotokonvolut Eingänge Q R Apotheke (Beilage ./2).
Der Konzessionswerber wird daher jedenfalls aufzufordern sein, die von ihm in Aussicht genommene Betriebsstätte zu konkretisieren, da bei Ermittlung des Vorliegens der Bedarfsvoraussetzungen iSd § 10 Abs. 2 Apothekengesetz von der "künftigen Betriebsstätte" auszugehen ist und unterschiedliche Eingänge aufgrund ihrer unterschiedlichen Entfernungen auch zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.
Der ausgewiesene Verlust-Bereich ist jedenfalls auch unrichtig, weil er die Gebäude an der Adresse Dstraße unrichtigerweise nicht miteinschließt. Im Falle der Bewilligung der beantragten Apotheke fällt diese Adresse nicht mehr in den Versorgungsbereich der Q R Apotheke sondern in jenen der neuen Apotheke. Dies ergibt sich bereits aufgrund der derzeitigen Straßensituation.
Durch die weiteren Änderungen aufgrund der aktuellen Umbauarbeiten an der B50 wird sich das Verlust-Polygon in Richtung Q R Apotheke sogar noch vergrößern, da sich die Wegstrecke von der beantragten Betriebsstätte durch die Änderungen beim Kreisverkehr an der B50 und im Kreuzungs- bzw. Einfahrtsbereich B50 / Estraße maßgeblich verringern werden. Ich verweise dazu auf einen Artikel der örtlichen Bezirkszeitung und die darin beschriebenen Änderungen und den ersichtlichen Plan vom 01.02.2023.
Beweis: [Durch Evidenzbüro auf Grund von personenbezogenen Daten entfernt.]
von der ÖAK einzuholende ergänzende Stellungnahme;
weitere Beweise vorbehalten.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs sind im Rahmen der Bedarfsprüfung zukünftige Entwicklungen zu berücksichtigen, sofern ihre Auswirkungen mit Sicherheit vorherzusehen sind (vgl VwGH 25.11.2015, 2013/10/0173). Bei Verkehrswegen kommt es ua auf ihre im Hinblick auf die dauerhafte Gewährleistung der Arzneimittelversorgung erforderliche typische Benutzbarkeit an (vgl. VwGH 03.07.2000, Zl. 98/10/0161). Die sich durch die gegenwärtigen Straßenumbaumaßnahmen bereits ergebenen und zukünftig ergebenden Änderungen sind somit jedenfalls auch verfahrensgegenständlich zu berücksichtigen und das vorliegende Gutachten der ÖAK wird entsprechend anzupassen sein.
Die Betroffenheit der Q R Apotheke ist somit jedenfalls – zumindest hinsichtlich Dstraße – gegeben, weil durch die straßenbaulichen Änderungen sich die Wegstrecke zwischen dem Neuansuchen und der Q R Apotheke aufgrund der Verkürzung der Wegstrecken zwischen angesuchter Betriebsstätte und Einmündung in die Estraße weiter verkürzt. Somit wird auch das Versorgungspotential der Q R Apotheke noch zu ermitteln sein. Dabei wird sich zeigen, dass das Versorgungspotential meiner Q R Apotheke unverändert nach wie vor weniger als 5.500 Personen beträgt. Die Voraussetzungen für die beantragte Apotheke sind daher nicht gegeben.
In diesem Sinne kann auch die Aussage in Punkt 5. des Gutachtens auf S 23 nicht nachvollzogen werden, wonach sich die Zahl der von den weiteren umliegenden öffentlichen Apotheken weiterhin zu versorgenden Personen nicht verringern würde und eine etwaige Änderung der zu versorgenden Personen innerhalb der natürlichen Variabilität des Kundenpotentials liege. Im Falle der Bewilligung bzw. des Betriebs der beantragten Apotheke verliert meine Q R Apotheke nicht nur das Versorgungspotential von Dstraße, sondern überhaupt einen Großteil des bisherigen Versorgungspotentials mit dramatischen Auswirkungen. Es gibt weder im Ortszentrum von Gdorf noch in der Umgebung Supermärke. Die Einwohner von Gdorf und Umgebung sowie von Edorf, W/Pdorf sowie jene nördlich von Gdorf fahren daher nach H und insbesondere aufgrund der Umfahrungsstraße über den Kreisverkehr an der B54 bei Gbach bzw. beim Lweg direkt ins H. Ein Teil davon deckt in der Praxis bereits jetzt seinen Bedarf an Arzneimitteln in H. Die Bewilligung bzw. der Betrieb einer neuen Apotheke in H hätte derart negative Auswirkungen auf das Versorgungspotential meiner Q R Apotheke, dass dieses dann nicht nur weniger als 5.500 betragen, sondern sich aufgrund der Gegebenheiten vor Ort noch viel dramatischer reduzieren würde und das Versorgungspotential der Q R Apotheke noch weit eklatanter unter 5.500 Personen fallen würde.
Zur Standorteinschränkung:
In Punkt VII. Sonstige Anmerkungen auf Seite 24 führt die ÖAK führt aus, dass bei Genehmigung des vollen beantragten Standortes der Konzessionswerber die Möglichkeit hätte, die Betriebsstätte jederzeit an einen anderen Punkt zu verlegen und somit entscheidende Veränderungen des Versorgungspotentials der benachbarten öffentlichen Apotheken entstehen könnten. Darauf sei schon bei der Genehmigung des Standortes Bedacht zu nehmen und der Standort einzuschränken, weshalb die ÖAK ausdrücklich festhält, dass die gegenständliche Bedarfsbeurteilung nur bei einer Betriebsstätte innerhalb „I H *, * und *“ aufrecht erhaltbar sei. Auf Seite 27 wiederholt die ÖAK ihre Intention.
Diese Einschränkung ist nicht ausreichend. Zum einen ist der konkrete Ausgangspunkt der Messungen für die Abgrenzung der Versorgungsgebiet des Ansuchens gegenüber jenem der Q R Apotheke aufgrund der oben beschriebenen unterschiedlichen Eingänge sowohl bei I H als auch bei der Q R Apotheke nicht nachvollziehbar. Zum anderen ist die Q R Apotheke jedenfalls in Bezug auf „I H * und *“ nach der Errichtung der beantragten Apotheke eine im Sinne der apothekengesetzlichen Bestimmungen umliegende betroffene Apotheke.
Aus beiliegender Entfernungsanalyse von Sa T ergibt sich, dass die Abstände zwischen I H und I H * bzw * ein erhebliches Ausmaß von bis zu 100 m haben. Daraus folgt für den Fall, dass die Betriebsstätten I H * bzw * – als Ausgangspunkt für die Entfernungsmessungen herangezogen werden würden, es zu einer entsprechenden Verschiebung kommt und sich der in Anlage 9 blau eingezeichnete Streckenhalbierungspunkt auf der Dstraße in Bezug auf meine Q R Apotheke um rund 50 m in Richtung meine Apotheke verschiebt.
Damit fällt jedenfalls auch die Landwirtschaft an der Dstraße, H, in den Verlustbereich meiner Q R Apotheke. Die von der ÖAK vorgenommene Standorteinschränkung ist unzureichend und die Adressen „I H * und *“ sind ebenfalls von der Standorteinschränkung auszunehmen.
Beweis:Entfernungsanalyse von Sa T vom 27.04.2023 (Beilage ./3).
Zur beantragten Betriebsstätte:
Der Beschwerdeführerin steht zwar kein explizites Mitspracherecht in Bezug auf die vom Konzessionswerber in Aussicht genommene Betriebsstätte zu, angesichts der Tatsache, dass sämtliche Geschäftslokale I H *, * und * vermietetet sind und an der beantragten Adresse I H kein freies Geschäftslokal zur Verfügung steht, sei auf die Berücksichtigung der Tatsachenlage im Entscheidungszeitpunkt hinzuweisen. Es kann daher nicht mehr angenommen werden, dass die im Bescheid, S 17 erwähnte unspezifische Mietoption für das Gebäude I H noch aufrecht ist und die Errichtung dieser Betriebsstätte durch den Konzessionswerber am angegebenen Ort auch wahrscheinlich ist.
Beweis:Parteienvorbringen; Fotokonvolut zu H * (Beilage ./1);
noch vorzulegende Fotos.
Die Ausführungen zu Punkt 3. auf den Seiten 27 ff nehme ich zur Kenntnis und behalte mir im Hinblick darauf, dass laut Schreiben des Landesverwaltungsgerichts vom 18.04.2023 das übermittelte Gutachten noch ergänzt werden wird, vor, weiters Vorbringen zu erstatten.“
Mit Eingabe vom 02.05.2023 – wirksam eingelangt am 03.05.2023 – nahm die Inhaberin der „C D-Apotheke“ im Verfahrensgegenstand in Bezug auf die dem Apothekerkammergutachten zugrunde gelegte TU-Studie wie folgt Stellung:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20230530_LVwG_48_25_8136_2022_00/image003.png
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/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20230530_LVwG_48_25_8136_2022_00/image007.png
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20230530_LVwG_48_25_8136_2022_00/image008.png
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20230530_LVwG_48_25_8136_2022_00/image009.png
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Dieser Eingabe wurden der darin angeführte ministerielle Erlass vom 05.07.1985, Ausführungen des Magistrats der Stadt W, MA 40, zur TU-Studie und zur mangelnden Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit eines Apothekerkammergutachtens im Zusammenhang mit der Berechnung von Einwohnergleichwerten des Mag. Ea F in einem apothekenrechtlichen Verfahren in Vorarlberg, sowie die angeführte Darstellung der Umsatzentwicklung öffentlicher Apotheken bzw. der „Median-Apotheke“ und Auszüge aus dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 20.04.2020, GZ: LVwG 48.30-2687/2018, angeschlossen.
Mit Eingabe vom 04.05.2023 – wirksam eingelangt am 05.05.2023 – wurde dem Landesverwaltungsgericht Steiermark die ergänzende Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 04.05.2023 übermittelt, welche darin zu den verwaltungsgerichtlicherseits aufgeworfenen Fragen befundergänzend wie folgt Stellung nahm:
„Zu a)
Die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) weist darauf hin, dass es sich schon alleine wegen der neu beantragten Betriebsstätte (H) um eine wesentliche Veränderung zur früheren Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 20.04.2020, GZ: LVwG 48.30-2687/2018-34 handelt. Die damals beantragte Betriebsstätte mit der Adresse F-L-Straße, befindet sich mehr als 1 km von der neu beantragten Betriebsstätte entfernt. Dadurch kommt es zu maßgeblichen lokalen Veränderungen, sowohl bei der Betroffenheit der umliegenden Apotheken als auch bei der Polygonerstellung der Versorgungsgebiete.
Zu b)
Der Verlust der bestehenden öffentlichen C D-Apotheke in H stellt sich wie folgt dar:
Beschreibung Personen
dunkelblaues Polygon
ständige Einwohner1.985
hellblaues Polygon
Einwohnergleichwerte (aufgrund der bestehen bleibenden ärztli-
chen Hausapotheken in U und O zu 22 % berück-304
sichtigt)
Personen mit Nebenwohnsitz
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)50
Beschäftigte
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)633
Summe2.972
Der Verlust der bestehenden öffentlichen Apotheke „Y Z“ in M A stellt sich somit wie folgt dar:
Beschreibung Personen
hellrotes Polygon
Einwohnergleichwerte (aufgrund der bestehen bleibenden ärztli-
chen Hausapotheken in U, St und Ldorf zu 22 % berück-38
sichtigt)
Personen mit Nebenwohnsitz
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)3
Beschäftigte
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)4
Summe45
Der Verlust an ständigen Einwohnern innerhalb 4 km beträgt bei der bestehenden öffentlichen C D-Apotheke (vgl. dunkelblaues Polygon, Anlage 1) in H 1.985 (lt. Statistik Ua V 19. April 2023; vgl. Anlage 1). Bei der bestehenden öffentlichen Apotheke „Y Z“ (vgl. dunkelrotes Polygon, Anlage 1) liegt innerhalb 4 km kein Verlust von ständigen Einwohnern vor (lt. Statistik Austria vom 19. April 2023; vgl. Anlage 1).
Zu c)
Es ist nur eine Verringerung der Anzahl der durch eine bestehende Apotheke zu versorgenden Personen zu berücksichtigen, die ursächlich auf die Neuerrichtung der beantragten Apotheke zurückgeführt werden kann. Ist ein Einfluss der Neuerrichtung der beantragen Apotheke auf das Versorgungspotential einer bestehenden umliegenden Apotheke aufgrund der örtlichen Verhältnisse auszuschließen, so ist auf das Versorgungspotential dieser Apotheke nicht weiter einzugehen (vgl. VwGH 14.4.2022, Ra 2022/10/0029).
Die Apotheke „I J“ und die C D-Apotheke befinden sich beide westlich der neu beantragten Apotheke (H). Jenes Versorgungspotential, das bei Errichtung der neubeantragten Apotheke dieser zugerechnet wird, wurde vor deren Errichtung der C D-Apotheke bzw. der Apotheke „Y Z“ und nicht der Apotheke „I J“ zugerechnet. Um mit dem Kfz von der neu beantragten Apotheke von Mag. pharm. Dr. A B zur Apotheke „I J“ zu gelangen, muss man an der C D-Apotheke vorbeifahren, da die kürzeste Verbindung jene über die Rstraße/B54 ist. Es ist deshalb denkunmöglich, dass das Versorgungsgebiet der Apotheke „I J“ durch die neu beantragte Apotheke von Mag. pharm. Dr. A B betroffen ist, da jedenfalls das der C D-Apotheke verbleibende Versorgungsgebiet zwischen der neu beantragten Apotheke von Mag. pharm. Dr. A B und der Apotheke „I J“ gelegen ist.
Zu d)
Wie bereits im Gutachten vom 6. April 2023 ausgeführt, ist der „Verlust-Bereich“ der Q R-Apotheke jedenfalls unbewohnt. Wenn man die Streckenhalbierungen zwischen der Q R-Apotheke und der beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in H wie auch der C D-Apotheke betrachtet, ergäbe sich durch die Errichtung der beantragten neuen öffentlichen Apotheke in H im Vergleich zur bisherigen Abgrenzung zur C D-Apotheke in H eine geringfügige räumliche Verringerung des Polygons der Q R-Apotheke. Dieser „Verlust-Bereich“ ist auf der Anlage 9 dargestellt. Um diesen Bereich - zwischen dem grünen und dem blauen Punkt - würde sich durch die Errichtung der neu beantragten öffentlichen Apotheke in H das der Q R-Apotheke zuzurechnende Versorgungspolygon verkleinern.
Wie auf Anlage 2 nochmals abgebildet, liegt der landwirtschaftliche Betrieb der Familie Ia J mit der Adresse Dstraße (rot eingezeichnet) außerhalb des Verlust-Polygons der Q R-Apotheke. Es ist somit sichergestellt, dass sich auch bei Verlust dieses kleinen räumlichen Gebietes die der Q R-Apotheke zuzurechnende Zahl an zu versorgenden Personen durch die Errichtung der neu beantragten öffentlichen Apotheke in H nicht verringert.
Die Adresse Dstraße sowie auch der Gweg befinden sich nordöstlich bzw. nördlich des blauen Punktes (vgl. Anlagen 2 und 3) und liegen somit auch bei Errichtung der neu beantragten Apotheke innerhalb des Versorgungspolygons der Q R-Apotheke. Da sich somit die Zahl der aus der Q R-Apotheke zu versorgenden Personen durch die Errichtung der beantragten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in H nicht verändert, ist diese Apotheke keine im Sinne der apothekengesetzlichen Bestimmungen umliegende betroffene Apotheke und somit ist deren verbleibendes Versorgungspotential nicht zu erheben.
Zu e)
In der Gemeinde H gab es in den letzten 10 Jahren (2011-2021) keinen signifikanten Bevölkerungszuwachs (vgl. Anlage 4). Auch im umliegenden Gebiet der angesuchten Betriebsstätte liegen keine Bauvorhaben und somit auch kein sich entwickelndes Siedlungsgebiet vor.
Der nächste Verkehrsknotenpunkt, der Bahnhof H an der Adresse St. J Straße in H befindet sich in einer Entfernung von ca. 1,2 km. Die nächste größere medizinische Einrichtung, das Landeskrankenhaus H an der Adresse Kplatz in H, befindet sich in einer Entfernung von ca. 3,2 km.
Damit handelt es sich aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) bei dem Versorgungsgebiet, in welchem sich die in Aussicht genommene Betriebsstätte von Mag. pharm. Dr. A B befindet um kein Gebiet mit demografischen Besonderheiten.
Bestehende öffentliche Apotheken innerhalb 10 km:
Apotheke
Adresse
Entfernung zum Ansuchen
C D-Apotheke
Rstraße, H
2,1 km
Apotheke „I J“
Kgasse, H
2,9 km
Apotheke „Y Z“
Hstraße, M A
8,8 km
Q R Apotheke
Hstraße , Gdorf
7,7 km
Innerhalb eines Umkreises von 3 km vom Ansuchen befinden sich 2 öffentliche Apotheken, im Umkreis von 4 km befinden sich ebenfalls 2 öffentliche Apotheken, im Umkreis von 10 km befinden sich 4 öffentliche Apotheken.
Bei der Angabe von 10 öffentlichen Apotheken im Umkreis von 10 km auf S. 25 des Gutachtens vom 6. April 2023 ist der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) ein Fehler unterlaufen. Richtigerweise befinden sich 4 öffentliche Apotheken im Umkreis von 10 km.
Anmerkung zum Hweg:
Bei der Befahrbarkeit des Hweges handelt es sich offensichtlich um ein Missverständnis. Das Grundstück *** (pink markierter Bereich, vgl. Anlage 5) mit der Straßenbezeichnung „I H“ ist sehr wohl befahrbar und wird auch von der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) berücksichtigt. Lediglich der grün markierte Bereich mit der Straßenbezeichnung „F-L-Straße“ (Grundstücknr. ***, vgl. Anlage 5) ist, wie auf den Anlagen 6 bis 8 des Gutachtens vom 6. April 2023 ersichtlich, nicht befahrbar.“
Mit Schriftsatz vom 09.05.2023, wirksam eingelangt am 10.05.2023, nahm der Antragsteller im Verfahrensgegenstand im Wesentlichen zur fachlichen Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer Stellung.
Dieser Eingabe ist im Detail Folgendes zu entnehmen:
„Aus dem mittlerweile vorliegenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023 bzw. der ergänzenden Stellungnahme vom 03.05.2023 ergibt sich ganz klar, dass ein Bedarf an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in H (H) besteht.
Im gegenständlichen Verfahren wurde ein Obergutachten von Herrn Prof. U V erstellt. Im Zusammenhang mit diesem Obergutachten ist festzuhalten, dass der Gutachter unter anderem auch festhält, dass er kein Experte hinsichtlich des Apothekenrechtes ist.
Diesbezüglich ist festzuhalten, dass, wie auch die Apothekerkammer in ihrem Gutachten vom 06.04.2023 festhält, das Apothekengesetz und die dazu ergangene Judikatur keine Bandbreite zu entnehmen ist, innerhalb welcher die Anzahl der verbleibenden zu versorgenden Personen zu liegen hat. Die Zahl von 5.500 zu versorgenden Personen ist im Apothekengesetz (abgesehen von der Unterschreitungsmöglichkeit des § 10 Abs. 6 a Apothekengesetz) als Fixwert und nicht in Form einer Bandbreite definiert.
Dementsprechend hält die Apothekerkammer an der in der TU-Studie verwendeten Punktschätzung fest. Dies vor dem Hintergrund, dass nur so eine Bedarfsprüfung übereinstimmend mit der in diesem Zusammenhang stehenden Judikatur hergestellt werden kann.
Auch ist darauf zu verweisen, dass in der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtshofes Steiermark vom 29.09.2021, 48.30-1349/2021-16, den Ansätzen von Herrn Prof. Dr. Aa B nicht gefolgt wurde.
Die Apothekerkammer hält richtigerweise fest, dass Intervallschätzungen weder im Apothekengesetz, noch in der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur vorgesehen sind. Dem Apothekengesetz und der dazu ergangenen Judikatur ist nämlich keine Bandbreite zu entnehmen, innerhalb welcher die Anzahl der verbleibenden zu versorgende Personen zu liegen hat. Dementsprechend kann auch keine Bandbreite bei der Gutachtenserstellung angegeben werden.
Die Apothekerkammer als dafür zuständige Behörde hält in ihrem Gutachten klar fest, dass sie keinen Anlass sieht, die Studie der TU-W bei der Bedarfsermittlung nicht anzuwenden.
In die Studie sind alle Daten eingeflossen, die aktuell (im Hinblick auf den zeitigen Abstand der Daten untereinander), vollständig, raumbezogen und flächendeckend für ganz Österreich verfügbar waren. Auf Grund des Anwendungsraumes für ganz Österreich stellt diese Studie eine Durchschnittsbetrachtung dar.
Als Grundlage für die Abwicklung der Inanspruchnahme der Apotheken wurde ein Regressionsmodell gewählt, welches die Beiträge zum bereinigten Umsatz der Apotheker in Österreich durch die unabhängigen Variablen „ständige Einwohner“, „Kaufkraftindex“, „Nebenwohnsitze und Touristen (nicht ständige Einwohner)“, „Beschäftigte und Einzelhandelsdichte“, „Patientenfrequenz - Ambulanzen“, „Verkehrsknoten“ sowie „Hausapotheken“ bestmöglich erklärt.
Bei den verwendeten Methoden handelt es sich um allgemein anerkannte statistische Verfahren. Ergebnis der Studie sind also allgemein gültige Kennzahlen, die auf empirischen Untersuchungen mit statistischen Methoden beruhen und im Vergleich zum ständigen Einwohner als Maßstabsfigur betrachtet werden. Doppelzählungen sind auf Basis dieses Modelles – Ermittlung des Einflusses der jeweiligen Variablen auf den Umsatz – ausgeschlossen.
Die Österreichische Apothekerkammer führt auf den Seiten 29, 30 und 31 genauestens aus, wie die Studie angewandt wird. Die mitbeteiligte Partei kann daher zu Recht davonausgehen, dass die für die Gutachtenserstellung verantwortliche Österreichische Apothekerkammer ein „haltbares“ Gutachten erstellt hat. Nach dem vorliegenden Gutachtenerfüllt die mitbeteiligte Partei sämtliche Voraussetzungen zur Erteilung der Bewilligung zurErrichtung einer öffentlichen Apotheke in H.
Aus Sicht der mitbeteiligten Partei ist dem vorliegenden Gutachten bzw. der vorliegenden Ergänzung zum Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer jedenfalls zu folgen und sind die erhobenen Beschwerden abzuweisen.
Herauszustreichen ist weiters, dass die Q R Apotheke vom gegenständlichen Ansuchen nicht betroffen ist. Wie die Apothekerkammer richtigerweise ausführt, verringert sich die Zahl der aus der Q R Apotheke zu versorgenden Personen durch die Errichtung der beantragten öffentlichen Apotheke in H nicht und ist diese Apotheke keine im Sinne der apothekengesetzlichen Bestimmung umliegende betroffene Apotheke und wurde deren verbleibendes Versorgungspotential berechtigterweise nicht erhoben.
Abschließend ist noch festzuhalten, dass die Ausführungen der C D-Apotheke Mag. pharm. Dr. E F KG in deren Stellungnahme vom 02.05.2023 hinsichtlich der Einwohnergleichwerte für Verkehrsknoten irrrelevant ist, weil im gegenständlichen Verfahren kein Verkehrsknotenpunkt gegenständlich sind.
Die mitbeteiligte Partei beantragt daher die Beschwerden abzuweisen und den positiven Bescheid der Behörde I. Instanz zu bestätigen.“
Die vorgenannten Eingaben wurden den jeweiligen Verfahrensparteien im Vorfeld der für 11.05.2023 anberaumten öffentlichen mündlichen Gerichtsverhandlung zur Kenntnis gebracht.
Im Verfahrensgegenstand fand am 11.05.2023 im Landesverwaltungsgericht Steiermark eine öffentliche mündliche Gerichtsverhandlung statt, anlässlich welcher die BeschwerdeführerInnen auf die Beschwerden und die eingebrachten Schriftsätze verwiesen; hingegen wurde von Seiten der belangten Behörde und dem mitbeteiligten Konzessionswerber auf den behördlichen Bescheid verwiesen, sowie von letzterem überdies auch auf die eingebrachte, näher bezeichnete Stellungnahme.
Im Zuge dieser Verhandlung wurde im Rahmen des Beweisverfahrens auch der Zeuge DI Ma N, Bediensteter der Stadtgemeinde H, zur Frage der Befahrbarkeit des „Hweges“ sowie den von Seiten der „Q R Apotheke“ vorgebrachten Bauvorhaben im Zusammenhang mit der Sanierung der B50, dem Kreisverkehr „H“ und dem Geh- und Radwegausbau einvernommen.
Im Zuge dieser Amtshandlung bezog die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer zu den bezughabenden Sachverhalten aus fachlicher Sicht Stellung.
Von Seiten der Inhaberinnen der beiden Apotheke in H wurde im Zuge der Verhandlung auch Vorbringen dahingehend erstattet, dass die Fahrt über den sogenannten „Wweg“ eine Veränderung der Polygongrenzen der Apotheke „I J“ und damit auch der „C D-Apotheke“ bewirken würde, zumal der südliche Teil des blauen Polygons wegfallen würde und sich das Versorgungspotenzial – bezogen auf die ständigen Einwohner – dadurch weiter verringere, wobei zur Apotheke „I J“ nicht zwingend an der „C D-Apotheke“ vorbeigefahren werden müsse; fahre man über den Wweg, bestehe auch eine direkte Zufahrtsmöglichkeit zur zweiten Apotheke in H, wobei dieser Weg kürzer sei.
Das diesbezügliche Vorbringen wurde im Zuge der Verhandlung seitens der Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer auch einer fachlichen Prüfung und Abklärung mittels des verwendeten Sa T-Programms unterzogen.
In Ergänzung des Apothekerkammergutachtens wurde von Seiten der Vertreterin der Sachverständigen auch aufgrund einer Auskunft der Stadtgemeinde H dargetan, dass gewisse näher bezeichnete, im Bau befindliche Bauvorhaben in H dazu führen würden, dass sich, vor dem Hintergrund des Wohnungsbelegungsfaktors von 2,2, weitere 134 zu versorgende Personen im Versorgungspolygon der „C D-Apotheke“ ergeben würden, sodass die Gesamtsumme der Personen im Versorgungspolygon der „C D-Apotheke“ somit 5.691 – unter Berücksichtigung des Antrages – betrage.
Weiters wurde im Zuge dieser Verhandlung von Seiten der Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer über Befragen auch zur TU-Studie Stellung genommen, wobei diese angab, dass die TU-Studie aus dem Jahr 2018 stamme und es keine jüngere Version gebe. Der Studie würden auch die Umsatzzahlen mit Stand 31.12.2014 zugrunde liegen und würde es derzeit auch keine andere Methode in Bezug auf die Möglichkeit der Umrechnung von Einwohnergleichwerten für die Österreichische Apothekerkammer geben. Es sei bekannt, dass die Studie veraltet sei und aktualisiert werden müsse, wobei sich Problematiken im Zuge der möglichen Adaptierung - vor allem auch im Bereich der Umsatzzahlen - auftun würden, zumal die letzten Jahre in diesem Bereich von Corona geprägt gewesen seien. Damit würden auch die weiteren Daten zusammenhängen – wie zB. Verkehrsdaten, Tourismusdaten, etc. Die Hoffnung der Apothekerkammer sei bisher gewesen, dass diesbezüglich höchstgerichtliche Judikatur vorliegen würde, um auch abschließende Klarheit zu bekommen. Hinzuweisen sei in diesem Zusammenhang auch auf den Kostenfaktor eines derartigen größeren Projektes und werde die TU-Studie allen Apothekerkammergutachten österreichweit derzeit auch zugrunde gelegt. Anzuführen sei, dass Verwaltungsgerichte in der Steiermark und in Niederösterreich auch Teile eines Gutachtens nicht zugrunde gelegt hätten, welche sich teilweise auf Verkehrsknoten bezogen hätten. In einem derartigen Fall seien die Verkehrsknoten einfach nicht miteinbezogen worden, aber bei gleichbleibenden Zahlen und Faktoren der TU-Studie. Für die weiteren Einwohnergleichwerte, bei denen eine Herausrechnung nicht erfolgt sei, seien die Parameter und Faktoren der TU-Studie vollinhaltlich zugrunde gelegt worden. 2018 seien alle damals flächendeckend verfügbaren und validen Daten im Rahmen der Methode der Studienerstellung eingesetzt worden, wobei mittlerweile Ausstiegs- und Einstiegsdaten in Bezug auf Haltestellen glaublich vorliegen würden, welche miteinbezogen werden könnten. Die durchschnittlichen Medikamentenverbrauchszahlen der Österreichische Gesundheitskasse könnten nicht miteinbezogen werden, da diese die Privatumsätze nicht miteinschließen würden. Daten aus der freiwilligen Bekanntgabe an den Apothekerverband könnten vorliegen. Die Österreichische Apothekerkammer stehe derzeit am Anfang, was die Verbesserung der vorliegenden Studie anbelange und müsse man sich auch überlegen, ob Daten wie Altersstruktur miteinzubeziehen wären und erfolge derzeit auch ein Prüfvorgang. Die Österreichische Apothekerkammer bekomme tatsächlich einmal jährlich den Jahresumsatz (Kassen- und Privatumsatz) gemeldet; dies auch aufgeschlüsselt. Der Apothekerverband mache es vierteljährlich. 2018 seien ihres Wissens diese gemeldeten Umsatzzahlen nicht herangezogen und der TU-Studie zugrunde gelegt worden. Ob eine Untersuchung diesbezüglich von Seiten der Apothekerkammer vorgenommen worden sei, ob sich bei Einsatz der gemeldeten Daten eine Signifikanz ergeben würde, könne nicht angegeben werden; ihres Wissens sei die Altersstruktur nicht mit einbezogen worden.
Im Anschluss daran wurde das Gutachten des bestellten, nichtamtlichen Sachverständigen Ao. Univ.-Prof. Dr. U V erörtert, wobei dieser im Zuge der Verhandlung Aussagen aus seinem Gutachten über Befragen aus fachlicher Sicht noch weiter präzisierte.
Im Verfahrensgegenstand geht das Landesverwaltungsgericht Steiermark nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens von nachstehenden weiteren Feststellungen aus:
Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 20.04.2020, GZ: LVwG 48.30-2687/2018-34, wurde Herrn Mag. Dr. pharm. A B seinerzeit in einem anderen Verfahren die Konzession in Bezug auf die damals beantragte Betriebsstätte in H, F-L-Straße, mit dem Standort: „Beginnend an der Kreuzung der F-L-Strße mit dem Tweg – dem Tweg folgend bis zum Fweg, von dort in gedachter Linie nach Norden bis zu Schnittpunkt der Gemeindegrenze mit der B54 Wstraße, von diesem die gedachte Linie bis zur Kreuzung Eweg - E Straße, von dort die gedachte kürzeste Linie bis zum Wweg, diesem Richtung Süden folgend bis zum gedachten Schnittpunkt Wweg – B50 Bstraße, von dort die gedachte Linie bis zum Kreisverkehr Hweg, von diesem Schnittpunkt Richtung Norden bis zum Ausgangspunkt, alle Straßenzüge beidseitig“, mangels Bedarf nicht erteilt. Diese Entscheidung erwuchs vor Stellung des verfahrenseinleitenden Antrages in Rechtskraft.
Im damaligen Apothekerkammergutachten kam die Österreichische Apothekerkammer in Bezug auf das Versorgungspotenzial der bestehenden öffentlichen „Q R Apotheke“ in Gdorf, unter Zugrundelegung der „TU-Studie“, zu nachstehendem Versorgungspotenzial:
Versorgungsgebiet
Versorgungspotential
rotes Polygon ständige Einwohner
oranges Polygon ständige Einwohner
gelbes Polygon(aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in L und Rbach an der L zu 22 % berücksichtigt) ständige Einwohner
904
Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte
105
Beschäftigte (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte
568
Verkehrsknoten (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte
206
Summe
Das Versorgungspotential der bestehenden öffentlichen Apotheke „Y Z“ in M A wurde in diesem Apothekerkammergutachten damals wie folgt ermittelt:
Versorgungsgebiet
Versorgungspotential
dunkelgrünes Polygon ständige Einwohner
mittelgrünes Polygon ständige Einwohner
hellgrünes Polygon (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in U und St zu 22 % berücksichtigt) ständige Einwohner
162
Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte
239
Beschäftigte (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte
475
Summe
In Bezug auf das Versorgungspotenzial der öffentlichen „C D Apotheke“ in H ergab sich auf Grundlage des damaligen Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer seinerzeit ein Versorgungspotenzial wie folgt:
Versorgungsgebiet
Versorgungspotential
dunkelblaues Polygon ständige Einwohner
mittelblaues Polygon ständige Einwohner
505
hellblaues Polygon (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheke in B bei H zu 22 % berücksichtigt) ständige Einwohner
155
Personen mit Zweitwohnsitz (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte
122
Beschäftigte (im o.a. Versorgungsgebiet) Einwohnergleichwerte
820
Summe
Letzteres Versorgungspotenzial wurde als Mindestversorgungspotenzial angesehen.
Hinsichtlich weiter umliegender Apotheke, insbesondere der Apotheke „I J“ in H, der W X Apotheke in Kdorf und der Wa X Apotheke in B W, wurde damals davon ausgegangen, dass jene Personen, die künftig dem Versorgungsgebiet der seinerzeit beantragten Apotheke in H zuzurechnen gewesen sind, durch die untersuchten Apotheken versorgt würden und ein Kundenverlust für weiter umliegende Apotheken nicht zu erwarten gewesen sei.
Mit Ansuchen vom 08.10.2020 beantragte Herr Mag. pharm. Dr. A B die Konzession für eine öffentliche Apotheke in H mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte Gst-Nr. S T, EZ ****, KG ***** U, I H, mit dem Standort „Beginnend am Kreisverkehr Hweg – dem Hweg Richtung Norden folgend, von dort in gedachter Linie bis zum Tweg, dem Tweg folgend bis zum Fweg, von dort in gedachter Linie bis zum Kreisverkehr L-Weg, von dort in gedachter Linie bis zur Kreuzung Eweg/Estraße, von diesem Punkt in gedachter Linie bis zum Wweg – Bstraße, von dort die gedachte Linie bis zum Kreisverkehr I H, von diesem Schnittpunkt Richtung Westen bis zum Kreisverkehr Hweg (Ausgangspunkt); sämtliche Straßenzüge beidseitig“.
In der Stadtgemeinde H, in welcher sich die in Aussicht genommene Betriebsstätte des Beschwerdeführers befinden soll, gibt es keine ärztliche Hausapotheke, weshalb Erhebungen zur Anzahl der Vertragsstellen nach § 342 Abs 1 ASVG, die von Ärzten für Allgemeinmedizin in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte besetzt sind, unterbleiben konnten.
Unter Zugrundelegung des verfahrenseinleitenden Antrages sowie auf Basis der aktuellen Datenlage stellt sich das jeweilige Versorgungspotenzial der bestehenden öffentlichen Apotheken laut Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023, GZ: KZN/NK/2020/036, unter Heranziehung der Hausapothekenstudie sowie der TU-Studie, wie folgt dar:
Bestehende öffentliche C D Apotheke in H, Rstraße, Abstand zur beantragten Apotheke 2,1 km.
BeschreibungPersonen
dunkelblaues Polygon 4.021
ständige Einwohner
hellblaues Polygon466
Hauptwohnsitze
Personen mit Nebenwohnsitz 127
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)
Beschäftigte 835
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)
Einzelhandel108
Einwohnergleichwerte (im o.a. Versorgungsgebiet)
Summe5.557
Für den Fall der Neuerrichtung der beantragten öffentlichen Apotheke in H werden nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen und ergänzenden Erhebungen der Österreichischen Apothekerkammer in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen C D-Apotheke in H 4.021 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.
Hierbei wurden die 4.021 ständigen Einwohner (lt. Statistik Austria vom 27.03.2023; vgl. Anlage 1a des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023) des dunkelblauen Polygons (vgl. Anlagen 2, 3 und 4 des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023) berücksichtigt.
Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.
Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen C D-Apotheke in H verbleibenden „ständigen Einwohner“ 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs 5 ApG erforderlich:
Hier sind zunächst die 466 Hauptwohnsitze (lt. Statistik Austria vom 27.03.2023; vgl. Anlage 1a des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023) des hellblauen Polygons (vgl. Anlagen 2, 3 und 4 Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche C D-Apotheke in H – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons – die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.
Darüber hinaus könnten in Bezug auf das Versorgungspotenzial dieser Apotheke weitere zusätzlich zu versorgende Personen nach § 10 Abs 5 APG unter Heranziehung der Studie der Technischen Universität W berücksichtigt werden.
Im Versorgungsgebiet haben 283 Personen ihren Nebenwohnsitz (dunkelblaues Polygon: = 282 Personen mit Nebenwohnsitz; hellblaues Polygon: = 1 Person mit Nebenwohnsitz (hier wurde aus datenschutzrechtlichen Gründen von einem „Minimalwert“ von 1 Person ausgegangen, da die Statistik Austria Werte, die kleiner oder gleich 30 Personen sind, nicht bekannt gegeben darf); lt. Statistik Austria vom 27.03.2023; vgl. Anlage 1a des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023.
Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität W aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich am Nebenwohnsitz aufhält (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20230530_LVwG_48_25_8136_2022_00/image011.jpg
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20230530_LVwG_48_25_8136_2022_00/image012.jpgUnter Zugrundelegung der angeführten Studie der Technischen Universität W ergeben die 283 Personen mit Nebenwohnsitz des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 127 Einwohnergleichwerte.
Ebenso wären unter Heranzuziehung der TU-Studie im Versorgungsgebiet ausgewiesene 2.900 Beschäftigte (dunkelblaues Polygon: = 2.842 beschäftige Personen; hellblaues Polygon: = 58 beschäftigte Personen; lt. Statistik Austria vom 27.03.2023; vgl. Anlage 1a des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023) zu berücksichtigen.
Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt im Gutachten lt. der Studie der Technischen Universität W aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der von der Technischen Universität W ermittelten Gewichtung für Beschäftigte (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20230530_LVwG_48_25_8136_2022_00/image013.jpg
Unter Zugrundelegung der genannten Studie der Technischen Universität W entsprechen die 2.900 Beschäftigten des oben umschriebenen Versorgungsgebietes 835 Einwohnergleichwerten.
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20230530_LVwG_48_25_8136_2022_00/image014.jpg
Unter Heranziehung der Studie der Technischen Universität wäre auch eine zusätzliche Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus Einzelhandelskonzentrationen möglich. Diesbezüglich wurde im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023 von nachstehenden Überlegungen und Ergebnissen ausgegangen:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20230530_LVwG_48_25_8136_2022_00/image015.jpg
Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aus dem Einflutungserreger Einzelhandel basiert – mangels Vorliegens konkreter flächendeckender und systematischer Daten – auf den von der Technischen Universität W im Rahmen der Studie ermittelten Einzelhandelskonzentrationen. Ausgangspunkt für die Ermittlung sind die Beschäftigten im Einzelhandel. Anhand der Verteilung von Einzelhandelsstandorten und der Beschäftigtendichte wurden „bedeutende“ Ballungen festgelegt (EHK; siehe Seite 20 ff. der Studie). Mit Hilfe von statistischen Methoden wurde die Dichte der Einzelhandelsstandorte und Versorgungsäquivalente festgelegt. Aus der Regressionsanalyse resultiert für die Einzelhandelsbeschäftigten ein Regressionskoeffizient von 101,161 (RK, siehe Studie Seite 31). Die Gewichtung dafür beträgt laut der Studie der Technischen Universität W 1 (siehe Seite 28 der Studie). Als Vergleichswert wird der Regressionskoeffizient eines ständigen Einwohners herangezogen. Aus der Summe der Einzelhandelskonzentrationen in einem Versorgungsgebiet wird gemäß o.a. Studie ein Versorgungsäquivalent für die darin befindlichen Einzelhandelskonzentrationen (VEHK) ermittelt.
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20230530_LVwG_48_25_8136_2022_00/image016.jpgAufgrund der im oben angeführten Versorgungsgebiet vorliegenden Einzelhandelskonzentrationen wären der bestehenden öffentlichen C D-Apotheke in H – aufgrund des in der Studie ermittelten Versorgungsäquivalents in Höhe von 187,80 – weitere 108 zusätzlich zu versorgende Personen zuzurechnen.
Das im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer ermittelte Versorgungspotenzial der C D-Apotheke stellt laut Gutachten der Apothekerkammer ein Mindestversorgungspotenzial dar.
Aufgrund einer Auskunft der Stadtgemeinde H wurden von Seiten der Österreichischen Apothekerkammer in der Folge auch im Zuge der Verhandlung am 11.05.2023 bekanntgegebene Wohnbauvorhaben, welche in H in Bau befindlich sind, angeführt und betrifft dies Wohnbauvorhaben im Versorgungspolygon der „C D-Apotheke“. Dabei handelt es sich um nachstehende Wohnbauvorhaben:
Mit einer Wohneinheit:
-R ***
-R ***
-Sweg
-Sweg
-Ggasse
(insgesamt 5 Wohneinheiten)
Mit vier Wohneinheiten:
-O-R-Straße *, ** und **
(insgesamt 12 Wohneinheiten) und
-J-L-Straße **, **, ** und **
(insgesamt 44 Wohneinheiten)
in Summe somit 61 Wohneinheiten,
sodass sich aufgrund des Steierischen Wohnungsbelegungsfaktors von 2,2 daraus weitere 134 zu versorgende Personen im Versorgungspolygon der „C D-Apotheke“ errechnen.
Laut Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer beträgt die Gesamtsumme der Personen im Versorgungspolygon der „C D-Apotheke“ somit 5.691.
Ohne Anrechnung von Einwohnergleichwerten aus Nebenwohnsitzen, Beschäftigten und Einzelhandel sowie weiteren Einwohnergleichwerten auf Grundlage der TU-Studie ergibt sich für die C D-Apotheke in H lediglich ein Versorgungspotenzial von 4.621 Personen (4.021 ständige Einwohner; dunkelblaues Polygon und 466 Einwohner, Hauptwohnsitze; hellblaues Polygon, sowie aus im Bau befindlichen Wohnbauvorhaben 134 Personen).
Bestehende öffentliche Apotheke „Y Z“, M A, H Straße, Abstand zur beantragten Betriebsstätte 8,8 km.
Das Versorgungspotenzial der bestehenden öffentlichen Apotheke „Y Z“ in M A stellt sich unter Heranziehung der Hausapothekenstudie sowie der TU-Studie wie folgt dar:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20230530_LVwG_48_25_8136_2022_00/image017.png
Für den Fall der Neuerrichtung der angesuchten öffentlichen Apotheke in H werden nach vorliegenden Ermittlungsergebnissen der Österreichischen Apothekerkammer und ergänzenden Erhebungen in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke „Y Z“ in M A 1.813 ständige Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern aufgrund der örtlichen Verhältnisse weiterhin verbleiben.
Hierbei wurden die 1.813 ständigen Einwohner (laut Statistik Austria vom 27.03.2023; vgl. Anlage 1a des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023) des dunkelroten Polygons (vgl. Anlagen 2 und 4 des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023) berücksichtigt.
Die Zuteilung der Personen erfolgte unter Berücksichtigung sämtlicher maßgeblicher örtlicher Verhältnisse. Im konkreten Fall waren keine geographischen oder verkehrstechnischen Besonderheiten zu beachten, sodass bei der Zuteilung die Entfernung, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein wird, ausschlaggebend war.
Da die Zahl der weiterhin in der Versorgung aus der bestehenden öffentlichen Apotheke verbleibenden "ständigen Einwohner" 5.500 unterschreitet, sind im konkreten Fall weitere Ermittlungen hinsichtlich zusätzlich zu versorgender Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG erforderlich:
Hier sind zunächst die 3.280 Hauptwohnsitze (lt. Statistik Austria vom 27.03.2023; vgl. Anlage 1a des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023) des hellroten Polygons (vgl. Anlagen 2 und 4 des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023) zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke „Y Z“ in M A – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist.
Weiters sind die 1.110 Hauptwohnsitze (lt. Statistik Austria vom 27.03.2023; vgl. Anlage 1a des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023) des rosafarbigen Polygons (vgl. Anlagen 2 und 4 des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023) trotz der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in U, St und L teilweise zu berücksichtigen, da für diese Personen die bestehende öffentliche Apotheke „Y Z“ in M A – obwohl außerhalb des 4-km-Polygons - die nächstgelegene öffentliche Apotheke ist.
Unter Zugrundelegung der „Hausapothekenstudie“ ergibt sich diesbezüglich, dass die 1.110 Hauptwohnsitze des rosafarbigen Polygons – trotz der bestehend bleibenden ärztlichen Hausapotheken in U, St und L – zu 22 % (= 244 Personen) dem Versorgungsgebiet der bestehenden öffentlichen Apotheke „Y Z“ in M A zuzurechnen sind.
Darüber hinaus könnten in Bezug auf das Versorgungspotenzial dieser Apotheke weitere zusätzlich zu versorgende Personen nach § 10 Abs 5 ApG unter Heranziehung der Studie der technischen Universität W berücksichtigt werden.
Im umschriebenen Versorgungsgebieten haben 765 Personen ihren Nebenwohnsitz (dunkelrotes Polygon = 346 Personen mit Nebenwohnsitz; hellrotes Polygon = 389 Personen mit Nebenwohnsitz; rosa farbiges Polygon = 30 Personen mit Nebenwohnsitz) aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in U, St und L werden die 138 Personen mit Nebenwohnsitz im rosa farbigen Polygon zu 22 % berücksichtigt (lt. Statistik Austria vom 27.03.2023; vgl. Anlage 1a des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023).
Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen (NWS) erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität W aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich am Nebenwohnsitz aufhält (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:
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Ebenso wären unter Heranziehung der Studie der TU W Einwohnergleichwerte aus Beschäftigten zu berücksichtigen, wobei im Versorgungsgebiet 1.862 Beschäftigte (dunkelrotes Polygon = 1.091 beschäftigte Personen; hellrotes Polygon = 724 beschäftigte Personen; rosa farbiges Polygon = 47 beschäftigte Personen) aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in U, St und L werden die 212 Beschäftigten im rosa farbigen Polygon zu 22 % berücksichtigt (lt. Statistik Austria vom 27.03.2023; vgl. Anlage 1a des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023).
Die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund von Beschäftigung erfolgt lt. der Studie der Technischen Universität W aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten (RK; siehe Seite 31 der Studie) und der von der Technischen Universität W ermittelten Gewichtung für Beschäftigte (siehe Seite 28 der Studie) im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels folgender Formel:
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Das im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer ermittelte Versorgungspotenzial der Apotheke „Y Z“ stellt laut Apothekerkammer ebenfalls ein Mindestversorgungspotenzial dar.
Ohne Anrechnung der aufgrund der TU-Studie ermittelten Einwohnergleichwerte aus Nebenwohnsitzen, Beschäftigten sowie weiteren unter Zugrundelegung dieser Studie ermittelbaren Einwohnergleichwerte ergibt sich für die bestehende öffentliche Apotheke „Y Z“ in M A ein Versorgungspotenzial von 5.337 Personen (1.813 ständige Einwohner dunkelrotes Polygon; 3.280 Hauptwohnsitze hellrotes Polygon und 244 Einwohnergleichwerte aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in U, St und L, welche zu 22 % berücksichtigt wurden, rosafarbiges Polygon).
Festgestellt wird überdies, dass im Rahmen des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom mittleren Eingang der dort situierten Geschäfte („I H“, derzeit Firma „Ya Z“) ausgegangen wurde und entspricht dies auch dem verfahrenseinleitenden Antrag, bezogen auf die in Aussicht genommene Betriebsstätte des Konzessionswerbers.
In H gibt es derzeit ein Bauvorhaben, welches die Sanierung der B50, den Kreisverkehr „H“ mit dem Geh- und Radwegausbau betrifft. Umgebaut wird die Wstraße; - dies ist eine Gemeindestraße. Für den Umbau gibt es eine straßenrechtliche Bewilligung der Behörde Bürgermeister. Der Geh- und Radweg betrifft teilweise diese Gemeindestraße, jedoch auch die B50, welche eine Landesstraße ist. Auch im letzteren Bereich finden Umbauten für eine Ertüchtigung des Kreisverkehrs „H" statt und wird auch dort ein Geh- und Radweg als Teil der Landesstraße geschaffen. In Bezug auf diesen Landesstraßenteil existiert eine straßenrechtliche Bewilligung der Behörde Landesregierung, welche die Entlastung des Kreisverkehrs „H“ durch Schaffung einer peripheren Rampe („Bypass“) im Norden des Kreisverkehrs betrifft. Dieser Bypass führt direkt in den nördlich des Kreisverkehrs gelegenen Teil der B54 Wstraße und betrifft der gemeindeseitig bewilligte Um- und Zubau die sogenannte Wstraße nordwestlich des Kreisverkehrs zum Einkaufszentrum „I H“. Auch der Teil der Wstraße dient der Entlastung des Kreisverkehrs „H“ und zwar insofern, als die Wstraße verbreitert und verlängert in Richtung Tweg geführt wird, sodass Kunden des Einkaufszentrums verkehrsmäßig nicht mehr zurückgeführt werden müssen und diese über den Tweg oder den Kreisverkehr „Nord“ abfahren können. Weitere Erweiterungen betreffen Straßenertüchtigungen im Bereich des Wstraßen-Kreisverkehrs und der bestehenden Eisenbahnkreuzung zum Unternehmen „Ab B“. In Zentrum H erfolgt somit ebenfalls eine Straßenertüchtigung und –Erweiterung. In der Bauphase besteht die Möglichkeit von Osten kommend von der Estraße derzeit über den Schweg zu fahren und ist derzeit keine Möglichkeit gegeben, die B50 östlich des Kreisverkehrs „H“ in diesem Bereich zu befahren; - dies in Folge der Baustelle östlich des Kreisverkehrs „H“. Dieses Projekt soll bis Jahresende umgesetzt werden.
Festgestellt wird, dass die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten auch die derzeitige Situation zugrunde legte und wird auch die in Zusammenhang mit den genannten Bauvorhaben künftig konkret absehbare Entwicklung Auswirkungen auf die festgestellten Polygongrenzen bzw. Versorgungspotenziale der beteiligten Apotheken nicht haben.
Den sogenannten „Hweg“ betreffend ist festzuhalten, dass es sich bei dessen Bezeichnung nicht um eine explizit amtliche handelt und wird dieser mitunter in Google-maps als „Hweg“ bezeichnet. Der Teil der öffentlich befahrbaren Straße, der Richtung Norden zum Bdamm, ausgehend vom Kreisverkehr des Einkaufzentrums, führt, ist mittels PKW befahrbar, nicht jedoch der westlich davon liegende Bereich entlang des Bdammes, der zur dort situierten Betriebsanlage des Unternehmens „Ab B“ führt. In diesem Bereich ist nach Westen in diese Richtung auch eine betriebliche Abschrankung erfolgt, sodass dieser Teil somit mittels PKW nicht öffentlich durchgängig befahrbar ist. Entlang des Dammes verläuft in westliche Richtung lediglich ein Geh- und Radweg. Das Gst-Nr. ***, KG U, ist somit mittels PKW öffentlich befahrbar; der westlich situierte Teil entlang des Bahndammes auf Gst-Nr. *** nicht. Diese Situation wurde auch dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer zugrunde gelegt.
Bei der Apotheke „I J“, H, Kgasse, welche einen Abstand zur beantragten Betriebsstätte von 2,9 km aufweist, handelt es sich um keine aufgrund des verfahrensgegenständlichen Ansuchens betroffene Apotheke.
Die bestehende öffentliche „C D-Apotheke“ und die Apotheke „I J“ in H weisen voneinander einen Abstand von bereits 640 m auf und ist laut Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer auch eine konkrete Zuordnung des jeweiligen Versorgungspotenzials der beiden Apotheken aufgrund dieses Entfernung möglich.
Eine gemeinsame Prüfung dieser beiden Apotheken nach der sogenannten Divisionsmethode würde unter Zugrundelegung der Hausapothekenstudie sowie der Studie der technischen Universität W laut Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023 nachstehendes Versorgungspotenzial ergeben:
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Berücksichtigt man dabei noch die im Zuge der Verhandlung am 11.05.2023 bekanntgegebenen 134 Personen aus Wohnbauvorhaben im Versorgungspolygon der „C D-Apotheke“ ergibt sich insgesamt ein gemeinsames Versorgungspotenzial der beiden Apotheken in H von 12.104 Personen laut Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer.
Dies gemeinsame Versorgungspotenzial dieser beiden Apotheken stellt sich laut Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer als Mindestversorgungspotenzial dar.
Ohne Berücksichtigung von Einwohnergleichwerten aus Nebenwohnsitz, Beschäftigten sowie weiteren aufgrund der TU-Studie möglichen Einwohnergleichwerten errechnet sich für die „C D-Apotheke“ und die Apotheke „I J“ bei Heranziehung der Divisionsmethode ein verbleibendes gemeinsames Versorgungspotenzial von 9.620 Personen (7.851 ständige Einwohner, dunkelgrünes Polygon; 1.510 Personen aus Hauptwohnsitzen, mittelgrünes Polygon und 125 Personen, bezogen auf Einwohnergleichwerte aufgrund der bestehend bleiben ärztlichen Hausapotheken in O und Edorf, welche zu 22 % berücksichtigt wurden, hellgrünes Polygon, 134 Personen aus im Bau befindlichen Wohnbauvorhaben im Versorgungspolygon der „C D-Apotheke“).
Bei der „Q R Apotheke“, Gdorf, Hstraße, welche sich in einer Entfernung zur beantragten Betriebsstätte von 7,7 km befindet, handelt es sich, bezogen auf das verfahrensgegenständliche Ansuchen ebenfalls um keine betroffene Apotheke. Insbesondere ist das Objekt Dstraße (Ia J) nicht außerhalb des Versorgungspolygons der „Q R Apotheke“ gelegen.
Unter Berücksichtigung des verfahrensgegenständlichen Ansuchens sowie unter Zugrundelegung der TU-Studie ergibt sich der Verlust der bestehenden öffentlichen „C D-Apotheke“ in H wie folgt:
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Der Verlust der bestehenden öffentlichen Apotheke „Y Z“ in M A würde sich unter Zugrundelegung der TU-Studie bei Berücksichtigung des verfahrensgegenständlichen Ansuchens wie folgt darstellen:
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Der Verlust an ständigen Einwohnern innerhalb von 4 km beträgt bei der bestehenden öffentlichen „C D-Apotheke“ (vgl. dunkelblaues Polygon, Anlage 1 des Ergänzungsgutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 04.05.2023) 1.985 Personen (laut Statistik Austria vom 19.04.2023, vgl. Anlage 1 des Ergänzungsgutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 04.05.2023), unter Berücksichtigung der Einwohnergleichwerte auf Grund bestehen bleibender Hausapotheken in Summe 2.289 Personen.
Bei der bestehenden öffentlichen Apotheke „Y Z“ (vgl. dunkelrotes Polygon, Anlage 1 des Ergänzungsgutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 04.05.2023) ist innerhalb von 4 km ein Verlust von ständigen Einwohnern nicht vorliegend (laut Statistik Austria vom 19.04.2023, vgl. Anlage 1 des Ergänzungsgutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 04.05.2023).
In Bezug auf bestehen bleibende Hausapotheken ist ein ausgewiesener Verlust von 38 Personen zu ersehen.
Zu den weiter umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken ist festzustellen, dass jene Personen im Versorgungsgebiet der neu beantragten Apotheke in H zuzurechnen wären, bisher durch die untersuchten Apotheken C D-Apotheke und Apotheke „Y Z“ versorgt werden und ist ein Kundenverlust für weitere umliegende Apotheken durch die Errichtung der neu beantragten Apotheke in H mit der Betriebsstätte I H nicht zu erwarten.
In Bezug auf die Studie der TU W zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten ist festzustellen, dass diese aus dem Jahr 2018 stammt und es keine jüngere Version gibt. Dieser Studie liegen Umsatzzahlen mit Stand 31.12.2014 zugrunde und gibt es derzeit auch keine andere Methode in Bezug auf die Möglichkeit der Umrechnung von Einwohnergleichwerten für die Österreichische Apothekerkammer und wird diese TUStudie allen Apothekerkammergutachten österreichweit auch derzeit zugrundegelegt. Dass in die TU-Studie sämtliche derzeit zur Verfügung stehenden Daten miteinbezogen wurden, vermag nicht festgestellt zu werden, wobei festgestellt wird, dass die durchschnittlichen Medikamentenverbrauchszahlen der Österreichischen Gesundheitskasse nicht miteinbezogen werden können, da diese die Privatumsätze nicht miteinschließen. Es ist auch nicht festzustellen, dass zB. der Einsatz der Variablen „Altersstruktur“ allenfalls in Zusammenhang mit einer Verknüpfung mit Mobilfunkdaten geprüft wurde. Festgestellt wird jedoch, dass die Österreichische Apothekerkammer jährlich von Seiten der Apotheken den Jahresumsatz (Kassen- und Privatumsatz) gemeldet bekommt. Eine Aktualisierung der Studie dahingehend ist bis dato nicht erfolgt.
In Bezug auf die apothekerkammerseitig im Rahmen der Gutachtenserstellung aufgrund der TU-Studie herangezogene Punktschätzung ist festzustellen, dass diese bezogen auf einen Mittelwert eine Fehlerquote von 50 % aufweist. Die Methode für die Bedarfsermittlung ist stochastisch und ist es im Rahmen der Intervallschätzung auch möglich, auf einen Punkt zu schließen, wobei im gegenständlichen Fall die Intervallschätzung den Stand der Technik darstellt und die obere Intervallgrenze offen ist, was bedeutet, dass, ausgehend von der unteren Intervallgrenze, bei einem Signifikanzniveau von 95 % (dies stellt einen absolut guten und tolerablen Wert dar) der gesuchte Parameter zu 97,5 % im darüber liegenden Bereich liegt. Es ist festzustellen, dass im Gegensatz zur mittleren Punktschätzung die Fehlerwahrscheinlichkeit lediglich bei 2,5 % liegt, zieht man dem Stand der Technik bzw. der statistischen Wissenschaften entsprechend in der stochastischen Bedarfsermittlung die untere Konfidenzgrenze heran. Der Umstand, dass die Österreichische Apothekerkammer im Rahmen der TU-Studie bei ihrer Berechnung von einer mittleren Punktschätzung ausgeht, hat Einfluss auf die Höhe der Einwohnergleichwerte. Im Beschwerdefall lässt sich feststellen, dass die Abweichungen in Bezug auf die Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze gegenüber dem Mittelwert der Punktschätzung, bezogen auf die im Apothekerkammergutachten ausgewiesenen Einwohnergleichwerte, zwischen 40 % und 76 % liegen würden, was sich deutlich auf die Höhe der Einwohnergleichwerte auswirkt. Festzustellen ist, dass das Apothekerkammergutachten unter Zugrundelegung der TU-Studie bei Heranziehung der mittleren Punktschätzung lediglich scheinbar präzise ist und in Bezug auf die gegenständliche Aufgabenstellung der Bedarfsermittlung im Zusammenhang mit Einwohnergleichwerten im Rahmen einer repräsentativen Untersuchung die untere Konfidenzgrenze aus statistischer Fachsicht heranzuziehen ist, womit die Fehlerquote lediglich 2,5 % beträgt und würde sich auf diese Art und Weise eine höhere Wahrscheinlichkeit ergeben, dass sich der „wahre Wert“ im Intervall befindet. Festzustellen ist auch, dass sich die TU-Studie nicht als ausreichend transparent erweist und auch keinerlei Informationen über Details zur verwendeten Software und zum Qualitätsniveau ersichtlich sind. Bei Einbeziehung regionaler Teilmodelle (z.B. auf Grundlage der OLG-Sprengel) würde sich das Bestimmtheitsmaß – also der erklärbare Bereich – auf bis zu 70 % vergrößern und wäre die Aussage diesfalls daher auch nicht unwesentlich stichhältiger, da sich der nicht erklärbare Bereich eben deutlich reduzieren würde.
In Bezug auf die im Rahmen der TU-Studie herangezogene „Mystery Studie“ gilt es festzuhalten, dass es dabei an der Angabe des Streuungsmaßes mangelt, sodass diese auch nicht dem Stand der Technik entsprechend erstellt wurde.
Die TU-Studie erweist sich hinsichtlich Repräsentativität als verbesserbar, ist eingeschränkt plausibel und insbesondere in Bezug auf das Nichtheranziehen der unteren Konfidenzgrenzen nicht dem Stand der Technik und Wissenschaften entsprechend erstellt und ist es bei einer derartigen Studie aus fachlicher Sicht auch erforderlich, diese alle fünf Jahre oder maximal alle zehn Jahre zu aktualisieren.
Auf Grundlage des Gutachtens des Ao. Univ.-Prof. Priv.-Doz. Ing. Mag. Dr. U V, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Informatik, Mathematik und Statistik vom 23.02.2023, ergänzt anlässlich der mündlichen Verhandlung am 11.05.2023, ist nach Durchführung des verwaltungsgerichtlichen Beweisverfahrens festzustellen, dass es sich bei der Studie der Technischen Universität W, Fachbereich Stadt- und Regionalforschung vom 03.08.2018, welche im Auftrag der Österreichischen Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten erstellt wurde, nicht um eine hinreichend repräsentative Studie handelt, welche in der vorliegenden Form im Verfahrensgegenstand dem erstellten Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer zugrunde gelegt werden durfte.
In der Stadtgemeinde H gab es in den vergangenen Jahren (2011 bis 2021) keine signifikanten Bevölkerungszuwächse. Diesbezüglich ist auf die Anlage 4 des Ergänzungsgutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 04.05.2023 zu verweisen und sind auch derzeit keine Tatsachen bekannt, welche einen signifikanten Bevölkerungszuwachs attestieren würden.
Hinsichtlich des Gebietes, in welchem sich die in Aussicht genommene Betriebsstätte (I H) des Beschwerdeführers projektsgemäß befinden soll, ist festzuhalten, dass im umliegenden Gebiet der Betriebsstätte der beantragten öffentlichen Apotheke derart relevante Bauvorhaben, welche auf ein sich dynamisch entwickelndes Siedlungsgebiet schließen lassen würden, nicht vorhanden sind. Der nächste stark frequentierte Verkehrsknotenpunkt ist der Bahnhof H in der St.-J-Straße und befindet sich in einer Entfernung von ca. 1,2 km zur beantragten Betriebsstätte. Die nächste größere medizinische Einrichtung ist das Landeskrankenhaus H, situiert am Kplatz, und befindet es sich in einer Entfernung von ca. 3 km zur in Aussicht genommenen Betriebsstätte der beantragten Beschwerdeführerapotheke.
Die beantragte Apotheke liegt nicht in einem Gebiet mit demografischen Besonderheiten.
Innerhalb eines Umkreises von rund 3 km der in Aussicht genommenen Betriebsstätte des Konzessionswerbers befinden sich 2 öffentliche Apotheken. Im Umkreis von 4 km ebenfalls 2 öffentliche Apotheken und im Umkreis von rund 9 km 4 öffentliche Apotheken. Dass all diese öffentlichen Apotheken verkehrsmäßig auch mittels PKW nicht gut erreichbar sind, vermag nicht festgestellt zu werden.
Die nächste öffentliche Bestandsapotheke ist die „C D-Apotheke“ in H, Rstraße, und befindet sich diese in einer Entfernung von 2,1 km zur beantragen Betriebsstätte der beschwerdegegenständlichen Apotheke. Die Apotheke „I J“, situiert in H, Kgasse, weist zur in Aussicht genommenen Betriebsstätte der antragsgegenständlichen Apotheke einen Abstand von 2,9 km auf. Der Abstand der „Q R Apotheke“ in Gdorf, Hstraße, beträgt 7,7 km und jener der Apotheke „Y Z“ in M A, Hstraße, 8,8 km.
Bezogen auf die nächste Apotheke („C D-Apotheke“) in H würde die Wegersparnis der Arzneimittelversorgung somit bei 2,1 km (Hinweg) liegen.
Das Vorliegen von besonderen örtlichen Verhältnissen im Sinne der Bestimmungen des § 10 Abs 6a ApG ist nicht festzustellen.
Auf Basis des in Rede stehenden Ansuchens ist vielmehr festzustellen, dass aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung, unter Berücksichtigung des Versorgungsangebotes durch bestehende Apotheken, einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken, es fallbezogen nicht geboten ist, die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG zu unterschreiten und liegt daher in Bezug auf die beantragte öffentliche Apotheke mit der in Aussicht genommenen Betriebsstätte auf Gst-Nr. S T, EZ ****, KG ***** U, H, I H, und dem beantragten Standort: „Beginnend am Kreisverkehr Hweg – dem Hweg Richtung Norden folgend, von dort in gedachter Linie bis zum Tweg – dem Tweg folgend bis zum Fweg, von dort in gedachter Linie bist zum Kreisverkehr L-Weg, von dort in gedachter Linie bis zur Kreuzung Eweg/E Straße, von diesem Punkt die gedachte Linie bis zum Wweg – B Straße, von dort die gedachte Linie bis zum Kreisverkehr I H, von dort in diesem Schnittpunkt Richtung Westen bis zum Kreisverkehr Hweg (Ausgangspunkt), sämtliche Straßenzüge beidseitig“, sowie auch unter Berücksichtigung der im apothekerkammerseitig im Gutachten vom 06.04.2023 vorgeschlagenen Standorteinschränkung: „I H *, * und *“ (Grundstücknummern ***, *** und S T), kein Bedarf vor.
Den fachlichen Ausführungen in Bezug auf die Methode des erstellten Sachverständigengutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023 ist Folgendes zu entnehmen:
„Das gegenständliche Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) basiert hinsichtlich der zu versorgenden Personen, die den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken im Falle der Neuerrichtung verbleiben, auf digitalen Landkarten von Österreich (basemap). „Basemap“ ist ein kartographisches Produkt, basierend auf den Verwaltungs-Geodaten der neun Bundesländer, der Graphenintegrations-Plattform (GIP.at), sowie der Länderpartner, allen voran den Städten und Gemeinden.
Die Karte deckt das gesamte österreichische Staatsgebiet homogen und flächendeckend ab und wird auf Basis der bei den Partnern vorliegenden originären Geodaten aktualisiert.
Die Karte und deren Geodatengrundlagen sind einem stetigen Aktualisierungsprozess unterworfen. Sowohl das kartographische Erscheinungsbild als auch die Geodatengrundlagen selbst werden laufend verbessert und aktualisiert. Die Straßendaten sind aus den digitalen Straßendaten der Firma Cb D abgeleitet (Datenstand September 2022). Die Straßendaten sowie die Landkarten werden um zusätzliche Inhalte (Einbahninformationen, Adressdaten, Landes-, Bezirks- und Gemeindegrenzen, Zählsprengelinformationen, Straßenkategorisierungen etc.) von Sa T angereichert und stehen in allen – individuell wählbaren – Maßstäben zur Verfügung, sodass im Bedarfsfall Ausschnittsvergrößerungen zur exakten Dokumentation des ermittelten Versorgungspolygons möglich sind.
Die Darstellung und die Ermittlung der jeweiligen Versorgungspolygone der einzelnen Apotheken erfolgt auf Basis der Esri Erweiterung Network Analyst des Programmes ArcGIS Pro Version 3.0.3. Dazu gehören unter anderem Funktionen, wie die automatische Ermittlung eines 500-Meter- bzw. 4-Kilometer-Polygons unter Berücksichtigung sämtlicher öffentlicher Fuß- bzw. Straßenverbindungen. Bei Entfernungen bis zu 500 Metern – ausgehend von der jeweils untersuchten Betriebsstätte – werden auch Fußwege berücksichtigt. Bei größeren Entfernungen werden ausschließlich ganzjährig befahrbare Straßenverbindungen herangezogen. Dieses Programm ermöglicht jede Art von Entfernungsmessungen und Entfernungshalbierungen auf Basis individueller Routenwahl (über jede mögliche Straßenverbindung). Zur Darstellung der Versorgungspolygone ist es notwendig neben der kürzesten Route auch die Nebenstrecken zu halbieren. Mittels händisch gesetzten Stopppunkten ist es möglich jede beliebige Route zwischen den Betriebsstätten streckenmäßig zu halbieren. Zur Ermittlung des Halbierungspunktes wird sowohl auf den Hin- als auch Rückweg Bedacht genommen und die aus beiden Strecken gebildete Summe halbiert. Die Versorgungspolygone entstehen durch Verbindung der ermittelten Halbierungspunkte. Dabei sind Straßenstücke, welche sogenannte Stichstraßen darstellen und nur eine einzige Einmündung in eine andere Straße haben, welche sich innerhalb des jeweiligen Polygons befindet, diesem jeweiligen Versorgungsgebiet zuzuordnen. Einbahnstraßen werden der räumlich näheren und leichter erreichbaren Apotheke zugeordnet. Gegebenenfalls ist eine konkrete Zuordnung der in bestimmten Straßenzügen und Häusern wohnhaften Bevölkerung zum Versorgungspotential der einen oder der anderen Apotheke vorzunehmen (VwGH 15.2.1999, Zl. 98/10/0090). Auf Basis dieser Versorgungspolygone erfolgt die Zurechnung der zu versorgenden Personen.
Die auf den Grundsätzen des Apothekengesetzes und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erstellten Versorgungspolygone werden elektronisch an Statistik Austria übermittelt. Dort wird die Anzahl der in dem jeweils so erstellten Polygon wohnenden Personen – getrennt nach Haupt- und Nebenwohnsitzen – erhoben und als Gesamtzahl je Polygon rückübermittelt.
Die Einwohnerzahlen der Hauptwohnsitze entstammen der Statistik des Bevölkerungsstandes vom Jänner 2022, die der Nebenwohnsitze dem Gebäude- und Wohnungsregister (GWR) vom Jänner 2022. Die Beschäftigtenzahlen entstammen der Arbeitsstättenzählung vom 31. Oktober 2020.
Zur Berücksichtigung von weiteren zusätzlich zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs. 5 ApG hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) wiederholt ausgesprochen, dass es dann, wenn die dafür erforderlichen einzelfallbezogenen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, zulässig ist, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener eines ständigen Einwohners steht, aufzuzeigen (VwGH vom 4. Juli 2005, Zl. 2003/10/0295 u.a.).
Die in den von der Österreichischen Apothekerkammer über mehrere Jahre verwendeten Studien zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus Ambulanzpatienten, Beschäftigten und Besuchern von Einkaufs- und Fachmarktzentren herangezogene Methodik wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit der Begründung verworfen, dass eine bloße Befragung von Personen keine geeignete Methode sei, um den zu ermittelnden durchschnittlichen Bedarf der Bevölkerung an Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG zu messen ist, zu erheben, sind dafür doch "alle verfügbaren Daten einzusetzen" (VwGH 22.04.2015, Zl. Ro 2015/10/0004).
Dementsprechend hat die Österreichische Apothekerkammer die Technische Universität W mit der Erstellung einer neuen, auf einem methodisch anderweitigen Zugang basierenden Studie beauftragt, um durch Einsatz aller verfügbaren Daten ein realitätsnahes Ergebnis zu erzielen.
Das Projekt der Technischen Universität W zum Versorgungspotential von Apothekenstandorten in Österreich hat ein Standardverfahren zur Ermittlung des Beitrags sogenannter Einflutungserreger im Rahmen der Bedarfsermittlung gemäß Apothekengesetz zum Ziel. Dabei steht die Abschätzung des Kundenpotentials bestehender Apotheken im Fokus, welche für jeden Apothekenstandort eine kleinräumig differenzierte Beurteilungsgrundlage des Potentials aufgrund ständiger Einwohner und weiterer zusätzlich zu versorgender Personen an den jeweils bestehenden Standorten schafft. Um die oben genannte Inanspruchnahme der Apotheken in einem Modell abbilden zu können, wurde ein multiples Regressionsmodell erarbeitet, welches die Umsatzbeiträge von anderen Nachfragekategorien als den ständigen Einwohnern in Österreich erfasst.
Ausgangspunkt der multiplen linearen Regressionsrechnung ist, dass ein Sachverhalt (die abhängige Variable) durch mehrere erklärende Sachverhalte (die unabhängigen Variablen) erklärt werden soll. Das grundlegende Ziel einer multiplen Regressionsanalyse liegt also darin, die Streuung einer abhängigen Variable Y möglichst gut (zu einem möglichst großen Anteil) durch unabhängige Variablen X1, X2,...,XN zu erklären. In der vorliegenden Studie ist die abhängige Variable der (bereinigte) Umsatz der Apothekenstandorte in Österreich, die unabhängigen Variablen sind die ständigen Einwohner sowie die Einflutungserreger.
Wesentliches Element der Analyse ist dabei, dass mit Hilfe eines Interaktionsmodells die Anziehungskraft von Apotheken und somit eine distanzabhängige Komponente der Nachfrage und Inanspruchnahme von einzelnen Apotheken durch Nachfrager in das Modell integriert ist. Die Technische Universität hat in Zusammenarbeit mit Sa T basierend auf ihrer Expertise ein Einwohnergleichwerte-Tool entwickelt, welches die Österreichische Apothekerkammer im Begutachtungsverfahren einsetzt (siehe beiliegende Studie zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten der Technischen Universität W vom 3.8.2018).
Die von der Technischen Universität W erstellte Studie ist eine Grundlagenstudie, im Zuge derer mittels statistischer Standardverfahren Versorgungsäquivalente erhoben wurden. Bei diesen handelt es sich um allgemein gültige Faktoren, die für die Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) als Basis dienen, um eine Umrechnung von zusätzlich zu versorgenden Personen in Einwohnergleichwerte – die sich an der Maßstabsfigur des ständigen
Einwohners orientiert – zu ermöglichen (siehe Seite 6 ff. der Studie).“
Beweiswürdigend ist weiters festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall beschwerdeführerseitig unter Vorlage von Gutachten bzw. akademischen, fachlichen Unterlagen des Univ.-Prof. Dr. Aa B, Ca D-Universität G und des Univ.-Prof. Dr. Oa P, W Hochschule, sowie des Sozialwissenschaftlers Mag. Ea F massiv auf gleicher fachlicher Ebene Kritik an der dem Apothekerkammergutachten zu Grunde liegenden „TU-Studie“ geäußert wurde, welche für die Ermittlung der Einwohnergleichwerte apothekerkammerseitig seit geraumer Zeit herangezogen wird.
In Ermangelung eines Amtssachverständigen zur Überprüfung der fachlichen Berechtigung der geäußerten Kritik an der besagten „TU-Studie“ erwies sich die Einholung eines fachlichen statistischen „Obergutachtens“ als essenziell und wurde im Verfahrensgegenstand das Gutachten des Ao. Univ.-Prof. Dr. U V, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Mathematik, Signalverarbeitung und Statistik in Österreich am Eb F, D H c/o TU-W, vom 23.02.2023 erstellt, welchem nachstehender verwaltungsgerichtlicher Auftrag zu Grunde lag:
„Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 04.10.2022, GZ: BHHF-207201/2020-59, wurde im Spruch I. Herrn Mag. pharm. Dr. A B die apothekenrechtliche Genehmigung (Konzession) zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einer Betriebsstätte auf Gst-Nr. S T der KG U (I H) mit dem „Standort der Betriebsstätte“ I H, Gst-Nr. ***, S T, ***, KG U, auf Rechtsgrundlagen §§ 9, 10, 11, 46 und 51 ApG 1906, RGBl. Nr. 5/1907 idF BGBl. I Nr. 65/2022, erteilt.
Im Behördenverfahren wurde von Seiten der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Steiermark, ein in der Folge auch ergänztes Bedarfsgutachten vom 26.08.2021, zu Zl-KZN/NK/2020/036, welches beiliegt, erstellt.
Dieses Gutachten hat in Bezug auf die laut der Sachverständigen Österreichischen Apothekerkammer betroffenen beiden Apotheken, unter Berücksichtigung des verfahrenseinleitenden Antrages des Herrn Mag. pharm. Dr. A B, für die „C D Apotheke“ in H, deren Inhaberin vor dem Verwaltungsgericht gegen den genannten Bescheid u.a. Beschwerde erhoben hat, ein Versorgungspotenzial in Summe von 5.559 Personen ergeben, welches sich aus 4.048 ständigen Einwohnern, 447 Hauptwohnsitzen, 121 Einwohnergleichwerten aus Personen mit Nebenwohnsitz und 943 Einwohnergleichwerten aus Beschäftigen zusammensetzt und ergab sich bei der zweiten geprüften bestehenden öffentlichen Apotheke „Y Z“ in M A, deren Inhaberin keine Beschwerde erhoben hat, ein Versorgungspotenzial in Summe von 6.153 Personen (1.776 Personen aus ständigen Einwohnern 3.275 Personen aus Hauptwohnsitzen, 249 Einwohnergleichwerte aufgrund der bestehend bleibenden Hausapotheken in U, St und L zu [22 % berücksichtigt], 307 Einwohnergleichwerte aus Personen mit Nebenwohnsitzen und 546 Einwohnergleichwerte aus Beschäftigten.
Dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer ist zu entnehmen, dass es sich bei diesen unter Berücksichtigung des Antrages verbleibenden Versorgungspotenzialen um einen Mindestwert handelt, also bei Prüfung offenbar noch weitere Personen nach § 10 Abs 5 Apothekengesetz sich ergeben würden.
In rechtlicher Hinsicht ist es so, dass wenn die Zahl der ständigen Einwohner nach § 10 Abs 4 Apothekengesetz aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die aufgrund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden, aufgrund der vorgenommen Prüfung, weniger als 5.500 Personen beträgt, so sind gemäß § 10 Abs 5 Apothekengesetz die aufgrund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen. Gegenständlich wurden in Bezug auf die beschwerdeführende „C D Apotheke“ 121 Personen in Form von Einwohnergleichwerten aus Personen mit Nebenwohnsitz sowie 943 Einwohnergleichwerte aus Beschäftigten von Seiten der Österreichischen Apothekerkammer berücksichtigt.
Die Ermittlung dieser Einwohnergleichwerte aufgrund von Nebenwohnsitzen sowie aus Beschäftigten erfolgte aufgrund der Studie der Technischen Universität W vom 03.08.2018 aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten, wobei die Anzahl der Tage, an denen sich eine Person durchschnittlich an ihrem Nebenwohnsitz aufhält im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels der im Gutachten ersichtlichen Formel ermittelt wurde und auch die Ermittlung der Einwohnergleichwerte aufgrund der Beschäftigten erfolgte unter Zugrundelegung der besagten Studie der TU W aufgrund der dort ermittelten Regressionskoeffizienten und der von der TU W ermittelten Gewichtung für Beschäftigte im Vergleich zum Regressionskoeffizienten eines ständigen Einwohners mittels der im Apothekerkammergutachten ersichtlichen Formel.
Nach der höchstgerichtlichen Judikatur ist es grundsätzlich zulässig auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen, wenn die erforderlichen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind (vgl. zB. VwGH am 14.12.2007, 2005/10/0228).
Fallbezogen wird beschwerdeführerseitig auch nicht das grundsätzliche Heranziehen einer Studie in Frage gestellt, sondern die herangezogene Methode der TU-Studie durch Vorlage akademischer Unterlagen, welche in anderen Konzessionserteilungsverfahren bereits zur Vorlage gebracht wurden, auf gleicher fachlicher Ebene auch wissenschaftlich kritisiert. Vorgelegt wurden die „Einschätzung zur Eignung der „TU-Studie“ für die Bewertung von Apothekenneuansiedlungen“ von Univ.-Prof. Dr. rer. nat. Aa B vom 11.10.2021, Universität G und die Expertise über „Mängel und Fehler der Schätzung von Einwohnergleichwerten in der Studie der TU-W“ von Univ.-Prof. Dr. Oa P vom Oktober 2021, sowie eine fachliche Stellungnahme des Sozialwissenschaftlers Mag. Ea F und eine darauf bezugnehmende fachliche Stellungnahme des Univ.-Prof. Dr. Oa P.
Prof. Dr. Aa B bezweifelt insbesondere in seiner Gesamtwürdigung auf Seite 5 f. die Eignung der „TU-Studie“ für die Berechnung der Einwohnergleichwerte zur Bewertung von Auswirkungen von Apothekenneuansiedlungen und Univ.-Prof. Dr. Oa P geht von Mängeln und Fehlern bei der Schätzung von Einwohnergleichwerten aus und führt in seiner Expertise (S. 20) insbesondere auch aus, dass die Apothekerkammer für zukünftige Bedarfsgutachten die 95-%-Konfidenzgrenzen der Einwohnergleichwerte von den Studienautoren nachzufordern und darauf zu drängen hätte, dass auch die anderen in seiner Expertise aufgedeckten Fehler korrigiert würden. Vorgebracht wurde, dass die „TU-Studie“ nicht auf wissenschaftlich nachvollziehbaren statistischen Methoden fuße und aus mehrfachen Gründen nicht nachvollziehbar sei. Univ.-Prof. Dr. Oa P ging insbesondere auch in einem Verfahren vor einem anderen Verwaltungsgericht davon aus, dass bei Anwendung strikter statistischer Grundsätze ein Intervall mit einer oberen und unteren Konfidenzgrenze für Einwohnergleichwerte sich ergeben würde, wobei für Verwaltungshandeln seiner Auffassung nach und nach Auffassung der beschwerdeführenden Inhaberin der „C D Apotheke“ stets auch die untere Grenze einer konservativen Sichtweise heranzuziehen sei und die Konfidenzgrenzen nach statistischen Grundsätzen somit zu ermitteln wären. Die untere Grenze wäre für die Feststellung der Einwohnergleichwerte heranzuziehen, was nicht passiert sei, sodass das Gutachten auch nach falschen statistischen Grundsätzen erstattet worden sei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat die Vorgängerstudien in rechtlicher Hinsicht „gekippt“.
Nach der höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. VwGH am 30.09.2015, 2013/10/0147) hat sich die Bedarfsbeurteilung „primär an der Wohnbevölkerung zu orientieren, im Übrigen ist jedoch auch ein durch andere Umstände als den Wohnsitz begründeter Bedarf an einer öffentlichen Apotheke zu berücksichtigen. Während der Gesetzgeber bei der Beurteilung des Bedarfes durch die Wohnbevölkerung jedoch auf eine Durchschnittsbetrachtung abstellt, sodass der "ständige Einwohner" als "zu versorgende Person" gilt, ohne dass im Einzelnen festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an der öffentlichen Apotheke (mit)begründet wird, sind bei der Beurteilung des durch andere Umstände als den Wohnsitz hervorgerufenen Bedarfes grundsätzlich auf die im Gesetz angeführten Tatbestände ("Beschäftigung", "Einrichtungen", "Verkehr") bezogene Ermittlungen erforderlich, aus denen eine Inanspruchnahme der betreffenden Apotheke(n) ersichtlich wird, die jener durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des § 10 ApG) entspricht. Erst auf einer solchen Grundlage kann die Anzahl jener "zu versorgender Personen" ermittelt werden, die iSd § 10 Abs. 5 ApG bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind (vgl. zu all dem das Vorerkenntnis zur Zl. 2010/10/0254, mwN).
Im genannten Vorerkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt:
"Schließlich erweist sich noch die dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende Beurteilung des Ausmaßes, indem die Apothekennutzung durch einfache 'Besucher der Einkaufszentren' jenem durch ständige Einwohner entspricht, als mangelhaft. Der als Maßstab herangezogene Umstand, dass 2000 Befragte angegeben hätten, in den letzten 12 Monaten eine Apotheke durchschnittlich 12,25 Mal aufgesucht zu haben, besagt in Wahrheit nämlich noch nichts über das (in der Sache wesentliche) Ausmaß der Inanspruchnahme einer öffentlichen Apotheke durch einen 'ständigen Einwohner' iSd § 10 ApG. (...)
In der Frage, in welchem Ausmaß durch einen 'ständigen Einwohner' im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 und Abs. 3 ApG Bedarf an einer öffentlichen Apotheke begründet wird, geht es (...) nicht um Gegebenheiten des konkreten Falles. Vielmehr stellt der Gesetzgeber hier auf eine Durchschnittsbetrachtung ab: Der 'ständige Einwohner' gilt als 'zu versorgende Person', ohne dass im Einzelfall festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an einer öffentlichen Apotheke begründet wird (vgl. z. B. das hg. Erkenntnis vom 26. September 2011, Zl. 2009/10/0261, und die dort zitierte Vorjudikatur). Gleichzeitig ist der 'ständige Einwohner' als 'Maßstabfigur' die zentrale Bezugsgröße für die Frage, ob bei Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke (noch) von der Existenzfähigkeit einer bestehenden öffentlichen Apotheke ausgegangen werden kann; dies ist nur dann zu bejahen, wenn von der bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin mindestens 5500 Personen zu versorgen sein werden und zwar in einem Ausmaß, das der Versorgung von 5500 ständigen Einwohnern entspricht.
Bei der Ermittlung des durch einen 'ständigen Einwohner' hervorgerufenen Bedarfs nach einer öffentlichen Apotheke, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG gemessen werden kann, ist daher im Sinne einer Durchschnittsbetrachtung der Bedarf der Bevölkerung nach Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen heranzuziehen. Dabei können der durchschnittliche Medikamentenverbrauch, der Arzneimittelumsatz udgl. nicht außer Acht gelassen werden. Es sind alle verfügbaren Daten einzusetzen, um jenen Durchschnittsbedarf festzustellen, der dem Bedarf eines 'ständigen Einwohners' im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG zugrunde liegt.
Zur Feststellung dieses Bedarfs war die dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende Methode der Befragung von Personen über die ihnen erinnerliche Häufigkeit ihrer Apothekenbesuche in den letzten 12 Monaten somit nicht geeignet. Die den Ergebnissen der Studie zugrundeliegende Gleichsetzung der durch Befragung ermittelten Nutzungsfrequenz einer Apotheke 'durch jeden Österreicher und jede Österreicherin' (12,25 Mal pro Jahr) mit dem Ausmaß der Inanspruchnahme einer öffentlichen Apotheke durch einen 'ständigen Einwohner' gemäß § 10 ApG belastet daher die darauf aufbauende Berücksichtigung von Kunden der in Rede stehenden Einkaufszentren wie 'ständige Einwohner' mit einem (weiteren) Mangel."
4.3. Nach der hg. Rechtsprechung ist somit eine bloße Befragung von Personen keine geeignete Methode, um den nach dem Gesagten zu ermittelnden durchschnittlichen Bedarf der Bevölkerung an Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG zu messen ist, zu erheben, sind dafür doch "alle verfügbaren Daten einzusetzen" (vgl. das erwähnte hg. Erkenntnis vom 22. April 2015, Zl. Ro 2015/10/0004).“
In Ermangelung vorgelegener fachlicher Expertisen, welche die den Apothekerkammergutachten in der Folge zugrunde gelegte nunmehrige „TU-Studie“ in fachlicher Hinsicht in Zweifel zogen, wurde diese „TU-Studie“ bis dato von Seiten des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark auch akzeptiert, wobei durch Vorlage der genannten akademischen Unterlagen Zweifel an der fachlichen Richtigkeit, Vollständigkeit bzw. Repräsentativität aufkommen.
Von Seiten der Österreichischen Apothekerkammer wurde bisher immer der Standpunkt vertreten, dass die zugrunde gelegte Studie der TU-W, welche als Grundlage zur Abbildung der Inanspruchnahme der Apotheken ein Regressionsmodell wählt, die Beiträge zum bereinigten Umsatz der Apothekenstandorte in Österreich durch unabhängige Variablen „ständige Einwohner“, „Kaufkraftindex“, „Nebenwohnsitz Touristen (nicht ständige Einwohner)“, „Beschäftigte und Einzelhandelsdichte“, „Patientenfrequenz –Ambulanzen“, „Verkehrsknoten“ sowie „Hausapotheken“ bestmöglich erklärt. Am Durchschnittsbedarf des ständigen Einwohners seien auch die anderen Koeffizienten gemessen worden und die Abbildung von Einwohnergleichwerten in Bezug auf dieses Verhältnis möglich, wobei auch die Möglichkeit von Doppelzählungen sachverständigenseitig stets ausgeschlossen wurden. Aufgrund der fachlichen Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer in einem geführten Verfahren wurde auch festgehalten, dass im Rahmen der Ermittlung der Regressionskoeffizienten als Bezugsgröße in der in Rede stehenden „TU-Studie“ der durchschnittliche Umsatz des ständigen Einwohners herangezogen wurde und wurde diesbezüglich bisher festgestellt, dass der Wert der sich als durchschnittlicher Umsatz des ständigen Einwohners bei den Apotheken niederschlägt, aus der Sicht des ständigen Einwohners, dessen durchschnittlichem Umsatz bzw. Arzneimittelverbrauch (bewertet in Geld) entspricht, wobei apothekerkammerseitig auch ausgeführt wurde, dass der höchstgerichtlichen Judikatur auch nicht zu entnehmen sei, dass die zu berücksichtigende Größe des Arzneimittelverbrauches in Form der Anzahl der Packungen und nicht wertmäßig bemessen werden könne. Auf die Anzahl der Packungen als Parameter für die Ermittlung des Arzneimittelverbrauches sei lediglich im Rahmen der Befragungen, auf welche von Seiten des Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit der höchstgerichtlich nicht zugelassenen gfK-Studie (Vorgängerstudie) zurückgegriffen worden. Auch sei in Bezug auf die Einheit pro Packung bei Arzneimitteln festzuhalten, dass weder die Packungsgröße, die Konsistenz des Inhaltes (Pulver, Kapseln, Flüssigkeiten, Salben usw.), noch die Verpackungseinheit (Dose, Flasche, Tube usw.) ident sei. Ausgeführt wurde in einem Verfahren auch, dass Basis der in Rede stehenden „TU-Studie“ für die Ermittlung der Einwohnergleichwerte die tatsächlichen Umsatzdaten aller öffentlichen Apotheken Österreichs gewesen seien und für die Ermittlung der einzelnen Regressionskoeffizienten alle Daten eingesetzt worden seien, die in entsprechender Qualität flächendeckend zur Verfügung gestanden seien. Von Seiten der Sachverständigen Österreichischen Apothekerkammer wurde auch stets davon ausgegangen, dass die „TU-Studie“ repräsentativ sei und eine Grundlagenstudie sei, im Zuge derer mittels statistischer Standardverfahren Umrechnungsfaktoren erhoben worden seien und handle es sich dabei um allgemein gültige Faktoren, die für die Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer als Basis dienen würden, um die Umrechnung von zusätzlich zu versorgenden Personen in Einwohnergleichwerte – die sich an der Maßstabsfigur des ständigen Einwohners orientieren – zu ermöglichen. In der Studie sei ein mit Hilfe anerkannter wissenschaftlicher Methoden Versorgungsäquivalente erhoben worden, die der Berechnung der Einwohnergleichwerte zugrunde gelegt worden seien.
Es wird daher ersucht, das beiliegende Apothekerkammergutachten aus der Sicht des Sachverständigen für (angewandte) Statistik, bezogen auf die zur Ermittlung der Einwohnergleichwerte, gegenständlich bis dato insbesondere aus Nebenwohnsitzen und Beschäftigten, herangezogene „TU-Studie“ unter Bedachtnahme auf die genannten, im Beschwerdefahren auch vorgelegten „akademischen Unterlagen“ einer fachlichen Prüfung auf Richtigkeit, Vollständigkeit und Repräsentativität durch den do. Sachverständigen im Rahmen des Gutachtens zu unterziehen, wobei für das Verwaltungsgericht nicht nur von Interesse ist, ob die genannte „TU-Studie“ und damit das darauf basierende Gutachten in Bezug auf die ermittelten Einwohnergleichwerte, hinsichtlich der dargestellten Methode auch dem Stand der Wissenschaft – insbesondere nach statistischen Grundsätzen – einhält, sondern im Besonderen auch unter Bezugnahme auf die geäußerte fachliche Kritik auch hinreichend repräsentativ ist, zumal sich die Modellgüte auch in einem Bereich von lediglich etwas mehr als 50 % bewegt und eine nicht unerhebliche Anzahl von Sachverhalten durch das Modell nicht erklärt werden hat können. Es wird daher ersucht, die Aussagen hinsichtlich der Repräsentativität der in Rede stehenden „TU-Studie“ anhand des derzeitigen Standes der einschlägigen Wissenschaften zu beurteilen und ergeht überdies das Ersuchen auch darzulegen, inwieweit, aufgrund welcher Sachverhalte davon auszugehen ist, dass sämtliche verfügbaren und belastbaren Daten, bei der Durchschnittsbetrachtung des Bedarfs einsetzt wurden und auch der durchschnittliche Medikamentenverbrauch und Arzneimittelumsatz berücksichtigt wurde und an diesem Durchschnittsbedarf die Inanspruchnahme iSd § 10 Abs 5 Apothekengesetz im Rahmen dieser, von Seiten der Sachverständigen Österreichische Apothekerkammer herangezogenen Methode gemessen wurde. Somit sind neben der Repräsentativität auch Aussagen zur fachlichen Richtigkeit, Vollständigkeit und Plausibilität unter Bedachtnahme auf die erwähnte geäußerte fachliche Kritik zu treffen.“
Dem übermittelten Gutachten des verwaltungsgerichtlicherseits bestellten nichtamtlichen Sachverständigen vom 23.02.2023, welchem die darin angeführten Anhänge angeschlossen gewesen sind, ist im Detail Folgendes zu entnehmen:
„
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Im Ergänzungsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023 wurde apothekerkammerseitig zum Vorschlag der Intervallschätzung von Prof. Dr. Aa B unter Bezugnahme auf ein Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 29.09.2021, 48.30-1349/2021-16, Nachstehendes ausgeführt:
„Prof. Dr. Aa B moniert, dass die TU-Studie von einer Punktschätzung und nicht von einer Intervallschätzung ausgeht. Ginge die TU-Studie von einer Intervallschätzung aus, wäre diese für die Bedarfsprüfung unanwendbar, da die Einwohnergleichwerte dann in einem Intervall mit einer Bandbreite “von bis” angegeben werden müssten. Dies würde eine präzise Bedarfsermittlung nicht ermöglichen. Dem Apothekengesetz und der dazu ergangenen Judikatur ist keine Bandbreite zu entnehmen, innerhalb welcher die Anzahl der verbleibenden zu versorgenden Personen zu liegen hat. Die Zahl von 5.500 zu versorgenden Personen ist im Apothekengesetz (abgesehen von der Unterschreitungsmöglichkeit des § 10 Abs. 6a ApG) als Fixwert und nicht in Form einer Bandbreite definiert. Ebenso ist dem Hinweis, dass insbesondere ein Worst Case (Mindestwert) bei der Ermittlung von Einwohnergleichwerten relevant wäre, nicht zu folgen, da sich der VfGH in seiner im Zusammenhang mit der Bedarfsprüfung stehenden Judikatur nicht nur mit dem Schutz der bestehenden öffentlichen Apotheken auseinandergesetzt hat, sondern in seine Entscheidungen immer auch das Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit miteinbezogen hat. Aus dem Blickwinkel der Erwerbsausübungsfreiheit wäre dann hinsichtlich der Ermittlung der Einwohnergleichwerte aber nicht der Worst Case, sondern der Best Case (Höchstwert) relevant.“
In Bezug auf den Vorschlag der Stützung der Einwohnergleichwerte auf die untere Grenze des Konfidenzintervalls des Prof. Dr. Oa P hielt die Österreichische Apothekerkammer im angeführten Ergänzungsgutachten Folgendes fest:
„Prof. Dr. Oa P moniert, dass die 95%-Konfidenzgrenzen der Einwohnergleichwerte zu veröffentlichen sei und sodann immer von der untersten Grenze der zu versorgenden Personen ausgegangen werden müsse. Wie bereits im vorigen Punkt erläutert, würde auch dieser Ansatz dem Apothekengesetz widersprechen, da es sich dabei um einen Mindestwert bei der Ermittlung von Einwohnergleichwerten handeln würde. Der VfGH hat sich in seiner im Zusammenhang mit der Bedarfsprüfung stehenden Judikatur nicht nur mit dem Schutz der bestehenden öffentlichen Apotheken auseinandergesetzt, sondern in seine Entscheidungen immer auch das Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit miteinbezogen. Aus dem Blickwinkel der Erwerbsausübungsfreiheit wäre dann hinsichtlich der Ermittlung der Einwohnergleichwerte aber nicht der Mindestwert, sondern der Höchstwert relevant.“
In Bezug auf das erstellte Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen Ao. Univ.-Prof. Dr. U V wurde von Seiten des Österreichischen Apothekerkammer in ihrem ergänzenden Gutachten vom 06.04.2023 folgende Stellungnahme abgegeben:
„Wie der Obergutachter mehrfach ausführt, ist ihm das Apothekengesetz nicht näher bekannt. Zu dem von ihm als am dringlichsten eingestuften Verbesserungsvorschlag bezüglich der Beschreibung der Konfidenzgrenzen der EWG ist, anzumerken, dass Intervallschätzungen weder im Apothekengesetz noch in der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur vorgesehen sind. Dem Apothekengesetz und der dazu ergangenen Judikatur ist keine Bandbreite zu entnehmen, innerhalb welcher die Anzahl der verbleibenden zu versorgenden Personen zu liegen hat. Die Zahl von 5.500 zu versorgenden Personen ist im Apothekengesetz (abgesehen von der Unterschreitungsmöglichkeit des § 10 Abs. 6a ApG) als Fixwert und nicht in Form einer Bandbreite definiert. Würde die Österreichische Apothekerkammer in ihren Gutachten zu jedem EWG eine Bandbreite angeben, innerhalb derer sich der jeweilige EWG bewegen könnte, würde das Gutachten nicht dem Gesetz entsprechen.
Zur Einbeziehung der Altersstruktur weist die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) auf die Entscheidung des VwGH vom 20.9.93 92/10/0009 hin, in welcher dieser eine höhere Berücksichtigung von Personen in Altersheimen – sohin eine Berücksichtigung von demographischen Verhältnissen - verneint hat. Argumentiert wurde dies damit, dass das ApG hierfür keine Grundlage biete.
Zur Einführung von Regionalmodellen hält die Österreichische Apothekerkammer (Landesgeschäftsstelle Steiermark) fest, dass bei Erstellung der TU-Studie dies sehr wohl diskutiert wurde, eine Umsetzung aber schlichtweg unmöglich ist. Es gibt Apothekenkonzessionsverfahren, bei denen Polygone der umliegenden betroffenen Apotheken sowohl teilweise im ländlichen als auch teilweise im städtischen Gebiet liegen. Würde man unterschiedliche Modelle zur Berechnung von zusätzlich zu versorgenden Personen iSd § 10 Abs. 5 ApG heranziehen, würde man vor dem Problem stehen, welches Modell bei jenem oben genannten Beispiel herangezogen werden sollte.
Hinsichtlich der Kritik an der Mystery-Shopping-Studie ist festzustellen, dass es sich bei den berücksichtigten Daten um Beobachtungen durch diesbezüglich speziell unterwiesene Personen handelt und die Ergebnisse somit als objektive Beurteilungen zu werten sind. Ebenso ist darauf hinzuweisen, dass die zu beurteilenden Kriterien im Allgemeinen nicht kurzfristigen Änderungen unterworfen sind, sodass auch aus einer geringen Zahl zeitlich verteilter Beobachtungen eine objektive Beurteilung möglich ist.“
Darüber hinaus wurde in diesem Gutachten zur TU-Studie apothekerkammerseitig im Detail noch wie folgt Stellung genommen:
„Die Österreichische Apothekerkammer sieht keinen Anlass die Studie der TU W bei der Bedarfsermittlung nicht anzuwenden. In die Studie sind alle Daten eingeflossen, die aktuell (im Hinblick auf den zeitlichen Abstand der Daten untereinander), vollständig, raumbezogen und flächendeckend für ganz Österreich verfügbar waren. Aufgrund des Anwendungsraumes für ganz Österreich stellt diese Studie eine Durchschnittsbetrachtung dar. Als Grundlage zur Abbildung der Inanspruchnahme der Apotheken wurde ein Regressionsmodell gewählt, welches die Beiträge zum bereinigten Umsatz der Apotheken in Österreich (1.328, Stand 31.12.2014) durch die unabhängigen Variablen „ständige Einwohner“, „Kaufkraftindex“, „Nebenwohnsitz und Touristen (nicht ständige Einwohner)“, „Beschäftigte und Einzelhandelsdichte“, „Patientenfrequenz-Ambulanzen“, „Verkehrsknoten“ sowie „Hausapotheken“ bestmöglich erklärt. Die Umsätze sind insofern bereinigt, als Umsätze für hochpreisige Produkte (Arzneimittel, die mehr als € 200 im Einkauf kosten) mangels nachvollziehbarer Logik hinsichtlich ihrer räumlichen Verteilung außer Ansatz bleiben, um eine Schwächung des Modells zu vermeiden. Am Durchschnittsbedarf des ständigen Einwohners werden auch die anderen Koeffizienten gemessen. Die methodischen Grundlagen des Modells wurden auf Seite 7 ff im Erläuterungsbericht zur TU-Studie vom 03.08.2018 dargestellt. Bei den verwendeten Methoden handelt es sich um allgemein anerkannte statistische Verfahren. Ergebnis der Studie sind also allgemein gültige Kennzahlen, die auf empirischen Untersuchungen mit statistischen Methoden beruhen und im Vergleich zum ständigen Einwohner als Maßstabsfigur betrachtet werden. Doppelzählungen sind auf Basis dieses Modells – Ermittlung des Einflusses der jeweiligen Variablen auf den Umsatz – ausgeschlossen.
Wie bereits oben ausgeführt wurde, basiert das Modell der TU W auf einem allgemein anerkannten statistischen Verfahren der Regressionsanalyse, das zum Ziel hat, die Zusammenhänge zwischen der abhängigen Variable „Umsatz“ und den unabhängigen Variablen der den Umsatz generierenden Faktoren zu ermitteln.
Im Rahmen der Ermittlung der Regressionskoeffizienten wurde der durchschnittliche Umsatz des ständigen Einwohners herangezogen. Dazu kann festgestellt werden, dass jener Wert, welcher sich als durchschnittlicher Umsatz des ständigen Einwohners bei den Apotheken niederschlägt, aus Sicht des ständigen Einwohners dessen durchschnittlichem Umsatz bzw. Arzneimittelverbrauch (bewertet in Geld) entspricht. Der Judikatur des VwGH ist aus Sicht der Österreichischen Apothekerkammer nicht zu entnehmen, dass der vom VwGH als zu berücksichtigende Größe angeführte Arzneimittelverbrauch in Form der Anzahl der Packungen und nicht wertmäßig zu bemessen sei.
Die TU-Studie hat ergeben, dass der Regressionskoeffizient des ständigen Einwohners € 175,734 beträgt. Das bedeutet, dass statistisch ein ständiger Einwohner in seiner „Rolle“ als ständiger Einwohner € 175, 734 pro Jahr zum Umsatz einer österreichischen Apotheke beiträgt. Die übrigen Variablen generieren ebenso einen entsprechenden Beitrag zum Umsatz. Die TU-Studie geht nicht davon aus, dass der Jahres-Pro-Kopf-Medikamentenverbrauch eines Österreichers € 175,734 beträgt,
sondern dieser Betrag bildet den Anteil eines ständigen Einwohners in seiner „Rolle“ als ständiger Einwohner zum Apothekenumsatz ab.
Der ständige Einwohner generiert nicht 100% seines Arzneimittelumsatzes am Wohnort.
Die € 175,734 (ohne Hochpreisprodukte) werden vom ständigen Einwohner an seinem Wohnort generiert. Wie der TU-Studie zu entnehmen ist, kommen zu den € 175,734 noch weitere Umsätze aus den Bereichen Zweitwohnsitz, Tourismus, Verkehrsknoten, Ambulanzbesuche, Beschäftigung und Besuchen von Einkaufzentren bzw. -straßen hinzu.
Bei den Ergebnissen in der TU-Studie handelt es sich um eine Durchschnittsbetrachtung über Gesamtösterreich. Wie bei jeder Durchschnittsbetrachtung gibt es Ausreißer in die eine oder die andere Richtung. Um einen Erklärungswert von 100 % zu erreichen, müsste man von jedem Kunden jeden Einkauf in einer öffentlichen Apotheke in ganz Österreich genau einer bestimmten Veranlassung (warum kauft er gerade hier aus welchem Antrieb seine Medikamente ein) zurechnen können.
Die TU-Studie kommt in ihrer Betrachtung auf einen Erklärungswert von rd. 50 % der Varianz. Das Bestimmtheitsmaß bezieht sich auf den Erklärungswert des gesamten Modells und ist in der einfachen und multiplen linearen Regression definiert als „der Anteil der durch die Regression erklärten Quadratsumme an der zu erklärenden totalen Quadratsumme“ und gibt an, wie viel Streuung in den Daten durch ein vorliegendes lineares Regressionsmodell „erklärt“ werden kann. Das bedeutet, dass nicht der Umsatz zu 50 % erklärt wird, sondern die durchschnittlichen Abweichungen vom Mittelwert (siehe untenstehendes Beispiel; Quelle: Wikipedia/Bestimmtheitsmaß). Die Gründe für solche Abweichungen liegen im Modell der TU W zu einem Teil im menschlichen Verhalten, welches in einem Prognosemodell nicht vollständig abgebildet werden kann.
Festzuhalten ist, dass sich die Prognose im Rahmen der Bedarfsprüfung an objektiven Umständen orientiert. Es ist daher ohne Bedeutung, ob Personen, die unter den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit dem Versorgungspotential einer bestehenden öffentlichen Apotheke zuzuordnen sind, ihren Arzneimittelbedarf tatsächlich (auch) in anderen Apotheken decken (vgl. hierzu z.B. die Erkenntnisse vom 29. Juni 1998, Zl. 98/10/0088, und vom 11. Mai 1998, Zl. 98/10/0092).
Je nachdem um welchen Bereich es sich handelt, sind kleinere oder größere Erklärungswerte eines Modells zu erwarten, in der Physik z.B. wird meist ein höherer Erklärungswert erreicht werden. In Bereichen, in denen es vordergründig darum geht, menschliches Verhalten vorherzusagen bzw. zu erklären, sind deutlich kleinere Erklärungswerte zu erwarten. Dies ist dadurch zu erklären, dass auf das menschliche Verhalten zahlreiche und häufig nicht direkt messbare Einflüsse wirken. Warum ein Mensch genau diese eine Apotheke aufsucht, ist auf zahlreiche verschiedene Gründe zurückzuführen, die nicht zu 100% erklärt werden können.
Zur Repräsentativität wird ausgeführt, dass in der TU-Studie alle Daten die flächendeckend für ganz Österreich vorgelegen sind auch eingesetzt wurden. Für einzelne Bahnhöfe liegen bereits Frequenz- und Verbindungsdaten vor, jedoch nicht für alle Bahnhofe, weshalb diese Daten nicht eingesetzt werden können, solange sie nicht für ganz Österreich vorliegen. Denn dann wäre keine Repräsentativität gegeben, wenn nur einzelne verfügbare Daten eingesetzt werden. Da alle flächendeckend verfügbaren Daten für ganz Österreich in die TU-Studie eingeflossen sind, ist diese für Österreich repräsentativ.
Zusammenfassend und abschließend ist festzuhalten, dass ausschließlich die Studie der TU W von der Österreichischen Apothekerkammer als geeignete Grundlage herangezogen wird, um zusätzliches Versorgungspotential gemäß § 10 Abs. 5 ApG in Einwohnergleichwerte umzurechnen, damit es entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) in der Bedarfsbeurteilung auch Berücksichtigung finden kann. Eine andere adäquate Umrechnungsbasis in derselben Qualität liegt der Österreichischen Apothekerkammer derzeit nicht vor.“
Ungeachtet des Umstandes, dass durch das vorliegende schlüssige Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen auch im Beschwerdeverfahren geäußerte fachliche negative Kritik teilweise entkräftet wurde und sachverständigenseitig auch diverses, näher aufgezeigtes Verbesserungspotenzial im Zusammenhang mit dieser herangezogenen Studie der TU-W, welche der Apothekerkammer zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten dient, aufgezeigt wurde, wurden von Seiten des nichtamtlichen Sachverständigen in diesem Gutachten aus fachlicher Sicht auch durchaus gravierende Mängel nachvollziehbar dargetan, welche sich im Besonderen auch auf die jeweilige Höhe apothekerkammerseitig im Rahmen der Gutachtenserstellung unter Heranziehung der genannten TU-Studie ermittelter Einwohnergleichwerte auswirken.
Insbesondere wurde in diesem Gutachten auch überzeugend bemängelt und damit den Privatgutachtern inhaltlich weitgehend zugestimmt, dass in der Anwendung lediglich eine mittlere Punktschätzung verwendet wird und ergab sich diesbezüglich für den nichtamtlichen Sachverständigen in fachlicher Hinsicht aus der Nichtbeachtung der Streuung der Faktoren auch der Eindruck „scheinbarer Präzision“ und wurde von ihm schlüssig dargelegt, dass es aufgrund der bestehenden Unsicherheit fachlich richtig wäre, die Berechnung vom Best- und Worst-Case mit Hilfe der Grenzen der Konfidenzintervalle der Einwohnergleichwerte-Faktoren, für welche ein Signifikanzniveau von fünf Prozent angegeben wurde, vorzunehmen, wobei er aus statistischer Fachsicht auch festhielt, dass die Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze, bezogen auf den „Worst-Case“, inhaltlich relevant wäre.
Auch solle die korrekte Verwendung der EGW-Faktoren für Best- und Worst-Case Berechnung in der TU Studie anhand eines Beispiels konkret erklärt werden und bei Erforderlichkeit einer Punktschätzung müsste aus fachlicher Sicht der derzeit verwendete mittlere Wert gegen den Worst-Case ausgetauscht werden, um die Robustheit der Vorhersage zu maximieren. Unbeschadet der Tatsache, dass sachverständigenseitig auch der getroffenen Bewertung der Intransparenz der TU-Studie bezüglich der genauen Vorgangsweise sowie abgeleiteten Variablen bzw. Entscheidungen weitgehend zugestimmt wurde und auch festgehalten wurde, dass zahlreiche Aspekte darin detaillierter dargestellt werden hätten sollen, nahm der nichtamtliche Sachverständige in seinem Gutachten zwar den Standpunkt ein, dass ein Bestimmtheitsmaß von 50,7 %, bezogen auf die Komplexität der Aufgabe und die geringe Zahl der Eingangs-Variablen, als relativ hoher Wert zu betrachten sei, er hielt es jedoch auch für zutreffend, dass die Verwendung des Modells nicht direkt an die präzise Vorhersage des Umsatzes gekoppelt ist, jedoch wurde auch zugestanden, dass ein derartiges Modell für die Erklärung des Apothekenumsatzes lediglich bedingt geeignet wäre, wobei sachverständigenseitig auch klar dargelegt wurde, dass der Aspekt entscheidend erscheine, dass die suboptimale Aussagekraft des Modells durch den Übergang von der Mittelwertverwendung (Punktschätzung) auf die Verwendung von Best-/Wort-Cases (Intervallschätzung an Konfidenzgrenzen) weitegehend kompensiert werden könnte, wobei bei Einschränkung der praktischen Anwendbarkeit des Modells auch überlegt werden könne, Regionalmodelle zur Anwendung zu bringen. Unbeschadet der Tatsache, dass von Seiten des nichtamtlichen Sachverständigen zur mangelnden Verwendung von regionalen Teilmodellen im Gutachten nicht abschließend Stellung bezogen werden konnte, erachtete er zusätzlich auch die Durchführung von Primärdatenerhebungen auf der Mikroebene aus fachlicher Sicht für sinnvoll. Auch hinsichtlich der fehlenden Transparenz im Bereich der Aspekte Software und Datenbeschreibung stimmte der Sachverständige den privatgutachterlich geäußerten Bedenken zu und führte in diesem Zusammenhang auch aus, dass es sich um relevante Informationen handle, welche in der Studie bereitgestellt werden sollten, wobei für die relevanten Variablen zumindest Momente (Lage, Streuung) sowie Einheiten- und Skalenniveaus bereitgestellt werden sollten, um den Inhalt der Studie korrekt und vollständig interpretieren zu können und erachtete der nichtamtliche Sachverständige auch die Vorgangsweise bei der Parameterbestimmung für die Regression als unsystematisch erscheinend und suboptimal und führte aus, dass die auf Seite 7 der TU-Studie sowie sporadisch in späteren Teilen dargestellte Vorgangsweise bei der Parameter-Bestimmung und -Optimierung (z.B. für die Halbwertszeit) kein systematischer wohldefinierter Prozess sei, sodass weder garantiert erscheine, dass final ausgewählte Parameter semantisch (inhaltlich) vertretbar seien, noch dass ein entsprechendes Optimum erreicht werde. Wie privatgutachterlich beschrieben, sollte der Parameterraum stattdessen systematisch z.B. mit Hilfe eines entsprechenden Werkzeuges durchsucht werden und dieser wichtige Vorgang für die Glaubwürdigkeit des Modells in der Studie im Detail beschrieben und diskutiert werden. Auch bezüglich der Zielvariable „Apothekenumsatz“ wurde von Seiten des nichtamtlichen Sachverständigen festgehalten, dass natürlich ein signifikant höherer Wert sehr wünschenswert wäre, es jedoch auch zugestanden werden müsse, dass es sich dabei um ein komplexes Modellierungsproblem handle und das Akzeptieren eines Erklärungsanteils von 50 % möglicherweise auch ein Zugeständnis an das lege artis Machbare darstelle. Von Seiten des nichtamtlichen Sachverständigen wurden überdies auch die Angaben zur Plausibilitätsprüfung als unvollständig erachtet und die behauptete Normalverteilung der Variablen und Residuen als unglaubwürdig erscheinend gesehen, zumal die Angaben zur Plausibilitätsprüfung in Abschnitt 6.2 der Studie (S29f) in der Tat nicht ausreichend umfassend und detailliert seien, um die Qualität des Models beurteilen zu können, sodass dieser Teil der Studie entsprechende Daten und Diagramme (Verteilungen und Momente der Variablen Scatter Plot etc.) erweitert werden sollte. Aus fachlicher Sicht wurde in diesem Gutachten die Dokumentation der Studie zu Berücksichtigung behandelnder Ärzte, welche in der Regressionsanalyse aber offensichtlich keinen ausreichenden Erklärungsanteil erzielt haben (Seite 29), als unzureichend dokumentiert erachtet, um beurteilen zu können, wie der konkrete Beitrag war. In Bezug auf die sogenannte „Mystery Shopping Studie“ wurde im Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen ausgeführt, dass der Punkt der Wahrscheinlichkeit der Häufigkeit des Apothekenbesuchs aus der Sicht des Sachverständigen zu unklar formuliert sei, um ihn bewerten zu können und handle es sich bei der „Mystery Shopping Studie“ nicht um eine Studie, sondern eher um eine Datensammlung und seien für eine Studie zumindest nachstehende Punkte nicht ausreichend beschrieben:
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Aus statistischer Fachsicht wurde diesbezüglich ausgeführt, dass keine direkte Verbindung der Mystery Shopping Daten zur Verwendung in der TU-Studie hergestellt werden habe können und die angegebene „optische Attraktivität“ es als Variable in der Datensammlung nicht zu geben scheine und erscheine unklar, ob für die Bildung dieser Variable z.B. die Aspekte „Umfeld außen/innen“, Kombinationen oder Teile davon genutzt worden seien, wobei jede Apotheke lediglich von drei TesterInnen bewertet worden sei, sodass der damit im Zusammenhang stehenden, geäußerten Kritik Berechtigung zukomme. Die Aussagekraft der Datensammlung sei auf der Ebene der einzelnen Apotheke in der Tat auch sehr begrenzt (nur drei Bewertungen/Apotheke Standardisierung der Beurteilung unklar) und erscheine aufgrund der informellen Vorgangsweise Subjektivität ebenfalls gegeben, wodurch die Belastbarkeit aus technischer Sicht als fraglich zu beurteilen sei. Es sei auch fraglich, ob für diese Datenquellen kurzfristige Alternativen zur Verfügung stehen würden und würde die Verwendung des Apothekenumsatzes zu einem Zirkelschluss führen und die Verwendung des Fachpersonals ohne Attraktivitätsgewichtung, gegebenenfalls eine geringere Aussagekraft ergeben, wobei der Sachverständige auch praktisch verfügbare geeignete Datenquellen für die Bewertung der Attraktivität von Apotheken im Zuge seiner Recherchen nicht identifizieren konnte. Aus fachlicher Sicht wurde in diesem Zusammenhang auch festgestellt, dass das Gravitationsmodell nicht punktuell auf den konkreten Beurteilungsfall angewendet wird, sondern global als Quelle für die Variablengewichtung und heile diese Vorgangsweise die Mängel der Datenquelle nicht. Eine quantitative Untersuchung der Datenquelle hinsichtlich ihres Einflusses auf die Aussagekraft des Models wurde aus fachlicher Sicht empfohlen und vorgeschlagen, mittelfristig und periodisch in fünfjährigen Abständen eine fokussierte Erhebung der Attraktivität von Apotheken durch genaue Operationalisierung des Konzeptes „Attraktivität“ und dann quantitative Erhebung durch geeignete Methoden vorgeschlagen.
Hinsichtlich des Einsatzes verfügbarer und belastbarer Datenquellen im Regressionsmodel hielt der nichtamtliche Sachverständige aus seiner Fachsicht fest, dass der verwendete durchschnittliche Medikamentenverbrauch z.B. von der ÖGK erfragt werden könnte, und solange die Altersstruktur am Ort nicht in die Berechnung eingehe, für ihn nicht erkennbar sei, wie der durchschnittliche Medikamentenverbrauch zusätzlich diskriminierend wirken könnte und wurde der Vorschlag der Einbeziehung der Altersstruktur aufgrund des Zusammenhanges des Arzneimittelverbrauches mit dem Lebensalter als sinnvoll erachtet und auch darauf hingewiesen, dass ein entsprechender Datensatz beim auch jetzt schon für die TU-Studie genutzten Anbieter WIGeoGIS verfügbar sei. In Bezug auf eine Rasterung von 250 m und mit jährlichen Aktualisierungen würden Daten für die Altersverteilung in relativ feingranularer Form vorliegen (2/3-Jahresabstände, abhängig von der Altersgruppe), sodass dieser Datenbestand aus fachlicher Sicht jedenfalls in die Modellbildung miteinbezogen werden sollte. Es wurden sachverständigenseitig auch weitere Daten von ihm als belastbar und semantisch gegebenenfalls relevant ins Treffen geführt, insbesondere Mobilfunkdaten, welche auf Zellebene u.a. von einem Subunternehmen der A1 Telekom als Produkt „Location Insights“ zur Nutzung angeboten würden und erscheine es sinnvoll, Überlegungen anzustellen, wie diese Datenquelle, insbesondere für die Abbildung der Inanspruchnahme von Einrichtungen, genutzt werden könne und könnte auch ergänzend überlegt werden, ob sie für die Modellierung von Verkehr geeignet sei, obwohl diesbezüglich bereits eine sehr aussagekräftige Datenquelle vorliegend sei, welche noch intensiver genutzt werden könnte. Auch digitale Kartenquellen wurden von Seiten des nichtamtlichen Sachverständigen in diesem Zusammenhang ins Treffen geführt, wobei es ebenfalls für sinnvoll erachtet wurde, zu überlegen, wie verfügbare Daten der OpenStreetMap (OSM) genutzt werden könnten, um insbesondere den Objekttyp „Building“ (Gebäude) für die Modellierung der Inanspruchnahme von Einrichtungen zu nutzen, zumal es sich bei OSM um eine freie Datenquelle handle, die in einem definierten Format aktuelle räumliche Informationen zur vorhandenen Infrastruktur bereitstelle; insbesondere die Verknüpfung mit den Mobilfunkbewegungsdaten würde aus Sachverständigensicht eine Datenquelle ergeben, die bei richtiger Anwendung gegebenenfalls den Gesamterklärungswert des Modells in semantisch sinnvoller Weise erhöhen könnte, wobei jedoch zugestanden wurde, dass die Auswertung und Einbindung dieser Datenquellen einen signifikanten technischen Aufwand verursachen würde. Es wurde aus fachlicher Sicht unter Umständen auch als interessant erachtet, zu untersuchen, ob Reichweitenuntersuchungen im Bereich der Außenwerbung eine relevante Datenquelle im Bereich der Modellierung von Verkehr darstellen könnten und, falls dies z.B. aufgrund unzureichender Belastbarkeit oder direkter Korrelation mit Mobilfunkdaten nicht der Fall sei, ob diese Datenquelle zumindest für Plausibilitätstest herangezogen werden könnte. Aufgrund des Bestimmtheitsmaßes wurde die fachliche Repräsentativität der TU-Studie in diesem Zusammenhang sachverständigenseitig als gegeben aber verbesserbar bewertet und aus der Sicht des Sachverständigen, das mit den wenigen Faktoren erreichte Bestimmtheitsmaß an sich als relativ hoch beurteilt, auch wenn Verbesserungen in der Auswahl und dem Preprocessing der Datenquellen bei der Modellierung (breitere Methodenauswahl. der Dokumentation der Plausibilitätsprüfungen etc.) sowie bei Anwendung des Modells (insbesondere Regionalmodelle) vorstellbar und wünschenswert wären. Was die Plausibilität der der TU-Studie anlangt, so wurde diese aus fachlicher Sicht lediglich als eingeschränkt gegeben erachtet, zumal - ungeachtet der Korrektheit von Aussagen - die deklarierten Plausibilitätsprüfungen nicht dokumentiert worden seien und sollte zudem auch noch weiter Untersuchungen durchgeführt werden.
Im gegenständlichen Gutachten räumte der nichtamtliche Sachverständige der Diskussion alternativer Berechnungsmodelle, der Diskussion alternativer Modellierungsoptionen, insbesondere betreffend weitere Datenquellen und Verwendung von Regionalmodellen, und dem von ihm vorgeschlagenen Updateprozess für Daten, Parameter und Ergebnisse, niedrige Priorität ein, erachtete diese Maßnahmen als langfristig sinnvoll, um die Nachhaltigkeit der Vorgangsweise abzusichern. Neben dem Vorschlag eines definierten Geschäftsprozesses für die Aktualisierung der TU-Studie, in welchem die Eingabedaten neu erfasst und das Modell, die Parameter sowie Ergebnisse neu berechnet werden sollten, wurde die Diskussion alternativer Berechnungsmodelle sachverständigenseitig im Rahmen seiner Prioritätenreihung als niedrig eingestuft, zumal Gravitationsmodelle einerseits einschlägig relevant seien und Regression natürlich ebenfalls eine etablierte Methode sei und wurden diese Aspekte von ihm aus fachlicher Sicht nicht als Mängel iSd Verstoßes gegen Stand der Technik in Form guter industrieller Praxis bewertet und festgehalten, dass bei Punkten niedriger Priorität eine unmittelbare rechnerische Auswirkung auf die Verwendung der Einwohnergleichwerte der TU-Studie der nicht zu gewärtigen sei. Auch für die alternativen Modellierungsoptionen (zusätzliche Datenquellen, Regionalmodelle) gelte nach Ansicht des nichtamtlichen Sachverständigen ähnliches, wobei bei den zusätzlichen Datenquellen hinzukomme, dass sachverständigenseitig nicht davon ausgegangen werde, dass die Einbeziehung dieser Datenquellen eine drastische Verbesserung des Erklärungsanteils verursachen werde (20 % oder mehr).
In Bezug auf die erforderliche transparente Beschreibung aller Aspekte der Studie, den systematischen Parameterbestimmungsprozess, transparente detaillierte Plausibilitätstestung und umfassende Beschreibung aller Aspekte wurde sachverständigenseitig von mittlerer Priorität ausgegangen und festgehalten, dass die Verbesserung zwar sinnvoll sei, sich auf die tatsächlich weiter verwendeten Einwohnergleichwerte nicht signifikant auswirken werde.
Hingegen wurde die Beschreibung der Konfidenzgrenzen der Einwohnergleichwerte für die korrekte Verwendung der Studienergebnisse auch seitens des bestellten nichtamtlichen Sachverständigen aus fachlicher Sicht für unbedingt erforderlich erachtet und werde diesbezüglich von hoher Priorität ausgegangen, sodass auch die Frage, ob die Berechnung der Einwohnergleichwerte im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer fachlich korrekt sowie dem Stand der Technik entsprechend erfolgte, von Seiten des nichtamtlichen Sachverständigen insgesamt verneint werden musste, da nicht sämtliche Aspekte der herangezogenen TU-Studie als fachlich korrekt und dem Stand der Technik entsprechend beurteilt werden konnten und insbesondere auch die Bewertung von Einwohnergleichwerten anhand der Konfidenzgrenzen der Variablen erforderlich erscheint, um sachlich relevante untere Abschätzungen für die fraglichen Personenzahlen finden zu können.
Im Vergleich zu vorgenommenen mittleren Punktschätzung wäre die Berechnung des Worst-Case mittels Konfidenzintervallen vorzunehmen und die untere Konfidenzgrenze heranzuziehen, was dazu führt, dass dem Stand der Technik entsprechend weniger Einwohnergleichwerte festgestellt werden können.
Auch die Vollständigkeit der herangezogenen Daten wurden aus fachlicher Sicht im Rahmen dieses Gutachtens eher verneint als bejaht und wurde auch im Bereich des Interaktionsmodells die Anwendung der sogenannten Mystery Shopping Studie 2011 - ungeachtet der kurzfristigen schweren Ersetzbarkeit - als suboptimal erachtet und ausdrücklich festgehalten, dass im Bereich des Regressionsmodells mehrere zusätzlich belastbar erscheinende Datenquellen sowie bestehende Datenquellen teilweise umfassender genutzt werden könnten und derzeit nicht alle qualitativ hochwertigen einschlägigen Datenquellen berücksichtig wurden. Auch wenn der Arzneimittelumsatz aus fachlicher Sicht laut Gutachten grundlegend in die Modellbildung eingeht, wurde aus fachlicher Sicht die Nutzung des durchschnittlichen Medikamentenverbrauchs als Datenquelle, insbesondere iVm den Daten zur Altersstruktur, in diesem Zusammenhang ins Treffen geführt und wurde aus fachlicher Sicht auch festgestellt, dass zur Berechnung der unteren Schranke für die Einwohnergleichwerte schon jetzt in den Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer mehr Ergebnisse der TU-Studie genützt werden könnten, wobei jedoch die Nutzung des Kaufkraftindexes als Indikator für die Inanspruchnahme von Einrichtungen als durchaus sachlich vertretbar erachtet wurde.
Auch die Frage, ob die berechneten Einwohnergleichwerte Faktoren lege artis ausreichend repräsentativ und plausibel sind, wurde aus technischer Fachsicht eher verneint als bejaht. Auch wenn die Repräsentativität, operationalisiert als Bestimmtheitsmaß, grundsätzlich aus statistischer Fachsicht nicht als inakzeptabel schlecht beurteilt wird, wurde das in Rede stehende Modell als unscharf und mittel- bis langfristig zumindest moderat verbesserbar bezeichnet, insbesondere auch durch Einführung von Regionalmodellen, wobei sachverständigenseitig allerdings konstatiert wurde, dass in der praktischen Anwendung in Form einer Intervallschätzung das Modell aber dennoch ausreichend repräsentativ sein kann, wenn die damit berechneten unteren Schranken für relevante Personen ausreichend über dem gesetzlichen Schwellenwert liegen. Überdies wurde dem in Rede stehenden Modell aus fachlicher Sicht lediglich eingeschränkte Plausibilität zuerkannt.
Die Ausführungen des nichtamtlichen Sachverständigen, insbesondere die Schlussfolgerungen, wonach die zu Grunde liegende TU-Studie lediglich teilweise dem Stand der Technik entspreche, im Besonderen was die erforderliche Heranziehung der Konfidenzgrenzen der Variablen zur Bewertung von Einwohnergleichwerten, die Unvollständigkeit der eingesetzten Daten, bezogen auf den durchschnittlichen Medikamentenverbrauch als Datenquelle, insbesondere in Verbindung mit den Daten zur Altersstruktur anlangt, und die Aussagen zur Repräsentativität und eingeschränkten Plausibilität der berechneten Einwohnergleichwertefaktoren der auch dem gegenständlichen Apothekerkammergutachten zu Grunde liegenden TU-Studie sind schlüssig und nachvollziehbar. Da die gegenständliche TU-Studie, insbesondere in Ermangelung des Heranziehens der Konfidenzgrenzen, nicht dem Stand der Wissenschaften entsprechend fachlich einwandfrei erstellt wurde und sich bei der gebotenen Berechnung des Worst-Case mittels Konfidenzintervallen gegenüber der apothekerkammerseitig in diesem Zusammenhang vorgenommenen mittleren Punktschätzung jeweils auch weniger im Apothekerkammergutachten heranzuziehende Einwohnergleichwerte ergeben würden, ist dieser fachliche Mangel schon deshalb auch rechtlich durchaus beachtlich. Nachdem nicht nur das Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen zu diesem Ergebnis gelangte, sondern auch die vorgelegten Privatgutachten, welche auch damit in Zusammenhang stehende Mängel nachdrücklich monierten, besteht auch für das Verwaltungsgericht verfahrensgegenständlich kein Zweifel, dass in fachlicher Hinsicht insbesondere eine mittlere Punktschätzung fallbezogen nicht vorzunehmen gewesen wäre, um den „Stand der Technik“ zu entsprechen.
Das Gutachten zeigte im Besonderen auch auf, dass weitere qualitativ hochwertige, einschlägige Datenquellen zusätzlich grundsätzlich Berücksichtigung finden sollten, welche in das Modell einzufließen hätten.
In Zuge der durchgeführten verwaltungsgerichtlichen Verhandlung am 11.05.2023 verdeutlichte der beigezogene bestellte nichtamtliche Sachverständige seine Aussagen im schriftlich übermittelten Gutachten und präzisierte die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer den Standpunkt der Sachverständigen über verwaltungsgerichtliches Befragen weiter wie folgt:
„Über Befragen gebe ich an, dass die dem Gutachten zur Grunde gelegte TU Studie aus dem Jahr 2018 stammt. Eine jüngere Version gibt es nicht. Der Studie liegen die Umsatzzahlen mit Stand 31.12.2014 zugrunde. Derzeit gibt es auch keine andere Methode in Bezug auf die Möglichkeit der Umrechnung von Einwohnergleichwerten für die Österreichische Apothekerkammer. Bekannt ist, dass die TU Studie veraltet ist und aktualisiert werden muss. Problematiken tun sich im Zuge der möglichen Adaptierung vor allem auch im Bereich der Umsatzzahlen auf, zumal die letzten Jahre, in diesem Bereich von Corona geprägt waren. Damit hängen auch die weiteren Daten zusammen, wie zB Verkehrsdaten, Tourismusdaten etc. Die Hoffnung der Apothekerkammer war bisher das diesbezüglich höchstgerichtliche Judikatur vorliegen wird, um auch abschließende Klarheit zu bekommen. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf den Kostenfaktor eines derartigen größeren Projektes. Die TU Studie wird allen Apothekerkammergutachten österreichweit auch derzeit zugrunde gelegt. Anzuführen ist, dass Verwaltungsgerichte in der Steiermark und in Niederösterreich auch Teile des Gutachtens nicht zugrunde legten, welche sich teilweise auf Verkehrsknoten bezogen. In einem derartigen Fall wurden die Verkehrsknoten einfach nicht miteinbezogen, aber bei gleichbleibenden Zahlen und Faktoren der TU Studie. Für die weiteren Einwohnergleichwerte, bei denen eine Herausrechnung nicht erfolgte, wurden die Parameter und Faktoren der TU Studie vollinhaltlich zugrunde gelegt. 2018 wurden alle damals flächendeckend verfügbaren validen Daten im Rahmen der Methode bei der Studienerstellung eingesetzt. Mittlerweile liegen Ausstiegs- und Einstiegsdaten in Bezug auf Haltestellen glaublich vor, welche mit einbezogen werden könnten.
Die durchschnittlichen Medikamentenverbrauchszahlen der Österreichischen Gesundheitskasse können nicht einbezogen werden, da diese die Privatumsätze nicht miteinschließen. Daten aus der freiwilligen Bekanntgabe an den Apothekerverband könnten vorliegen. Die Österreichische Apothekerkammer steht derzeit am Anfang, was die Verbesserung der vorliegenden Studie anbelangt und müsste man sich auch überlegen, ob Daten, wie Altersstruktur etc., miteinzubeziehen wären und erfolgt derzeit auch ein Prüfvorgang. Die Österreichische Apothekerkammer bekommt tatsächlich einmal jährlich den Jahresumsatz (Kassen- und Privatumsatz) gemeldet; dies auch aufgeschlüsselt. Der Apothekerverband macht es vierteljährlich. 2018 wurden meines Wissens diese gemeldeten Umsatzzahlen nicht herangezogen und der TU Studie zugrunde gelegt. Ob eine Untersuchung diesbezüglich von Seiten der Apothekerkammer vorgenommen wurde, ob sich bei Einsatz der gemeldeten Daten eine Signifikanz ergeben würde, kann ich nicht angeben. Meines Wissens wurde die Altersstruktur nicht mit einbezogen. „
Im Anschluss daran erfolgt die Erörterung des dem Verwaltungsgericht übermittelten Gutachtens des bestellten nichtamtlichen Sachverständigen Ao. Univ.-Prof. Dr. U V, wobei der Urkunde der Verhandlungsschrift diesbezüglich Nachstehendes zu entnehmen ist:
„Über Befragen gebe ich an, dass durch das gegenständliche Gutachten die TU Studie aufgrund statistischer Grundsätze untersucht wurde, die Untersuchung fand auch hinsichtlich des Umstandes statt, ob die TU Studie dem aktuellen Stand der Technik bzw. Wissenschaften und der guten geübten industriellen Praxis entspricht.
Angeben möchte ich, dass ich vom Zugang her „Maschinenlerner“ bin und mir der Stand der Statistik auch aus diesem Grund absolut vertraut ist. Ich bin daher zertifizierter Sachverständiger für angewandte Statistik.
Über Befragen durch das Gericht gebe ich an, dass die von der Apothekerkammer herangezogene Punktschätzung, bezogen auf einen Mittelewert eine Fehlerquote von 50 % aufweist.
Wenn ich gefragt werde, welches Niveau dem Stand der Technik entsprechend üblicherweise im Rahmen von Intervallschätzungen zugrunde gelegt wird, gebe ich an, dass 95 % ein absolut guter, tolerabler Wert für ein Signifikanzniveau darstellen würde.
Die Methode für die Bedarfsermittlung ist stochastisch und in diesem Bereich gibt es auch Vorschriften für die Höhe eines Signifikanzniveaus. Für den gegenständlichen Bereich gibt es jedoch keine ausdrückliche Normierung des Signifikanzniveaus. Auch im Rahmen der Intervallschätzung ist es möglich, auf einen Punkt notwendigerweise zu schließen. Im gegenständlichen Fall ist die obere Intervallgrenze offen. Dies bedeutet, dass ausgehend von der unteren Intervallgrenze bei einem Signifikanzniveau von 95 % der gesuchte Parameter zu 97,5 % im darüberliegenden Bereich liegt. Im Gegensatz zur mittleren Punktschätzung liegt hier die Fehlerwahrscheinlichkeit bei nur 2,5 %, zieht man die untere Konfidenzgrenze heran. Gerade dies entspricht dem Stand der Technik in der stochastischen Bedarfsermittlung. In der TU Studie sind die Konfidenzgrenzen auch ausgewiesen (Seite 32, Abbildung 13), auch das Signifikanzniveau liegt dort bei 95 %. Der Umstand, dass die Apothekerkammer bei ihrer Berechnung von einer mittleren Punktschätzung ausgeht, hat natürlich Einfluss auf die Höhe der Einwohnergleichwerte. Umgelegt auf den Fall bedeutet dies, dass die Abweichungen in Bezug auf die Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze gegenüber dem Mittelwert der Punktschätzung, bezogen auf die im Gutachten ausgewiesenen Einwohnergleichwerte, zwischen 40 % und 76 % liegen würden, was massiv auf die Höhe der Einwohnergleichwerte durchschlägt.
Bei Heranziehung der mittleren Punktschätzung ist das Gutachten lediglich scheinbar präzise.
Festhalten möchte ich noch, dass das zur Anwendung gebrachte Regressionsmodell zur gegenständlichen Ermittlung von Einwohnergleichwerten aus fachlicher Sicht sich nicht als ungeeignet erweist und es sich bei einem derartigen Modell um ein gängiges statistisches Verfahren handelt.
Auszuführen gilt es aus statistischer Fachsicht, dass in jenen Bereichen, wo vom Ergebnis der Anwendung einer Studie viel abhängt, seriöser Weise die untere Konfidenzgrenze herangezogen wird. In Bezug auf die gegenständliche Aufgabenstellung ist daher die untere Konfidenzgrenze aus statistischer Fachsicht auch heranzuziehen. Die Fehlerquote beträgt lediglich 2,5 % damit. Die untere Konfidenzgrenze stellt auch einen Punkt dar, sodass auf dieser Grundlage auch Einwohngleichwerte ermittelt werden könnten. Wenn im Gutachten davon ausgegangen wird, dass die Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze die Robustheit der Vorhersage maximieren würde, so gebe ich an, dass auf diese Art und Weise eine höhere Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass sich der wahre Wert im Intervall befindet. Wenn im Gutachten von Intransparenz gesprochen wird, so gebe ich an, dass insbesondere Überprüfungen durch den Leser der Studie und auch durch den Fachmann aufgrund des Fehlens von Erklärungen und Diagrammen nicht abschließend vorgenommen werden kann. Es ist jedoch Stand der Technik, dass in Studien auch diese Überprüfungen transparent vorgenommen werden, vorgelegt oder eingearbeitet werden. Das Bestimmtheitsmaß von 51 % ist aus fachlicher Sicht zweitrangig. Priorität kommt der Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze zu.
Wenn der nichtamtliche Sachverständige im Gutachten die Nichtverwendung regionaler Teilmodelle ins Treffen führte, so ist damit nicht eine bundesländerweise Betrachtung gemeint, sondern allenfalls die Betrachtung in Form einer Aufteilung in Oberlandesgerichtssprengel beispielsweise gemeint. Eine Trennung von Ballungsräumen und ländlichen Gebieten ist darunter nicht zu verstehen. Aus fachlicher Sicht meine ich mit der Sinnhaftigkeit einer Primärdatenerhebung im gegenständlichen Fall an vorhandene Umsatzdaten von Apotheken in der Nachbarschaft anzuknüpfen. Der Studienleser erhält auch keinerlei Informationen über Details zur verwendeten Software und zum Qualitätsniveau. Die Studie erweckt sehr stark den Eindruck, dass der Parameterraum nicht systematisch mit Hilfswerkzeugen, wie zB Methoden aus dem Operation Research durchsucht wurde. Es erweckt diese Studie stark den Eindruck, dass hier nicht systematisch, sondern heuristisch vorgegangen wurde. Eine derartige Vorgangsweise entspricht nicht dem Stand der Technik und ist mit „Versuch und Irrtum“ zu umschreiben. Es gibt Hinweise dafür, jedoch wissen wir es nicht.
Den Privatgutachtern ist teilweise zuzustimmen, wenn diese die Höhe des Bestimmtheitsmaßes der Studie bekritteln und würde ich mir zutrauen, abzuschätzen, dass bei Verwendung regionaler Teilmodelle der erklärbare Bereich auf von ca. 51 % auf 70 % vergrößert werden könnte. Die Aussage wäre diesfalls aus meiner Sicht auch stichhaltiger. Eine gute Balance würde sich ergeben, wenn zum Beispiel vier regionale Teilmodelle herangezogen würden (zB OLG-Sprengel). Bei der Variablenauswahl wurde aus fachlicher Sicht eine suboptimale Vorgangsweise kritisiert und betrifft dies zB die behandelnden Ärzte, wobei die mangelnde Signifikanz aufgrund der Dokumentation in der Studie nicht abschließend nachvollziehbar war. Es gibt dazu auf Seite 29 lediglich zwei Sätze, nachvollziehbare Zahlen nicht.
Den Daten der „Mystery-Shopping-Studie“ ist aufgrund der Angaben in der TU Studie nicht hinreichend zu vertrauen, da das Streuungsmaß nicht angegeben wurde und wenige Personen in Bezug auf einzelne Fragen entweder einer Meinung sein konnten oder auch vollkommen verschiedener Ansicht. Fehlt es am Streuungsmaß, dessen Angabe auch Stand der Technik ist, so wissen wir nicht, ob wir diesen Daten tatsächlich vertrauen können oder nicht. Eine Verbesserung würde sich nur durch eine deutliche Erhöhung der Zahl der teilnehmenden Personen ergeben. Die Unterweisung der teilnehmenden Personen stellt aus fachlicher Sicht auch eine Grundvoraussetzung dar, ändert jedoch nichts am derzeitigen Befund. Die gewählte Vorgangsweise ist nicht grundsätzlich abzulehnen, jedoch mit Sicherheit verbesserbar. Aus fachlicher Sicht wäre der Beitrag der sogenannten „Mystery Studie“ zum Erklärungswert lediglich durch empirische Untersuchung mit und ohne diesem Gewicht erforderlich und würde der Unterschied zeigen, ob es überhaupt sinnvoll ist, die Daten miteinzubeziehen. Im schlimmsten Fall würde sich die Präzision der Vorhersage verringern.
Eine Erhöhung der Variablen würde auch zu einer Erhöhung des Erklärungsanteils führen, sollte Signifikanz vorliegen, was heißt, dass dies dann der Fall ist, wenn ein offensichtlicher statistischer Zusammenhang ersichtlich ist. Andernfalls würde diese Variable wieder ausgeschieden. Die Variable Altersstruktur ist nicht abstrakter als der Kaufkraftindex und müsste dieselbe Argumentation wie für den Kaufkraftindex auch für die Altersstruktur gelten. Eine Verknüpfung mit Mobilfunkdaten wäre natürlich auch interessant, zumal hier konkrete Aussagen in Bezug auf die tatsächlichen Frequenzen des Verkehrspublikums möglich wären.
Über Befragen gebe ich abschließend an, dass die TU Studie hinsichtlich Repräsentativität verbesserbar ist, eingeschränkt plausibel ist und in Bezug auf das Nichtheranziehen der unteren Konfidenzgrenzen nicht dem Stand der Technik und Wissenschaften entspricht.
Die Hinzunahme einer weiteren Variable könnte eine Verbesserung des Erklärungswertes bewirken oder auch ohne Effekt bleiben, jedoch erwarte ich mir aus fachlicher Sicht keinen signifikanten Steigerungspunkt in Bezug auf den Erklärungswert jenseits von 10 %, ausgenommen davon sind meiner Fachmeinung nach die Mobilfunkdaten, die möglicherweise deutliche Steigerungen bei Einbeziehung erwarten lassen könnten.
Im Gegensatz dazu stellt sich die Forderung der Aufgliederung in Teilregionen als wahrscheinlichere Verbesserung des Erklärungsanteils dar. Ich rechne damit, dass um die 70 % Erklärungsanteil herauskommen würden.
Würde ich in einem Fall beispielsweise die Verkehrsknotenvariable herausnehmen und die Regression erneut durchführen, würde sich ein anderes Ergebnis ergeben, ein anderer Erklärungsanteil und andere EGW.
Zieht man jedoch das fertige Modell entsprechend Abbildung 14 der Studie heran und entscheidet sich die Verkehrsvariable zB nicht zu benutzen, so hat dies diese Auswirkungen nicht, zumal diese einzelnen Elemente/Faktoren voneinander weitgehend unabhängig sind, da diese zuvor berechnet wurden und sich nicht mehr ändern. Letzteres wird von der Apothekerkammer auch derart herangezogen. Insofern ergeben sich bei Weglassen zB von Verkehrsknoten auch keine Auswirkungen im Bereich der anderen Einwohnergleichwerte.
Die Modellierung ist ein in Zyklen stattfindender Prozess. Aus meiner Sicht ist es bei einer derartigen Studie auch erforderlich entweder alle 5 Jahre oder maximal alle 10 Jahre alle Daten entsprechend zu aktualisieren.
Im Übrigen verweise ich auf mein Gutachten.“
Ungeachtet der nicht als inakzeptabel schlecht zu bezeichnenden Modellgüte vermag das Landesverwaltungsgericht Steiermark im Hinblick auf das Vorliegen nicht dem „Stand der Technik“ bzw. „Wissenschaften“ entsprechender Mängel der dem Apothekerkammergutachten zugrundeliegenden Untersuchung im Rahmen der TU-Studie nicht davon auszugehen, dass es sich bei dieser Studie der TU-W derzeit um eine hinreichend repräsentative Studie iSd der höchstgerichtlichen Judikatur handelt und diese daher eine taugliche Grundlage zur Ermittlung der im gegenständlichen Apothekerkammergutachten ermittelten Einwohnergleichwerte zu bilden vermag. Das Festhalten der Österreichischen Apothekerkammer im verfahrensgegenständlichen Apothekerkammergutachten an der TU-Studie und der herangezogenen Punktschätzung führt dazu, dass die im Verfahrensgegenstand zugrundegelegte Punktschätzung – bezogen auf einen Mittelwert – eine Fehlerquote von 50 % aufweist und es andererseits im Rahmen der Intervallschätzung – ausgehend von einem hinreichenden Signifikanzniveau von 95 % es unter Heranziehung der unteren Intervallgrenze möglich wäre, jenen Wert zu ermitteln, bei dem der gesuchte Parameter zu 97,5 % im darüber liegenden Bereich liegt, sodass bei Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze sich die Fehlerwahrscheinlichkeit – im Gegensatz zur mittleren Punktschätzung – lediglich bei 2,5 % belaufen würde. Der Umstand, dass die Österreichische Apothekerkammer im Rahmen der TU-Studie und dem darauf basierenden Gutachten im Verfahrensgegenstand von einer mittleren Punktschätzung aus fachlicher Sicht ausgeht, wirkt sich naturgemäß in jedem Fall auf die Höhe der Einwohnergleichwerte, welche es zu ermitteln galt, aus, wobei die Abweichungen in Bezug auf die Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze gegenüber dem Mittelwert der Punktschätzung – bezogen auf die im Gutachten ausgewiesenen Einwohnergleichwerte – zwischen 40 % und 76 % liegen. Unter Heranziehung der TU-Studie und die im Rahmen der Untersuchung gewählten Vorgangsweisen erweisen sich die herangezogene Methode und das Gutachten auch deshalb lediglich als „scheinbar präzise“. Auch die untere Konfidenzgrenze stellt einen Punkt dar, mit dem die Ermittlung von Einwohnergleichwerten dem Stand der Technik entsprechend sehr wohl möglich wäre. Die Studie erweist sich überdies auch nicht als ausreichend transparent, zumal Nachprüfungen selbst durch einen Fachmann, aufgrund des Fehlens von Erklärungen und Diagrammen, nicht abschließend vorgenommen werden können. Auch dies entspricht nicht dem „Stand der Technik“. Die Verwendung regionaler Teilmodelle (beispielsweise wie sachverständigenseitig vorgeschlagen in Bezug auf OLG-Sprengel) würde überdies den erklärbaren Bereich im Zusammenhang mit dem Bestimmtheitsmaß der Studie von derzeit ca. 51 % auf bis zu 70 % vergrößern können, sodass diesfalls auch deutlich stichhaltigere Aussagen getroffen werden könnten, zumal sich der nicht erklärbare Bereich demgemäß deutlich verringern würde. Auch in Bezug auf die Details zur verwendeten Software und das bezughabende Qualitätsniveau erweist sich die apothekerkammerseitig zu Grunde gelegte TU-Studie als wenig transparent und sind Vorgangsweisen in Bezug auf die Variablenauswahl, insbesondere in Zusammenhang mit behandelnden Ärzten und deren mangelnde Signifikanz, aufgrund der unzureichenden Studiendokumentationen nicht abschließend nachvollziehbar. Der herangezogenen „Mystery Shopping Studie“ fehlt es an der Angabe des Streuungsmaßes, sodass diese auch nicht dem „Stand der Technik“ entsprechend erstellt wurde und die Vertrauenswürdigkeit auch dieser Daten nicht überprüfbar ist, wobei erst eine Untersuchung mit und ohne dem „Gewicht“ der Mystery-Studie aufzeigen kann, ob es überhaupt sinnvoll ist, diese Daten miteinzubeziehen, sodass sich im schlimmsten Fall diesbezüglich auch die Präzision der Vorhersage verringern könnte. Sachverständigenseitig wurde darüber hinaus auch festgehalten, dass sich die Altersstruktur als Variable nicht abstrakter als der in der Studie herangezogene Kaufkraftindex erweise und eine Verknüpfung mit Mobilfunkdaten insofern interessant wäre, zumal dabei konkrete Aussagen in Bezug auf die tatsächlichen Frequenzen des Verkehrspublikums möglich wären und wurde es aus fachlicher Sicht auch nicht ausgeschlossen, dass die Einbeziehung von Mobilfunkdaten eine signifikante Steigerung in Bezug auf den Erklärungswert bewirken könnte. Weiters wurde von Seiten des nichtamtlichen Sachverständigen auch dargelegt, dass eine Aktualisierung der eingesetzten Daten bei einer derartigen Studie alle fünf oder maximal alle zehn Jahre zu erfolgen habe.
Die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer bestätigte im Zuge der Verhandlung auch, dass der Studie Umsatzzahlen mit Stand 31.12.2014 zugrunde liegen und die Österreichische Apothekerkammer jedoch jährlich den Jahresumsatz (Kassen- und Privatumsatz) gemeldet bekommt und führte aus, dass 2018 ihres Wissens die gemeldeten Umsatzzahlen nicht herangezogen und der TU-Studie zugrunde gelegt worden seien. Ob eine Untersuchung diesbezüglich von Seite der Apothekerkammer vorgenommen worden sei, ob sich bei Einsatz der gemeldeten Daten eine Signifikanz ergeben würde, könne nicht angegeben werden. Die Anwendung der TU-Studie wurde apothekerkammerseitig im Zuge der Verhandlung auch damit begründet, dass es derzeit keine andere Methode in Bezug auf die Möglichkeit der Umrechnung von Einwohnergleichwerten für die Österreichische Apothekerkammer geben würde und wurde auch zugestanden, dass die TU-Studie veraltet sei und aktualisiert werden müsse, womit begonnen worden sei, jedoch Corona-bedingt auch Problematiken im Zusammenhang mit den Umsatzzahlen aufgetreten seien. Von Seiten der Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer wurde im Zuge der Verhandlung auch konstatiert, dass mittlerweile auch Ausstiegs- und Einstiegsdaten in Bezug auf Haltestellen glaublich vorliegen würden, welche miteinbezogen werden könnten, wobei 2018 alle damals flächendeckend verfügbar gewesenen validen Daten eingesetzt worden seien.
Auch diese Argumentation der Österreichischen Apothekerkammer vermag im Beschwerdefall nicht zu überzeugen und folgt das Verwaltungsgericht im Beschwerdefall den schlüssigen Ausführungen des bestellten nichtamtlichen Sachverständigen, wobei Zweifel an dessen Fachkunde in Zusammenhang mit den zu beantwortenden Sach- und Fachfragen nicht obwalten und wurde dem Sachverständigen auch der apothekenrechtliche Rahmen, soweit dieser für die Erstellung des in Rede stehenden Gutachtens von Belang war, ausführlich dargelegt. Die TU-Studie erweist sich insbesondere bezogen auf die Repräsentativität als verbesserbar und ist eingeschränkt plausibel sowie insbesondere in Bezug auf das Nichtheranziehen der unteren Konfidenzgrenzen, wie das vorliegende in der Verhandlung erörterte und ergänzte Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen auch deutlich zum Ausdruck gebrachte – nicht dem Stand der Technik und Wissenschaft entsprechend – erstellt, sodass das Verwaltungsgericht aufgrund der aufgezeigten Mängel im Beschwerdefall in Würdigung der Beweise zur Überzeugung gelangte, dass die besagte TU-Studie in der vorliegenden Form dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer verfahrensgegenständlich nicht zugrunde gelegt werden hätte dürfen, was insbesondere im Rahmen der Erörterung des schriftlichen Sachverständigengutachtens im Zuge der durchgeführten verwaltungsgerichtlichen Verhandlung sich deutlich zeigte und bezogen auf den Beschwerdefall zur Folge hat, dass das Verwaltungsgericht, vor dem Hintergrund der nunmehr vorliegenden schlüssigen und nachvollziehbaren Expertise des Ao. Univ.-Prof. Mag. Dr. U V, der auf gleicher fachlicher Ebene auch seitens der mitbeteiligten Partei nicht entgegengetreten wurde, nicht mehr davon überzeugt ist, dass es sich - ungeachtet der grundsätzlich tauglichen „Methode“ des Regressionsmodells - bei der zugrundegelegten TU-Studie in rechtlicher Hinsicht um eine hinreichend repräsentative Untersuchung auch im Sinne der höchstgerichtlichen Judikatur handelt und bestehen im Beschwerdefall auch keinerlei Zweifel daran, dass eine Ermittlung der apothekerkammerseitig auf die TU-Studie gestützten Einwohnergleichwerte ohne Zugrundelegung dieser apothekerkammerseitig herangezogenen Untersuchung einzelfallbezogen nicht erfolgen kann. Auch bestehen hinsichtlich des Einsatzes sämtlicher zur Verfügung stehender Daten mehr als deutliche Zweifel und wurde auch von Seiten der Österreichischen Apothekerkammer selbst ausgeführt, dass die in Rede stehende TU-Studie derzeit veraltet sei und insbesondere auch hinsichtlich der zugrundeliegenden Umsatzdaten zu aktualisieren sei, wobei das Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen auch weiteres deutliches Verbesserungspotenzial – insbesondere auch bei Einbeziehung von Regionalmodellen – zu Tage brachte. Das Argument, dass derzeit eine andere Grundlage zur Ermittlung der besagten Einwohnergleichwerte nicht zur Verfügung steht, darf nach verwaltungsgerichtlichem Dafürhalten nicht dazu führen, dass diese fachlich jedenfalls zu verbessernde und zu aktualisierende Untersuchung, einem Sachverständigengutachten, auf dessen Grundlage über den Bedarf bzw. Nichtbedarf einer öffentlichen Apotheke in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, in dieser auch bemängelten Form derzeit weiterhin herangezogen bzw. dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer zugrunde gelegt wird.
Hinsichtlich der Befahrbarkeit des „Hweges“ bzw. der mangelnden Befahrbarkeit in Richtung Westen, was PKW-Verkehr betrifft, legt das Verwaltungsgericht die überzeugenden Aussagen des Zeugen DI Ma N der Stadtgemeinde H zugrunde und gilt dies auch in Bezug auf die Ausführungen zu den von Seiten der Inhaberin der „Q R-Apotheke“ ins Treffen geführten Straßenbauvorhaben, die der Zeuge DI Ma N fallbezogen auch anhand der Pläne der straßenrechtlichen Bewilligungen nachvollziehbar dazulegen vermochte, wobei von Seiten des anwesenden Vertreters der Inhaberin der „W X Apotheke“ als dafür zuständiges Behördenorgan im Amt der Steiermärkischen Landesregierung auch glaubhaft ausgeführt wurde, dass die Umsetzung der Straßenbauvorhaben bis Ende des Jahre erfolgen solle.
Im Zuge der Verhandlung wurde das Gutachten der Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer hinsichtlich der ausgewiesenen Versorgungspolygone auch in diesem Zusammenhang überprüft und nachvollziehbar dargelegt, dass die derzeitige Situation der Verkehrsverbindungen im Apothekerkammergutachten bei der Polygonsausweisung berücksichtigt worden sei und auch die konkret künftig absehbare Entwicklung im Zusammenhang mit den in Rede stehenden Straßenbauvorhaben in diesem Konnex Auswirkungen nicht zeitigen werde. Festgehalten wurde überdies auch, dass der Ausgangspunkt bei der Betriebsstätte der mittlere Eingang im Bereich der Geschäftslokale „I H“ gewesen sei und wurde antragstellerseitig auch ausdrücklich bestätigt, dass dieser Bereich den Eingang zur antragsgemäß in Aussicht genommenen Betriebsstätte darstelle.
Überdies vermochte die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer im Zuge der Verhandlung am 11.05.2023 auch das Vorbringen in Bezug auf die behaupteten Versorgungspolygonveränderungen der Inhaberinnen der beiden Apotheken in H in Zusammenhang mit dem Wweg nach Prüfung mit dem „Sa T-Programm“ aus fachlicher Sicht zu entkräften und im Bau befindliche Bauvorhaben im Bereich H im Versorgungspolygon der „C D-Apotheke“ auf Grundlage einer eingeholten Auskunft der Stadtgemeinde H und im Hinblick auf den steirischen Wohnungsbelegungsfaktor von 2,2 weitere 134 zu versorgende Personen im Versorgungspolygon der „C D-Apotheke“ schlüssig darzulegen und gilt dies auch für die vorgenommenen fachlichen Prüfungen, bei welchen laut Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer auch beide Eingänge der „Q R-Apotheke“ berücksichtigt wurden.
Hinsichtlich der im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer getroffenen weiteren Ausführungen, soweit diese nicht die Ermittlung von Einwohnergleichwerten mittels der besagten TU-Studie betreffen, hegt das Verwaltungsgericht fallbezogen verfahrensgegenständlich keinerlei Bedenken diese seiner Entscheidung zu Grunde zu legen. Insbesondere wurden die Versorgungspolygone unter Zugrundelegung der Grundsätze des Apothekengesetzes und der dazu ergangen höchstgerichtlichen Judikatur erstellt und erfolgte die Zurechnung der zu versorgenden Personen auf Basis dieser Versorgungspolygone.
Auch die Ausführungen der Österreichischen Apothekerkammer zur Nichtanwendung der Divisionsmethode in Bezug auf die beiden Apotheken in H und deren beantragte gemeinsame Prüfung erweisen sich schon im Hinblick auf den deutlich über 500 m liegenden Abstand von 640 m zwischen diesen beiden Apotheken als durchaus im Einklang mit der höchstgerichtlichen Judikatur stehend und vertretbar; - dies ungeachtet des Umstandes, dass auch eine gemeinsame Prüfung der beiden Apotheken unter Zugrundelegung der TU-Studie ein Mindestversorgungspotenzial von 12.104 Personen (einschließlich Wohnbauvorhaben, die sich in H in Bau befinden und im Versorgungspolygon der „C D-Apotheke“ liegen) ergab, wobei das gemeinsame Versorgungspotenzial, ohne die Zugrundelegung der TU-Studie ermittelten Einwohnergleichwerte 9.620 Personen beträgt.
Die mangelnde Betroffenheit der Apotheke „I J“ und der „Q R-Apotheke“ wurde von der Österreichischen Apothekerkammer im Übrigen auch überzeugend und nicht im Widerspruch zur höchstgerichtlichen Rechtsprechung stehend dargelegt.
In Bezug auf die Berücksichtigung von Hauptwohnsitzen aus Gemeinden, die auch nach Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke von ärztlichen Hausapotheken versorgt werden, stützte sich die Österreichische Apothekerkammer auf die auch seitens des Höchstgerichtes akzeptierte Hausapothekenstudie und führte diesbezüglich nachvollziehbar auch Folgendes aus:
„Grundlage dieser Studie war das tatsächliche Verhalten der Einwohner aus 30 Gemeinden, die von ärztlichen Hausapotheken versorgt sind. Anhand einer Analyse der Rezepte in den jeweils nächstliegenden öffentlichen Apotheken konnte festgestellt werden, dass sich 22 % der untersuchten Personen trotz einer vorhandenen ärztlichen Hausapotheke in der nächstliegenden öffentlichen Apotheke mit Arzneimitteln versorgen. Dies ist im Einzelfall auf jeweils einige der folgenden Ursachen zurückzuführen:
Mehr als 6 % aller in öffentlichen Apotheken eingelösten Verordnungen sind magistrale Verordnungen (Individualzubereitungen des Apothekers). Erfahrungsgemäß werden auch von hausapothekenführenden Ärzten derartige Rezepte gleichermaßen ausgestellt, welche dann aber teilweise in öffentlichen Apotheken eingelöst werden.
Bei ärztlichen Hausapotheken gibt es Urlaubssperren sowie Sperren aufgrund der Erkrankung des hausapothekenführenden Arztes. Geht man nur von einer fünf- bis sechswöchigen Abwesenheit des hausapothekenführenden Arztes aus, so entspricht dies ca. 10 % eines Kalenderjahres. In dieser Zeit sind die Patienten gezwungen, andere Ärzte (ohne ärztliche Hausapotheke) aufzusuchen, deren Verschreibungen dann in einer öffentlichen Apotheke einzulösen sind.
Ein weiteres Argument, das den Bedarf nach einer öffentlichen Apotheke untermauert, sind die günstigeren Öffnungszeiten einer öffentlichen Apotheke, denn dadurch ist man nicht an die meist nur kurzen Ordinationszeiten des hausapothekenführenden Arztes gebunden.
Weiters ist festzustellen, dass auch während der Zeit, in der sich der hausapothekenführende Arzt bei Hausbesuchen befindet, keine Abgabe von Medikamenten aus der Ordination des hausapothekenführenden Arztes erfolgen darf.
Nach Facharztbesuchen werden häufig öffentliche Apotheken aufgesucht.
Ebenso spricht der steigende Anteil der Selbstmedikation für eine verstärkte Inanspruchnahme der öffentlichen Apotheke auch von Personen, in deren Wohnsitzgemeinde eine ärztliche Hausapotheke besteht.
Darüber hinaus verfügen öffentliche Apotheken im Normalfall über ein wesentlich breiteres Sortiment, insbesondere auch im Bereich der nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel.
Der in dieser Studie ermittelte Prozentsatz gilt nach ho. Auffassung für ganz Österreich, da in der Untersuchung 7 von 8 relevanten Bundesländern (in W bestehen keine ärztlichen Hausapotheken) berücksichtigt waren. Die Tatsache, dass die Abweichungen der Einzelergebnisse in den in der Studie jeweils untersuchten Fällen nur gering waren und nicht auf regionale Besonderheiten, sondern auf subjektive Verhaltensweisen der Bevölkerung zurückzuführen waren, spricht für die Anwendung des ermittelten Gesamtprozentsatzes auch für den konkreten Einzelfall.“
Auch diese, durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gedeckte Vorgangsweise der Sachverständigen Österreichische Apothekerkammer vermag fallbezogen nicht beanstandet zu werden und stehen auch die apothekerkammerseitig getroffenen Feststellungen zum Nichtvorliegen besonderer Verhältnisse nach § 10 Abs 6a ApG im Beschwerdefall durchaus im Einklang mit der ergangen einschlägigen höchstgerichtlichen Judikatur.
Hinsichtlich des Zutreffens dieser fachlichen Aussagen auf den Beschwerdefall bestehen keinerlei Zweifel, sodass auch die in diesem Zusammenhang ergangenen Feststellungen der Österreichischen Apothekerkammer, insbesondere auch was die Anzahl und Distanzen der benachbarten Apotheken anlangt, der gegenständlichen Entscheidung bedenkenlos zugrunde gelegt werden konnten.
In rechtlicher Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes hat das Verwaltungsgericht im Verfahrensgegenstand erwogen wie folgt:
Art. 131 Abs 1 B-VG bestimmt, dass soweit sich aus Abs 2 und 3 dieser Bestimmung nicht anderes ergibt, über Beschwerden nach Art. 130 Abs 1 B-VG die Verwaltungsgerichte der Länder entscheiden.
Entsprechend der Bestimmung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
§ 17 VwGVG bestimmt Folgendes:
„Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes –AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“
§ 24 VwGVG lautet wie folgt:
„(1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
(2) Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
(3) Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
(5) Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.“
§ 27 VwGVG normiert Folgendes:
„Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.“
Die maßgeblichen apothekenrechtlichen Bestimmungen lauten wie folgt:
§ 9 ApG:
„Konzession.
Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.“
Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.
§ 10 ApG:
„(1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn
1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und
2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.
(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn
1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder
2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder
3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.
(3) Ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke
1. eine ärztliche Hausapotheke und
2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs. 2 Z 1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach § 342 Abs. 1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.
(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß § 341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs. 2 Z 1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.
(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs. 2 Z 1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.
(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z 3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.
(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs. 4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.
(6) Die Entfernung gemäß Abs. 2 Z 2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.
(6a) Die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß Abs. 2 Z 3 ist zu unterschreiten, wenn es auf Grund besonderer örtlicher Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken geboten ist.
(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß § 29 Abs. 3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.
(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs. 2 Z 2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke.“
§ 45 ApG:
„Beschwerde
(1) Auf Beschwerden gegen Entscheidungen und Verfügungen der Bezirksverwaltungsbehörden, welche auf Grund der Vorschriften dieses Gesetzes oder der in Durchführung desselben erlassenen Anordnungen getroffen werden, finden die in dieser Hinsicht im Verfahren vor den Bezirksverwaltungsbehörden geltenden allgemeinen Vorschriften Anwendung.
(2) Gegen Bescheide der Österreichischen Apothekerkammer in den in § 2a Abs. 1 des Apothekerkammergesetzes, 2001, BGBl. I Nr. 111, genannten Aufgaben kann Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.“
§ 47 ApG:
„(1) Die Bezirksverwaltungsbehörde hat den Antrag ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn aus dem Konzessionsantrag und den angeschlossenen Belegen hervorgeht, daß den im § 46 bezeichneten Erfordernissen nicht entsprochen wurde.
(2) Ein Konzessionsantrag eines Bewerbers ist von der Bezirksverwaltungsbehörde auch dann ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn ein früherer Antrag eines anderen Bewerbers um die Errichtung einer neuen Apotheke an demselben Standort wegen des Fehlens der im § 10 bezeichneten sachlichen Voraussetzungen abgewiesen worden ist, von dem Datum der Zustellung des letzten in der Angelegenheit ergangenen Bescheides an gerechnet nicht mehr als zwei Jahre vergangen sind und eine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgebenden lokalen Verhältnissen nicht eingetreten ist. Ohne weiteres Verfahren abzuweisen ist ein Antrag für den Standort einer gemäß § 3 Abs. 7 geschlossenen Apotheke vor Ablauf von zwei Jahren nach Zurücklegung der Konzession. Ebenso ist zu verfahren, wenn in der Gemeinde des angesuchten Standortes die Bewilligung zur Errichtung einer Filialapotheke vor weniger als fünf Jahren erteilt wurde.“
§ 48 ApG:
„Verlautbarung bei Neuerrichtungen.
Längstens innerhalb 14 Tagen nach Einlangen eines Gesuches um die Bewilligung zum Betriebe einer neu zu errichtenden Apotheke hat die Bezirksverwaltungsbehörde, falls das Gesuch nicht im Sinne der Bestimmungen des vorhergehenden Paragraphen ohne weiteres Verfahren abgewiesen worden ist, die Bewerbung unter Anführung des Namens, der Berufsstellung und des Wohnortes des Gesuchstellers und des für die Apotheke in Aussicht genommenen Standortes auf Kosten des Gesuchstellers in der für amtliche Bekanntmachungen bestimmten Zeitung zu verlautbaren.
(2) In diese Verlautbarung ist eine Bestimmung aufzunehmen, daß die Inhaber öffentlicher Apotheken sowie gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffene Ärzte, welche den Bedarf an der neuen öffentlichen Apotheke als nicht gegeben erachten, etwaige Einsprüche gegen die Neuerrichtung innerhalb längstens sechs Wochen, vom Tage der Verlautbarung an gerechnet, bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Bezirk der Standort der neuen öffentlichen Apotheke in Aussicht genommen ist, geltend machen können, daß später einlangende Einsprüche aber nicht in Betracht gezogen werden.
(3) Gleichzeitig mit der Verlautbarung der Kundmachung in der amtlichen Zeitung hat die Bezirksverwaltungsbehörde eine Ausfertigung der Kundmachung der zuständigen Standesvertretung der Apotheker und der Ärztekammer zu übermitteln.“
§ 51 ApG:
„Entscheidung über den Konzessionsantrag
(1) Über Anträge auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke entscheidet die Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist.
(2) Kommen in dem im § 49 Abs. 1 vorgesehenen Fall mit Rücksicht auf den für die Apotheke gewählten Standort auch Gemeinden des Verwaltungsgebietes anderer Bezirksverwaltungsbehörden in Betracht, so hat die gemäß Abs. 1 zuständige Behörde über die Konzessionserteilung im Einvernehmen mit diesen Bezirksverwaltungsbehörden zu entscheiden. Wenn zwischen den Bezirksverwaltungsbehörden eines Landes eine Übereinstimmung nicht zustande kommt, entscheidet der Landeshauptmann. Wenn zwischen den Bezirksverwaltungsbehörden mehrerer Länder eine Übereinstimmung nicht zustande kommt, entscheidet der Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen.
(3) Gegen eine Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde, mit welcher die Konzession zum selbständigen Betriebe einer öffentlichen Apotheke verweigert wird, steht dem Antragsteller, gegen die Erteilung der Konzession aber denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken und gemäß § 29 Abs. 3 und 4 betroffenen Ärzten, welche gemäß § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch erhoben haben, die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes zu.
(4) Über Anträge auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden öffentlichen Apotheke entscheidet die Österreichische Apothekerkammer. Im Verfahren sind § 47 Abs. 2 und die §§ 48 bis 50 nicht anzuwenden.
(5) Im Bescheid, mit welchem die Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke erteilt wird, ist die Verpflichtung zur Entrichtung der Konzessionstaxe (§ 11) auszusprechen.“
§ 76 Abs 1 AVG lautet wie folgt:
„Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.“
Im Beschwerdefall ist in rechtlicher Beurteilung zunächst festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden und somit nicht nur die gegen den verwaltungsbehördlichen Bescheid eingebrachte Beschwerde, sondern auch die Angelegenheit zu erledigen hat, die von der Verwaltungsbehörde zu entscheiden war (vgl. z.B. VwGH am 09.09.2015, Ro 2015/03/0032), wobei das Verwaltungsgericht seine Entscheidung grundsätzlich an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung gegebenen Sach- und Rechtslage auszurichten hat (vgl. z.B. VwGH am 22.06.2016, Ra 2016/03/0039, unter Hinweis auf VwGH am 16.12.2015, Ro 2014/03/0083, mwH auf die ständige Rechtsprechung). In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass, wenn die Behörde über einen Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standort entscheidet, die „Angelegenheit“ – soweit die räumliche Komponente angesprochen wird – durch den im Antrag umschriebenen Standort bestimmt wird und ist „Sache“ des Rechtsmittelverfahrens daher die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb der neuen öffentlichen Apotheke mit diesem Standort (vgl. z.B. VwGH am 26.09.1994, 92/10/0459).
Fallbezogen erfolgte die Erteilung der apothekenrechtlichen Genehmigung (Konzession) zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke mit einer Betriebsstätte auf Gst.-Nr. S T der KG U (I H) mit dem eingeschränkten „Standort“ I H, Gst.-Nr. ***, S T, ***, KG U.
Soweit die belangte Behörde in ihrer nunmehr bekämpften Erledigung davon ausging, dass mittlerweile, also bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Erledigung, mehr als zwei Jahre nach der rechtskräftigen Abweisung des Konzessionsansuchens vergangen seien, sodass § 68 AVG (entschiedene Sache) dem neuen Konzessionsansuchen nicht mehr entgegen stehe und die Beschwerdeführer im Verfahrensgegenstand auch einen Verstoß gegen die „Sperrfrist“ nach § 47 Abs 2 ApG orten, gilt es zunächst festzuhalten, dass § 47 Abs 2 ApG dem Wortlaut nach davon ausgeht, dass der Konzessionsantrag eines Bewerbers von der Bezirksverwaltungsbehörde auch dann ohne weiteres Verfahren abzuweisen ist, wenn ein früherer Antrag eines anderen Bewerbers um die Errichtung einer neuen Apotheke an dem selben Standort, wegen des Fehlens der in § 10 leg. cit. bezeichneten sachlichen Voraussetzungen abgewiesen worden ist, von dem Datum der Zustellung des letzten in der Angelegenheit ergangen Bescheides an gerechnet, nicht mehr als zwei Jahre vergangen sind und eine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgebenden lokalen Verhältnissen nicht eingetreten ist. Bereits der Gesetzestext macht somit deutlich, dass diese Regelung den Fall der Abweisung eines früheren Antrages eines anderen Bewerbers wegen fehlender sachlicher Voraussetzungen vor Augen hat. Eine Interpretation dieser Bestimmung dahingehend, dass sich diese Regelung auch auf den Sachverhalt bezieht, wonach eine Antragsabweisung desselben Bewerbers ebenfalls im Anwendungsbereich dieser Bestimmung die „Sperrfrist“ nach sich ziehen könne und die Bestimmung nicht auf „andere Bewerber“ beschränkt sei, sondern umso mehr für denselben Antragssteller gelte, scheidet vor dem Hintergrund des eindeutigen Wortlautes dieser Regelung aus. Vor der Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. Nr. 502/1984, betraf die Abweisung eines Konzessionsgesuches ohne weiteres Verfahren nach dem damaligen § 47 Abs 2 ApG auch noch den Sachverhalt „wenn ein früheres Gesuch desselben oder eines anderen Bewerbers um die Errichtung einer neuen Apotheke an dem gleichen Standorte wegen Abganges der in § 10 ApG bezeichneten sachlichen Voraussetzungen abgewiesen worden war, von dem Datum der letzten in der Angelegenheit ergangen Entscheidung an gerechnet, nicht mehr als zwei Jahre verflossen und eine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgebenden lokalen Verhältnissen nicht eingetreten ist.“ Die nachträgliche ausdrückliche Beseitigung dieser sich auf „denselben Bewerber“ erstreckenden Rechtslage verdeutlicht, dass die den Beschwerden auch zu Grunde liegende Auffassung der Erstreckung der „Sperrfrist“ – entgegen dem Gesetzeswortlaut – auf denselben Bewerber eines Konzessionserteilungsansuchens in rechtlicher Hinsicht nicht in Betracht kommt. Vielmehr käme hinsichtlich eines sich auf dieselbe Sache beziehenden Konzessionsansuchens in einem derartigen Fall lediglich die Zurückweisung eines solchen Anbringens wegen entschiedener Sache nach § 68 Abs 1 AVG in Betracht, wobei gegenständlich die Sache auch nicht durch den ablehnenden Beschluss des Verfassungsgerichtshofes entschieden wurde bzw. durch den Verwaltungsgerichtshof entschieden wird, sondern die maßgebliche Entscheidung mit Rechtskraft des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 20.04.2020, GZ: LVwG 48.30-2687/2018, welches sich auch vom Wortlaut her nicht auf dieselbe Betriebsstätte und denselben Standort bezog, erfolgte. Für die Beantwortung der Frage der entschiedenen Sache ist somit nicht auf eine zeitliche Komponente, eine der Voraussetzungen im Sinne der Sperrfrist nach § 47 Abs 2 ApG, abzustellen.
Soweit beschwerdeführerseitig auch das Prozesshindernis der entschiedenen Sache (res iudicata) und im Ergebnis ein damit zusammenhängender Verstoß gegen den Grundsatz, dass ein und dieselbe Rechtssache nur einmal rechtskräftig zu entscheiden ist (ne bis in idem) ins Treffen geführt wird, so gilt es auszuführen, dass der Verwaltungsgerichtshof (VwGH am 24.05.2016, Ra 2016/03/0050) auch festhielt, dass es zu den Grundsätzen eines geordneten und rechtsstaatlichen Verfahrens gehöre, rechtskräftige Entscheidungen zu beachten. Dieser Grundsatz sei auch dann zu beachten, wenn das VwGVG eine sinngemäße Anwendung von § 68 Abs 1 AVG nicht vorsehe. Aus der bisherigen Rechtsprechung zu dieser Bestimmung sei abzuleiten, dass über ein und dieselbe Rechtssache nur einmal rechtskräftig zu entscheiden sei (ne bis in idem). Mit der Rechtskraft sei die Wirkung verbunden, dass die mit der Entscheidung unanfechtbar und unwiderrufliche Sache nicht neuerlich entschieden werden könne (Wiederholungsverbot); einer nochmaligen Entscheidung stehe das Prozesshindernis der entschiedenen Sache (res iudicata) entgegen.
Der Grundsatz nach § 68 Abs 1 AVG kommt dann nicht zum Tragen, wenn eine wesentliche Änderung des Sachverhaltes – nicht bloß von Nebenumständen – vorliegend ist bzw. eine Änderung in entscheidungsrelevanten Rechtsvorschriften stattgefunden hat (vgl. z.B. VwGH am 30.01.1995, 94/10/0162). „Ansuchen“ die offenbar die Aufrollung einer bereits rechtskräftig entschiedenen Sache bezwecken, sind auch dann wegen „res iudicata“ zurückzuweisen, wenn das Begehren nicht ausdrücklich dahingehend lautet (vgl. VwGH am 17.08.2010, 2009/06/0053, unter Verweis auf die in Walter-Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze in E 163 zu § 68 AVG angeführte höchstgerichtliche Judikatur).§ 68 Abs 1 AVG soll in erster Linie die wiederholte Aufrollung einer bereits entschiedenen Sache (ohne nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage) verhindern. Die objektive (sachliche) Grenze dieser Wirkung der Rechtskraft wird durch die „entschiedene Sache“, also durch die Identität der Verwaltungssache über die bereits mit einem formell rechtskräftigen Bescheid abgesprochen wurde, mit der im (neuen) Antrag intendierten bestimmt. Identität der Sache liegt dann vor, wenn einerseits weder in der Rechtslage, noch in den für die Beurteilung des Parteienbegehrens maßgeblichen, tatsächlichen Umständen eine Änderung eingetreten ist und sich andererseits das neue Parteienbegehren im Wesentlichen (von Nebenumständen, die für die rechtliche Beurteilung der Hauptsache unerheblich sind, abgesehen) mit dem früheren deckt. Dabei kommt es alleine auf den normativen Inhalt des bescheidmäßigen Abspruches des rechtskräftig gewordenen Vorbescheides an. Bei der Prüfung, ob eine relevante Sachverhaltsänderung behauptet wird, ist – nach wie vor – die Rechtsprechung des VwGH zum „glaubhaften Kern“ maßgeblich. Danach kann nur eine solche behauptete Änderung des Sachverhaltes die Behörde zu einer neuen Sachentscheidung – nach etwa notwendigen Awegigen Ermittlungen – berechtigen und verpflichten, der für sich alleine oder in Verbindung mit anderen Tatsachen rechtliche Relevanz zukäme. Die Behörde hat sich mit der behaupteten Sachverhaltsänderung bereits bei der Prüfung der Zulässigkeit der (neuerlichen) Antragstellung insoweit auseinanderzusetzen, als von ihr – gegebenenfalls auf der Grundlage eines durchzuführenden Ermittlungsverfahrens – festzustellen ist, ob die neu vorgebrachten Tatsachen zumindest einen (glaubhaften) Kern aufweisen, dem für die Entscheidung Relevanz zukommt und an dem die oben erwähnte positive Entscheidungsprognose anknüpfen kann. Ergeben die Ermittlungen der Behörde, dass eine Sachverhaltsänderung, die eine andere Beurteilung nicht von vorne herein ausgeschlossen erscheinen ließe, entgegen den Behauptungen der Partei, in Wahrheit nicht eingetreten ist, so ist der Antrag gemäß § 68 Abs 1 AVG zurückzuweisen. Es obliegt demjenigen, der einen im Grunde des § 68 Abs 1 ergangenen Bescheid bekämpft, konkret aufzuzeigen, inwiefern sich das den Gegenstand seines neuen Antrages bildende Vorhaben in Umständen von rechtlich erheblicher Bedeutung von jenem unterscheidet, dass Gegenstand der rechtskräftigen Entscheidung war (VwGH am 29.09.2010, 2007/10/0041). Im Beschwerdefall bezieht sich das verfahrensgegenständliche Ansuchen um Konzessionserteilung nicht nur auf eine andere Betriebsstätte, sondern auch auf einen anderen Standort im Vergleich zu jenem, über welchen von Seiten des Verwaltungsgerichtes mit Erkenntnis vom 20.04.2020 abweisend rechtskräftig entschieden wurde. Der Umstand und das Vorbringen, dass der Hweg im „Vorverfahren“ die westliche Standortgrenze gebildet habe und die Änderung der Gesamteinwohnerzahl von H bzw. auch in relevanten Teilgebieten sich nicht erhöht habe, zeigt vor dem Hintergrund des Spruchs des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichtes vom 20.04.2020 und des Konzessionsansuchens vom 08.10.2020 sowie den Ergebnissen des Apothekerkammergutachtens auch noch nicht konkret auf, warum fallbezogen von einer wesentlichen Sachverhaltsänderung auszugehen wäre. Durch die Wahl einer gegenüber dem Vorverfahren deutlich geänderten Betriebsstätte ist auch davon auszugehen, dass es zu einer wesentlichen Veränderung in den der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung vom 20.04.2020 zugrundeliegenden maßgeblichen lokalen Verhältnisse kam. Diesbezüglich führte die Österreichische Apothekerkammer auch nachvollziehbar aus, dass es sich schon wegen des Standortes der neu beantragten Betriebsstätte I H um eine wesentliche Veränderung zur früheren Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 20.04.2020 handle, zumal die damals beantragte Betriebsstätte mit der Adresse: „F-L-Straße“ sich auch mehr als 1 km von der neu beantragten Betriebsstätte entfernt befinde, zumal es zu maßgeblichen lokalen Veränderungen gekommen sei, welche sowohl Einfluss auf die Betroffenheit der umliegenden Apotheken, als auch bei der Polygonerstellung der Versorgungsgebiete zeitigen würden.
Gegenständlich deckte sich das neue Parteibegehren somit im Wesentlichen nicht mit dem früheren, über welches von Seiten des Verwaltungsgerichtes rechtskräftig entschieden wurde und war eine andere rechtliche Beurteilung des Antrages auch deshalb nicht von vornherein als ausgeschlossen zu betrachten (vgl. VwGH am 22.05.2010, 2007/06/0130).
Im Ergebnis wurde behördlicherseits somit auch nicht zu Unrecht über den verfahrenseinleitenden Antrag im Wege ihrer Sachentscheidung abgesprochen; – dies auch unter Berücksichtigung apothekenrechtlicher Besonderheiten in Bezug auf den Standort nach § 9 Abs 2 ApG, der in Bezug auf die räumliche Komponente die Sache des Verfahrens darstellt (vgl. z.B. VwGH am 26.09.1994, 92/10/0459).
Aus § 48 Abs 2 ApG ist auch abzuleiten, dass Inhaber einer bestehenden öffentlichen Apotheke im Konzessionserteilungsverfahren für eine beantragte neue öffentliche Apotheke Parteistellung haben, welche jedoch nur so weit reicht, als die Bedarfsfrage betroffen ist (vgl. z.B. VwGH am 26.04.1999, 98/10/0426). Die Parteistellung des Rechtsmittelwerbers im Verfahren über die Verleihung einer Apothekenkonzession ist auf die Geltendmachung des Mindestabstandes bzw. einer unzulässigen Einschränkung des eigenen Kundenpotenzials eingeschränkt.
Entgegen dem Vorbringen der Inhaberin der Apotheke „I J“ in H und der „Q R Apotheke“ in Gdorf ist das Vorbringen einer allenfalls fehlenden Mietoption sowie der mangelnden Verfügbarkeit der Betriebsstätte in Folge Vermietung nicht von subjektiv öffentlichen Rechten der beschwerdeführenden Bestandsapotheken getragen und wird auch die Apotheke „I J“ in H dadurch, dass sich das Apothekerkammergutachten nicht auf die „kundgemachte Betriebsstätte“ bezieht, in ihren im Apothekenkonzessionsverfahren eingeräumten Rechten nicht beeinträchtigt. Maßgebend ist in antragsbedürftigen Verfahren der verfahrenseinleitende Antrag.
Soweit sich auch die Inhaberin der „Q R Apotheke“ verfahrensgegenständlich in Bezug auf das Versorgungspotenzial ihrer Apotheke unter Zugrundelegung des verfahrenseinleitenden Antrages als betroffen erachtete, ist auf die Anlage 9 zum Apothekerkammergutachten vom 06.04.2023 zu verweisen, aus welcher sich ergibt, dass dieser geringfügige räumliche „Verlustbereich“ derzeit nicht bewohnt ist und sich die Zahl der aus der „Q R Apotheke“ zu versorgenden Personen durch die Errichtung der beantragten öffentlichen Apotheke nicht verändert und wurde apothekerkammerseitig zur Sicherstellung, dass die „Q R Apotheke“ auch nach Errichtung der beantragten Apotheke keine umliegende betroffene Apotheke darstelle, die Standorteinschränkung „I H *, * und *“ vorgeschlagen. Entgegen dem Beschwerdevorbringen ist der „Verlustbereich“ der „Q R Apotheke“ derzeit nicht bewohnt, und wenn man die Streckenhalbierungen zwischen der „Q R Apotheke“ und der beantragen Apotheke wie auch der „C D-Apotheke“ betrachtet, würde sich durch Errichtung der beantragten Apotheke, im Vergleich zur bisherigen Abgrenzung zur „C D-Apotheke“ in H eine geringfügige räumliche Verringerung des Polygons der „Q R Apotheke“ ergeben (Anlage 9). Um diesen Bereich – zwischen dem grünen und dem blauen Punkt – würde sich durch Errichtung der neu beantragten öffentlichen Apotheke in H das der „Q R Apotheke“ zuzurechnende Versorgungspolygon verkleinern. Wie auf Anlage 2 des Ergänzungsgutachtens vom 04.05.2023 durch die Österreichische Apothekerkammer nochmals dargestellt liegt der landwirtschaftliche Betrieb der Familie Ia J mit der Adresse: Dstraße (rot eingezeichnet) außerhalb des Verlust-Polygons der „Q R Apotheke“, sodass sichergestellt ist, dass auch bei Verlust dieses kleinen räumlichen Gebietes die der „Q R Apotheke“ zuzurechnende Zahl an zu versorgenden Personen durch die Errichtung der neu beantragten öffentlichen Apotheke in H sich nicht verringert. Die Adressen Dstraße sowie auch der Gweg befinden sich nordöstlich bzw. nördlich des blauen Punktes (vgl. Anlagen 2 und 3 des Ergänzungsgutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 04.05.2023) und liegen somit auch bei Errichtung der beantragten Apotheke innerhalb des Versorgungspolygons der „Q R Apotheke“, das sich in Bezug auf die zu versorgenden Personen unter Berücksichtigung der beschwerdegegenständlich beantragten Apotheke nicht verändert.
Soweit die Inhaberin der „Q R Apotheke“ im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 02.05.2023 auch auf die unterschiedlichen Eingänge der Geschäftslokale I H sowie ihrer Apotheke Bezug nahm, gilt es festzuhalten, apothekerkammerseitig bei der Gutachtenserstellung vom mittleren Eingang „I H“ (derzeit Firma „Ya Z“) ausgegangen wurde, wobei im Zuge der Verhandlung antragstellerseitig auch bestätigt wurde, dass in Bezug auf die in Aussicht genommene Betriebsstätte von diesem Eingang antragsgemäß auszugehen sei. Von Seiten der Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer wurde auch überzeugend dargetan, dass beide Eingänge der „Q R-Apotheke“ im Gutachten berücksichtigt worden seien und der nächste Eingang jener zur Dstraße mit der Adresse: Hstraße, sei, wovon im Gutachten ausgegangen worden sei.
Wenn von Seiten der Inhaberin der „Q R Apotheke“ auch auf gegenwärtige Straßenumbaumaßnahmen und damit im Zusammenhang stehende zukünftig absehbare Entwicklungen im Bereich der örtlichen Verhältnisse Bezug genommen wurde, so ist es richtig, dass damit verbundene Auswirkungen, wenn diese, wie gegenständlich, mit Sicherheit vorherzusehen sind, nach der höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. zB. VwGH am 25.11.2015, 2013/10/0173) zu berücksichtigen sind. Diesbezüglich wurde von Seiten der Sachverständigenvertreterin der Österreichischen Apothekerkammer im Zuge der Verhandlung jedoch festgehalten, dass von Seiten des Zeugen DI Ma N der Österreichischen Apothekerkammer im Vorfeld eine Planunterlage übermittelt worden sei und wurde apothekerkammerseitig ausdrücklich angemerkt, dass die derzeitige Ausweichsituation östlich des Kreisverkehrs „H“ im aktuellen Apothekerkammergutachten vom 06.04.2023 tatsächlich berücksichtigt wurde und der derzeit bestehende Fahrweg über den Sweg dabei gewählt wurde und wurde aus fachlicher Sicht überdies festgehalten, dass, wenn man die künftig absehbare Entwicklung in der Ausbauphase der vom Zeugen DI Ma N dargestellten Um- und Ausbaumaßnahmen berücksichtigt, davon auszugehen ist, dass sich die Wegstrecke mittels PKW zur „Q R-Apotheke“ verlängern wird. Nach dem Ausbau erfolgt eine Zufahrt ausgehend von der E Straße auf die B50 und von dort rechts abbiegend über den sogenannten „Bypass“ im Bereich des Kreisverkehrs „H“ zur B54 – Wstraße, um dort über den Kreisverkehr Nord zu fahren. Die derzeitige befahrbare Route betrifft auch dort die E Straße und den Sweg. In der Ausbauphase liegt somit gegenüber den derzeitigen Annahmen im Apothekerkammergutachten eine deutliche Verlängerung der Fahrstrecke zur „Q R-Apotheke“ vor. Das Objekt Ia J ist laut Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer innerhalb des Versorgungspolygons der „Q R-Apotheke“ gelegen. Soweit die Beschwerdeführerin, bezogen auf die Standorteinschränkung, ausgehend von der Adresse „I H “ bzw. „“ eine Veränderung des Halbierungspunktes im Bereich der Dstraße in Richtung „Q R-Apotheke“ ins Treffen führte, ist darauf hinzuweisen, dass nicht von den Punkten des Standortes, sondern von der beantragten, in Aussicht genommenen, Betriebsstätte – dem mittleren Eingang „I H“ auszugehen ist, ungeachtet des vorgebrachten Umstandes, dass sich – wenn man die Baustellensituation derzeit berücksichtigt und vom nächsten Punkt der Adresse „I H *“ (in der Standorteinschränkung) ausgeht, sich der Halbierungspunkt auf der Dstraße in Richtung „Q R-Apotheke“ verlegen würde, sodass die Lagerhalle Ia J bei dieser Sichtweise wahrscheinlich zum Verlustpolygon der „Q R-Apotheke“ zählen würde und sich bei Berücksichtigung der Ausbauphase der B50 mit den Umbauten der Halbierungspunkt auch ausgehend vom „I H *“, weiter weg von der „Q R-Apotheke“ in Richtung der beantragten Betriebsstätte befinden würde. Im Übrigen räumt das Apothekengesetz dem Inhaber einer bestehenden Apotheke kein Recht ein, dass dem Bewerber über eine Apothekenkonzession, diese allein wegen des Eingriffes in den Standort der bestehenden Apotheke verweigert werde, wenn die Bedarfsvoraussetzungen vorliegen. Die Festsetzung des Standortes einer neuen Apotheke bedeutet auch im Falle des Eingriffes in den Standort einer Nachbarapotheke keine unzulässige Änderung des die Nachbarapotheke betreffenden Konzessionsbescheides (vgl. VwGH am 15.02.1999, 98/10/0073).
Ungeachtet des Umstandes, dass der Beschwerdeführerin im Bereich der Standortumschreibung ein Mitspracherecht nicht zukommt, vermag der Umstand, dass zum Entscheidungszeitpunkt „I H *“ derzeit kein freies Geschäftslokal zur Verfügung stehe, auch nicht zwingend nahe zu legen, dass damit die in Aussicht genommene Betriebsstätte antragstellerseitig nicht glaubhaft gemacht wurde. Das fehlende Mitspracherecht (vgl. zB. VwGH am 21.05.2008, 2007/10/0029 und VwGH am 21.10.2010, 2008/10/0199) betreffend ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht die Beschwerde der Beschwerdeführerin im Rahmen der ihr zukommenden subjektiv-öffentlichen Rechte zu prüfen hat.
Aufgrund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse ist die „Q R Apotheke“, unter Berücksichtigung des verfahrenseinleitenden Ansuchens, nicht betroffen und befinden sich – wie dargelegt – sowohl die Adresse: Dstraße (Betrieb der Familie Ia J“, sowie auch der Gweg bei Errichtung der neu beantragten Apotheke innerhalb des Versorgungspolygons der „Q R Apotheke“. Diesbezüglich wird auf obige Ausführungen verwiesen.
Soweit die Inhaberin der „Q R Apotheke“ in ihrer Stellungnahme vom 02.05.2023 auch auf das tatsächliche Kundenverhalten und die damit verbundenen Auswirkungen auf das Versorgungspotenzial ihrer Apotheke unter Berücksichtigung des verfahrenseinleitenden Antrages Bezug nahm, gilt es festzuhalten, dass bei der Bedarfsprüfung nach § 10 ApG es auf das nach objektiven Umständen zu erwartende und nicht auf das – von subjektiven Gesichtspunkten mitbestimmte – gegenwärtige Kundenverhalten ankommt (vgl. zB. VwGH am 21.05.2008, 2006/10/0254).
Wenn die Inhaberin der „Q R Apotheke“ auch deswegen von einer rechtswidrigen Standortumschreibung ausgeht, da sich das Apothekerkammergutachten lediglich auf den Bereich „I H *, * und *“ beziehe und die Behörde diesbezüglich auch der Adresse I H ** zuzuordnende Grundstück ***, für welches das Gutachten nicht gelten könne, im Bescheidspruch angeführt habe und auch die Feststellungen „I H * bis *“ im Widerspruch zum Apothekerkammergutachten stehen würden, welches die Adresse „I H *“ nicht inkludiere, gilt es anzumerken, dass sich eine Einschränkung der Standortumschreibung im Rahmen der „Sache“ des Rechtsmittelverfahrens auch noch als grundsätzlich zulässig erweisen würde.
Unbeschadet des Umstandes, dass die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten auch die mangelnde Betroffenheit der bestehenden öffentlichen Apotheke „I J“ in H fachkundig attestierte, ist die beschwerdeführerseitig ins Treffen geführte sogenannte „Divisionsmethode“ als gleichteilige Zurechnung bestimmter Kundenkreisen zu den beteiligten Apotheken nach der höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. VwGH am 13.11.2000, 99/10/0246, VwGH am 22.04.2002, 2001/10/0105 und VwGH am 18.02.2002, 2000/10/022) lediglich „ausnahmsweise“ zulässig, wenn besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotential von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist, wobei ins Einzelne gehende Feststellungen über die Lage der ins Auge gefassten Gebiete und deren Entfernung zu den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und Verkehrsverhältnisse eine Voraussetzung darstellen. Aus den Feststellungen muss ersichtlich sein, dass eine Situation vorliegt, in der eine Zuordnung konkreter Kundenpotentiale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit nicht möglich ist (vgl. VwGH am 18.02.2002, 2000/10/0022). Die Judikatur (vgl. z.B. VwGH am 14.05.2002, 2001/10/0181) hat die Anwendung der „Divisionsmethode“ nicht nur in dem Fall, in dem die 4-km-Polygone zweier Apotheken sich nahezu gänzlich decken, nicht beanstandet, sondern auch in jenem Fall, in dem die wesentlich weniger als 500 m betragende Entfernung der Betriebsstätten der beteiligten Apotheken zueinander in einem Stadtzentrum eine andere Zuordnung nahezu unmöglich machte (vgl. z.B. VwGH am 26.04.1999, 98/10/0426, VwGH am 04.07.2005, 2003/10/0295, und VwGH am 29.10.2010, 2007/10/0189, sowie VwGH am 18.04.2012, 2010/10/0254); - dies auch wenn Apotheken in einer solchen Distanz zueinander situiert sind, dass die Entfernungsunterschiede bei Erreichung der jeweiligen Apotheke letztlich nicht als die entscheidenden Gesichtspunkte für die Auswahl der Apotheke durch die Kunden gelten können, wenn sich die in Rede stehenden öffentlichen Apotheken in einem Ort mit Zentrumsfunktion und – daraus resultierend – zahlreichen „Einflutungserregern“ befinden.
Gegenständlich ging die Österreichische Apothekerkammer von einem festgestellten Abstand der „C D Apotheke“ zur Apotheke „I J“ allerdings von mehr als 640 m aus und bejahte im Gutachten vom 06.04.2023 auch die Möglichkeit, aufgrund der Entfernung zwischen diesen beiden Betriebsstätten der bestehenden öffentlichen Apotheken in H das jeweilige Versorgungspotenzial konkret zuzuordnen und ist dem Vorbringen der Inhaberin der Apotheke „I J“ auch kein hinreichend konkreter Sachverhalt zu entnehmen und ist ein solcher auch nicht ersichtlich gewesen, welcher fallbezogen konkret die ausnahmsweise Anwendung der Divisionsmethode nahelegen würde; - dies ungeachtet des Umstandes, wonach die unter Zugrundelegung der Hausapotheken-Studie sowie der Studie der TU W zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten auch vorgenommene gemeinsame Prüfung diese beiden Apotheken ein Mindestversorgungspotenzial von 12.104 Personen ergab.
Insbesondere aufgrund der Distanz der beiden öffentlichen Apotheken zueinander, welche überdies auch bereits deutlich außerhalb des fußläufigen Bereiches liegt, vermag der Österreichischen Apothekerkammer fallbezogen nicht entgegengetreten zu werden, wenn sie gegenständlich eine gemeinsame Prüfung der in H situierten bestehenden öffentlichen Apotheken im Rahmen der Divisionsmethode nicht vornahm, zumal diese Methode – wie dargelegt – nur im Ausnahmefall anzuwenden ist, wenn besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen und ist aus den Feststellungen der Österreichischen Apothekerkammer nicht ableitbar, dass eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit, insbesondere auch bezogen auf die „C D Apotheke“, nicht möglich gewesen wäre. Von Seiten der beschwerdeführenden Inhaberin der „C D Apotheke“ wurde diesbezügliches Vorbringen auch gar nicht erstattet. In Bezug auf das damit in Zusammenhang stehende Vorbringen der Inhaberin der Apotheke „I J“ ist in verfahrensrelevanter Hinsicht festzuhalten, dass eine Betroffenheit insoferne nicht vorliegt, als das der „C D-Apotheke“ verbleibende Versorgungsgebiet zwischen der neu beantragten Apotheke des Beschwerdeführers und jener der Apotheke „I J“ gelegen ist.
Ein konkreter Sachverhalt, aus welchem sich trotz der Entfernungsunterschiede Gegenteiliges ergeben würde, wurde bis auf die beschwerdeführerseitig allgemein angeführte „Zentrumsfunktion“ von H damit in Zusammenhang stehend auch nicht vorgebracht, aus welchem ersichtlich wäre, dass im Beschwerdefall die „C D Apotheke“ und die Apotheke „I J“ in H zwingend gemeinsam zu prüfen gewesen wären und sind diesbezüglich auch für das Verwaltungsgericht dafür sprechende Indizien nicht zu ersehen.
Soweit sich die beschwerdeführende Apotheke „I J“ auf eine Reduktion ihres Versorgungspotenzials, unter Berücksichtigung des Antrages bezog, war dies für das Verwaltungsgericht auf Grundlage des durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht zu ersehen. Wie die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Ergänzungsgutachten vom 04.05.2023 auch darlegte, befinden sich die beiden Apotheken in H (Apotheke „I J“ und „C D-Apotheke“) westlich der beantragten Apotheke I H und ist jenes Versorgungspotenzial, das bei Errichtung der nunmehr beantragten Beschwerdeführerapotheke, der „C D-Apotheke“ bzw. der Apotheke „Y Z“ und nicht der Apotheke „I J“ zuzurechnen. Das Versorgungsgebiet der Apotheke „I J“ ist durch die neu beantragte Apotheke nicht betroffen, da jedenfalls das der „C D-Apotheke“ verbleibende Versorgungsgebiet zwischen der neu beantragten Apotheke und der Apotheke „I J“ gelegen ist, wobei man, um mit einem KFZ von der beantragten Apotheke zur Apotheke „I J“ zu gelangen, man an der „C D-Apotheke“ vorbeifahren muss, da die kürzeste Verbindung jene über die Rstraße/B54 ist. Ist ein Einfluss der Neuerrichtung der beantragten Apotheke auf das Versorgungspotenzial einer bestehenden umliegenden Apotheke aufgrund der örtlichen Verhältnisse auszuschließen, so ist auf das Versorgungspotenzial dieser Apotheke nicht weiter einzugehen (vgl. VwGH am 14.04.2022, Ra 2022/10/0029).
Neben der Inhaberin der Apotheke „I J“, welche die Tauglichkeit der Methode für das Apothekerkammergutachten im Zusammenhang mit der Ermittlung der Einwohnergleichwerte in Anwendung der sogenannten „TU-Studie“ unter Bezugnahme auf Ausführungen des Prof. Dr. Aa B und Prof. Dr. Oa P in Frage stellte, zumal demnach die Gutachtensmethode untauglich sei und laut Prof. Dr. Oa P 95% Konfidenzgrenzen der Einwohnergleichwerte nachzufordern sei und auf Korrektur der aufgedeckten Fehler zu dringen sei, wurde von der Inhaberin der betroffenen „C D Apotheke“ in H, konkret auch die ursprüngliche Ermittlung von 121 Einwohnergleichwerten aus Nebenwohnsitzen sowie 943 Einwohnergleichwerten aus Beschäftigten bestritten und ausgeführt, dass die „TU-Studie“ einer wissenschaftlichen im ursprünglichen Apothekerkammergutachten Überprüfung nach statistischen Grundsätzen nicht standhalte und unter Vorlage akademischer Unterlagen des Sozialwissenschafters Mag. Ea F sowie der genannten des Prof. Dr. Aa B, Universität G, sowie des Prof. Dr. Oa P dargetan, dass diese Studie nicht auf wissenschaftlich nachvollziehbaren Methoden beruhe und unter Bezugnahme auf ein anderes Apothekenkonzessionsverfahren auch ausgeführt, dass die untere Konfidenzgrenze für das Verwaltungsverfahren heranzuziehen sei.
Nach der höchstgerichtlichen Judikatur ist es zulässig, auf allgemeine für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen, wenn die erforderlichen Ermittlungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind (vgl. VwGH am 14.12.2007, 2005/10/0228). Letzteres ist fallbezogen nicht strittig und wurde apothekerkammerseitig im Gutachten auch nachvollziehbar dargetan.
Zutreffend legt die Inhaberin der Apotheke „I J“ auch dar, dass, wenn die Österreichische Apothekerkammer davon ausgehe ausschließlich die TU-Studie zu Ermittlung des bestehenden Apotheken verbleibenden Versorgungspotenzials heranziehen zu müssen, um der höchstgerichtlichen Judikatur zu entsprechen, dies die Anwendung anderer Kriterien vor dem Hintergrund des gesetzgeberischen Willens grundsätzlich nicht ausschließt.
Nach der höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. VwGH am 30.09.2015, 2013/10/0147) hat sich die Bedarfsbeurteilung – wie dargelegt – „primär an der Wohnbevölkerung zu orientieren, im Übrigen ist jedoch auch ein durch andere Umstände als den Wohnsitz begründeter Bedarf an einer öffentlichen Apotheke zu berücksichtigen. Während der Gesetzgeber bei der Beurteilung des Bedarfes durch die Wohnbevölkerung jedoch auf eine Durchschnittsbetrachtung abstellt, sodass der "ständige Einwohner" als "zu versorgende Person" gilt, ohne dass im Einzelnen festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an der öffentlichen Apotheke (mit)begründet wird, sind bei der Beurteilung des durch andere Umstände als den Wohnsitz hervorgerufenen Bedarfes grundsätzlich auf die im Gesetz angeführten Tatbestände ("Beschäftigung", "Einrichtungen", "Verkehr") bezogene Ermittlungen erforderlich, aus denen eine Inanspruchnahme der betreffenden Apotheke(n) ersichtlich wird, die jener durch eine bestimmte Anzahl ständiger Einwohner (der Maßstabfigur des § 10 ApG) entspricht. Erst auf einer solchen Grundlage kann die Anzahl jener "zu versorgender Personen" ermittelt werden, die iSd § 10 Abs. 5 ApG bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen sind (vgl. zu all dem das Vorerkenntnis zur Zl. 2010/10/0254, mwN).
Im genannten Vorerkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt:
"Schließlich erweist sich noch die dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende Beurteilung des Ausmaßes, indem die Apothekennutzung durch einfache 'Besucher der Einkaufszentren' jenem durch ständige Einwohner entspricht, als mangelhaft. Der als Maßstab herangezogene Umstand, dass 2000 Befragte angegeben hätten, in den letzten 12 Monaten eine Apotheke durchschnittlich 12,25 Mal aufgesucht zu haben, besagt in Wahrheit nämlich noch nichts über das (in der Sache wesentliche) Ausmaß der Inanspruchnahme einer öffentlichen Apotheke durch einen 'ständigen Einwohner' iSd § 10 ApG.
(...)
In der Frage, in welchem Ausmaß durch einen 'ständigen Einwohner' im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 und Abs. 3 ApG Bedarf an einer öffentlichen Apotheke begründet wird, geht es (...) nicht um Gegebenheiten des konkreten Falles. Vielmehr stellt der Gesetzgeber hier auf eine Durchschnittsbetrachtung ab: Der 'ständige Einwohner' gilt als 'zu versorgende Person', ohne dass im Einzelfall festgestellt werden müsste, in welchem Ausmaß durch ihn ein Bedarf an einer öffentlichen Apotheke begründet wird (vgl. z. B. das hg. Erkenntnis vom 26. September 2011, Zl. 2009/10/0261, und die dort zitierte Vorjudikatur). Gleichzeitig ist der 'ständige Einwohner' als 'Maßstabfigur' die zentrale Bezugsgröße für die Frage, ob bei Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke (noch) von der Existenzfähigkeit einer bestehenden öffentlichen Apotheke ausgegangen werden kann; dies ist nur dann zu bejahen, wenn von der bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin mindestens 5500 Personen zu versorgen sein werden und zwar in einem Ausmaß, das der Versorgung von 5500 ständigen Einwohnern entspricht.
Bei der Ermittlung des durch einen 'ständigen Einwohner' hervorgerufenen Bedarfs nach einer öffentlichen Apotheke, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG gemessen werden kann, ist daher im Sinne einer Durchschnittsbetrachtung der Bedarf der Bevölkerung nach Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen heranzuziehen. Dabei können der durchschnittliche Medikamentenverbrauch, der Arzneimittelumsatz udgl. nicht außer Acht gelassen werden. Es sind alle verfügbaren Daten einzusetzen, um jenen Durchschnittsbedarf festzustellen, der dem Bedarf eines 'ständigen Einwohners' im Sinne des § 10 Abs. 2 Z 3 ApG zugrunde liegt.
Zur Feststellung dieses Bedarfs war die dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende Methode der Befragung von Personen über die ihnen erinnerliche Häufigkeit ihrer Apothekenbesuche in den letzten 12 Monaten somit nicht geeignet. Die den Ergebnissen der Studie zugrundeliegende Gleichsetzung der durch Befragung ermittelten Nutzungsfrequenz einer Apotheke 'durch jeden Österreicher und jede Österreicherin' (12,25 Mal pro Jahr) mit dem Ausmaß der Inanspruchnahme einer öffentlichen Apotheke durch einen 'ständigen Einwohner' gemäß § 10 ApG belastet daher die darauf aufbauende Berücksichtigung von Kunden der in Rede stehenden Einkaufszentren wie 'ständige Einwohner' mit einem (weiteren) Mangel.
4.3. Nach der hg. Rechtsprechung ist somit eine bloße Befragung von Personen keine geeignete Methode, um den nach dem Gesagten zu ermittelnden durchschnittlichen Bedarf der Bevölkerung an Leistungen der öffentlichen Apotheken im Allgemeinen, an dem dann eine Inanspruchnahme im Sinne des § 10 Abs. 5 ApG zu messen ist, zu erheben, sind dafür doch "alle verfügbaren Daten einzusetzen" (vgl. das erwähnte hg. Erkenntnis vom 22. April 2015, Zl. Ro 2015/10/0004).“
Die dem bekämpften Bescheid der belangten Behörde zu Grunde gelegte Studie der Technischen Universität W zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten im Apothekenkonzessionsverfahren wählt als Grundlage zur Abbildung der Inanspruchnahme der Apotheken ein Regressionsmodel, das die Beiträge zum bereinigten Umsatz der Apothekenstandorte in Österreich durch unabhängige Variablen „ständige Einwohner“, „Kaufkraftindex“, „Nebenwohnsitz Touristen (nicht ständige Einwohner)“, „Beschäftigte und Einzelhandelsdichte“, „Patientenfrequenz-Ambulanzen“, „Verkehrsknoten“ sowie „Hausapotheken“ erklärt, wobei am Durchschnittsbedarf des ständigen Einwohners auch die anderen Koeffizienten gemessen werden, wodurch Einwohnergleichwerte, in Bezug auf dieses Verhältnis, jedenfalls rechnerisch nachvollziehbar ermittelt werden.
Soweit beschwerdeführerseitig im Ergebnis auch die Unschlüssigkeit des Apothekerkammergutachtens in Bezug auf die Ermittlung der Einwohnergleichwerte, aufgrund einer mangelhaften zu Grunde gelegten Studie der TU-W vorgebracht wurde, ist grundsätzlich festzuhalten, dass sich der Sachverständige, gegenständlich die Österreichische Apothekerkammer, bei der Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes jener Hilfsmittel zu bedienen hat, die seine Wissenschaft entwickelt hat, um ein verlässliches Gutachten abzugeben und hängen Umfang als Methode der Befundaufnahme ausschließlich von objektiven fachlichen Gesichtspunkten ab, die primär einmal der Sachverständige anhand seiner Fachkunde zu beurteilen hat (vgl. z.B. VwGH am 21.06.2017, Ra 2017/03/0016). Die vom Sachverständigen bei der Befundaufnahme anzuwendende Methode unterliegt im Verwaltungsverfahren grundsätzlich nicht der Parteidisposition, sondern hängt eben ausschließlich von objektiven fachlichen Gesichtspunkten ab (vgl. z.B. VwGH am 29.01.2014, 2012/12/0152). Um die Methode eines Sachverständigen – und zwar die Art der Befundaufnahme – zu erschüttern, ist es Sache der Partei bei der Methodenwahl auf gleicher fachlicher Ebene, z.B. durch Vorlage eines Privatgutachtens, das sich konkret gegen die Auswahl der fachlichen Methode bei der Befundaufnahme wendet, entgegenzutreten (vgl. VwGH am 05.11.2009, 2009/16/0169). Parteien haben auch die Möglichkeit Unvollständigkeiten und Unschlüssigkeiten eines Gutachtens im Rahmen des behördlichen Verfahrens aufzuzeigen (vgl. VwGH am 18.06.2014, 2013/09/0172) oder einem Gutachten (etwa durch Beibringung eines eigenen Gutachtens) auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten (vgl. etwa VwGH am 29.04.2014, 2013/04/0164, VwGH am 28.02.2010, 2008/07/087, VwGH am 25.02.2016, Ro 2014/03/004, VwGH am 18.05.2016, 2016/04/0050). Im Beschwerdefall wurde die bei der Befundaufnahme der Österreichischen Apothekerkammer angewendete Methode der „TU-Studie“ zur Ermittlung von Einwohnergleichwerten durch Vorlage fachlicher, konkrete Mängel aufzeigender akademischer Unterlagen des Univ.-Prof. Dr. Oa P sowie des Prof. Dr. Aa B, Universität G, und des Sozialwissenschafters Mag. Ea F nicht nur in Frage gestellt, sondern unzweifelhaft auf gleicher fachlicher Ebene massiv kritisiert, insbesondere auch was die fachliche Richtigkeit der „TU-Studie“ anlangt, sodass das Verwaltungsgericht gehalten war, im Verfahrensgegenstand aufgrund der mangelnden Verfügbarkeit eines diesbezüglichen Amtssachverständigen einen nichtamtlichen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der (angewandten) Statistik, gegenständlich den Ao. Univ.-Prof. Mag.rer.soc.oec. Dr.rer.soc.oec. U V von der TU-W, welcher in die Studienerstellung nicht involviert war und auch sonst keine Bezugspunkte zu den Studienmachern aufweist, zum nichtamtlichen Sachverständigen zu bestellen und mit der Erstellung eines Gutachtens, in Bezug auf die fachliche Richtigkeit, Vollständigkeit und insbesondere Repräsentativität der in Rede stehenden „TU-Studie“, unter Bedachtnahme auf die geäußerte fachliche Kritik an dieser Studie, fallbezogen zu beauftragen.
Den Feststellungen folgend hat das Beweisverfahren auf Grundlage des erstellten Gutachtens des nichtamtlichen Sachverständigen Ao. Univ.-Prof. Priv.-Doz. Ing. Mag. Dr. U V, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Informatik, Mathematik und Statistik, vom 23.02.2023, ergänzt anlässlich der Verhandlung am 11.05.2023, ergeben, dass die apothekerkammerseitig herangezogene TU-Studie lediglich teilweise fachlich korrekt und dem Stand der Technik entsprechend erstellt wurde; insbesondere wurde die dem Stand der Technik und der Wissenschaften entsprechende Bewertung von Einwohnergleichwerten anhand der Konfidenzgrenzen der Variablen nicht vorgenommen und würde die erforderliche Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze im Rahmen der Berechnung der Worst-Case-Situation gegenüber der vorgenommenen mittleren Punktschätzung im Ergebnis auch dazu führen, dass deutlich weniger Einwohnergleichwerte ermittelt werden könnten. Gegenständlich ist auch nicht nachweisbar ersichtlich, dass von Seiten der Österreichischen Apothekerkammer dem Gutachten des nichtamtlichen Sachverständigen folgend, im Rahmen der besagten TU-Studie für die Einwohnergleichwerteberechnung alle qualitativ hochwertigen einschlägigen Datenquellen Berücksichtigung gefunden haben, wobei die Aussage der Österreichischen Apothekerkammer sämtliche flächendeckend vorhanden gewesenen validen Daten eingesetzt zu haben, zunächst auch die Prüfung weiterer Daten auf deren Signifikanz voraussetzen würde und apothekerkammerseitig im Zuge der Verhandlung auch festgehalten wurde, dass insbesondere die Altersstruktur nicht miteinbezogen wurde und gab die Vertreterin der Österreichischen Apothekerkammer auch an, dass ihr nicht bekannt sei, ob die von Seiten der Apotheken jährlich gemeldeten Umsatzzahlen, welche nicht herangezogen worden seien und der TU-Studie zugrunde gelegt worden seien, in Bezug auf eine mögliche Signifikanz zuvor geprüft worden seien und hielt auch fest, dass mittlerweile Ausstiegs- und Einstiegsdaten in Bezug auf Haltestellen glaublich vorliegen und miteinbezogen werden könnten, sodass - ungeachtet des Umstandes, dass eine derartige Studie aus fachlicher Sicht auch nicht ständig zu aktualisieren ist - sich nunmehr auch deutlich der im Verfahren nicht widerlegte Verdacht aufdrängt, dass nicht sämtliche Verfügbaren Daten eingesetzt wurden, um den Durchschnittsbedarf festzustellen, der dem Bedarf eines „ständigen Einwohners“ im Sinne des § 10 Abs 2 Z 3 ApG zugrunde liegt (vgl. zB. VwGH am 30.09.2015, 2013/10/0147; unter Verweis auf VwGH am 18.04.2012, 2010/10/0254, mwN.).
Auch diese Umstände haben Auswirkungen auf die Anzahl ermittelter Einwohnergleichwerte. Darüber hinaus wurden auch suboptimale Datenquellen, wie die sogenannte „Mystery Shopping Studie 2011“, zum Einsatz gebracht. Auch die Plausibilität der TU-Studie ist lediglich eingeschränkt gegeben und - ungeachtet des Umstandes, dass die Modellgüte nicht als inakzeptabel schlecht zu beurteilen ist -, erweist sich das in Rede stehende Modell aus fachlicher Sicht als unscharf und zumindest auch moderat verbesserbar und vermag die besagte Studie der TU-W, vor dem Hintergrund der aufgezeigten, sich auf die Ermittlung von Einwohnergleichwerten auswirkenden Mängel, in der derzeitigen Form nicht als hinreichend aussagekräftig und repräsentativ angesehen zu werden, sodass diese TU-Studie in der derzeitigen Fassung einem Beweismittel in Form eines Sachverständigengutachtens zur Frage des Bedarfs nach § 10 Abs 7 ApG im Rahmen der Ermittlung von Einwohnergleichwerten in Anwendung des § 10 Abs 5. leg. cit. nicht zugrundezulegen ist.
Die Argumente der Österreichischen Apothekerkammer vermochten im Verfahrensgegenstand – wie beweiswürdigend dargelegt - nicht zur überzeugen. Dass im Rahmen der TU-Studie eine Abschätzung anhand von Konfidenzintervallen apothekengesetzlich nicht erfolgen dürfte, ist für das Verwaltungsgericht nicht zu ersehen und geht die Österreichische Apothekerkammer gegenständlich auch selbst davon aus, dass es sich bei der von ihr verwendeten Methode um ein „allgemein anerkanntes statistisches Verfahren“ handelt, was für das Regressionsmodell auch zutrifft. Auch die Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze ermöglicht die Ermittlung von Einwohnergleichwerten, zumal auch diese einen Punkt darstellt und würde sich unter Heranziehung der dem Stand der Technik entsprechenden Intervallschätzung bei Heranziehen dieser Grenze lediglich eine Fehlerwahrscheinlichkeit von 2,5 % ergeben, während im Rahmen der apothekerkammerseitig präferierten mittleren Punktschätzung, welche auch nicht aus den Blickwinkeln des Bestandschutzes und der Erwerbsausübungsfreiheit geboten ist, das Ergebnis eine Fehlerquote von 50 % aufweist. Gegenständlich beträgt die Abweichung in Bezug auf die Heranziehung der unteren Konfidenzgrenze gegenüber dem Mittelwert der Punktschätzung, bezogen auf die im Apothekerkammergutachten ausgewiesenen Einwohnergleichwerte zwischen 40 % und 76 %, sodass das Apothekerkammergutachten unter Zugrundelegung der Punktschätzung lediglich „scheinbar präzise“ ist. Hinsichtlich der möglichen Heranziehung des Parameters der Altersstruktur wurde aus fachlicher Sicht auch dargetan, dass die Variable Altersstruktur nicht abstrakter als der Kaufkraftindex, welchen die Apothekerkammer als Variable in den Gutachten einsetzt, zu sehen ist und daher dieselbe Argumentation, welche für den Kaufkraftindex gilt, auch für die Altersstruktur gelten müsste. Soweit sich die Österreichische Apothekerkammer dabei auch auf eine höchstgerichtliche Entscheidung (VwGH am 20.09.1993, 92/10/0009) bezog, so gilt es festzuhalten, dass es damals dabei nicht um die Ermittlung von Einwohnergleichwerten nach § 10 Abs 5 ApG ging, sondern von Seiten des Höchstgerichtes ausgeführt wurde, dass das ApG keine Grundlage für die Auffassung biete, dass Bewohner eines Altenheimes höher gezählt werden müssten.
Wenn die Österreichische Apothekerkammer auf die Schwierigkeit verwies bei Einbeziehung von Regionalmodellen in Bezug auf Apotheken, die teilweise im ländlichen und teilweise im städtischen Gebiet liegen würden, unterschiedliche Modelle zur Berechnung anwenden zu müssen, um Personen im Sinne des § 10 Abs 5 ApG festzustellen, so wurde von Seiten des nichtamtlichen Sachverständigen auch überzeugend dargetan, dass es dabei nicht um regionale Teilmodelle – bezogen auf die Bundesländer – gehe, sondern beispielsweise um „OLG-Sprengel“, wodurch sich eine gute Balance ergeben würde und das Bestimmtheitsmaß – also der erklärbare Bereich – auf bis zu 70 % vergrößert werden könnte, womit die Aussagen auch stichhaltiger wären.
Wenn die Österreichische Apothekerkammer in Bezug auf die Kritik an der „Mystery Shopping Studie“ festhielt, dass es sich bei den teilnehmenden Personen um speziell unterwiesene Personen gehandelt habe und die Ergebnisse somit als objektive Beurteilungen zu werten seien, so vermag auch dies die damit im Zusammenhang stehenden, georteten Mängel nicht zu kompensieren, zumal sachverständigenseitig auch festgehalten wurde, dass die Unterweisung der teilnehmenden Personen aus fachlicher Sicht eine Grundvoraussetzung darstelle, was jedoch nichts am derzeitigen fachlichen Befund ändere. Ein dem Stand der Technik entsprechendes Streuungsmaß wurde nicht angegeben und könnten auch wenige Personen in Bezug auf einzelne Fragen entweder einer Meinung sein, oder auch vollkommen verschiedener Ansicht, sodass nicht ersichtlich sei, inwieweit diesen Daten vertraut werden könnte.
Schlussendlich geht die Vertreterin der österreichischen Apothekerkammer anlässlich der durchgeführten Verhandlung selbst davon aus, dass die aus dem Jahr 2018 stammende Studie, der Umsatzzahlen mit Stand 31.12.2014 zugrundeliegen, veraltet sei und aktualisiert werden müsse, was bekannt sei.
Den Argumenten der den verfahrenseinleitenden Antrag stellenden mitbeteiligten Partei, welche sich auf jene der Österreichischen Apothekerkammer bezogen, war verfahrensgegenständlich aus den dargelegten Gründen nicht zu folgen.
Die beschwerdeführerseitig durch Vorlage fachlicher Expertisen geäußerte Kritik an der TU-Studie und damit einhergehend jene beschwerdeführerseitig geäußerte am Apothekerkammergutachten, erwies sich somit teilweise, jedoch in verfahrensrelevanter Hinsicht im Ergebnis durchaus als berechtigt. Zutreffend verweist daher die Inhaberin der „C D-Apotheke“ auf die Unplausibilität sowie die fehlende Transparenz und den Umstand, dass die insbesondere seitens des nichtamtlichen Sachverständigen in diesem Zusammenhang vorgebrachten fachlichen Argumente sachverständigenseitig nicht abschließend entkräftet wurden. Soweit sich die Österreichische Apothekerkammer einer Methode bei der Ermittlung von Einwohnergleichwerten bedient, welcher statistische Kriterien zugrunde liegen, so ist diese Methode nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes auch an den Anforderungen auf wissenschaftlich-statistischer Ebene zu messen. Ungeachtet des Umstandes, dass dem Apothekenrecht und der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur nicht zu entnehmen ist, dass eine Intervallschätzung vorzunehmen ist und die untere Konfidenzgrenze als Wert für die Ermittlung von Einwohnergleichwerten heranzuziehen ist, ist dem Apothekengesetz und der dazu ergangenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung auch nicht zu entnehmen, dass im Rahmen der Ermittlung von Einwohnergleichwerten von einer mittleren Punktschätzung auszugehen wäre, wie sie die Österreichische Apothekerkammer im Rahmen der von ihr herangezogenen Studie der TU W ihrem Sachverständigengutachten zugrunde legt. Die Beantwortung der Frage, ob die sachverständigenseitig herangezogene Methode dem „Stand der Technik“ bzw. der einschlägigen Wissenschaft entspricht, stellt nach verwaltungsgerichtlichem Dafürhalten keine Rechtsfrage, sondern eine zu beantwortende Fachfrage dar und verweist die Inhaberin der „C D-Apotheke“ auch treffend darauf hin, dass, wenn einzelfallbezogene Feststellungen nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand getroffen werden können, es zulässig ist, auf allgemeine, für den jeweiligen Fall repräsentative Untersuchungsergebnisse zurückzugreifen und auf diesem Weg Ausmaß und Verhältnis, in dem die Inanspruchnahme der Apotheke zu jener einer ständigen Einwohnerzahl steht, aufzuzeigen (vgl. dazu zB. VwGH am 14.12.2007, 2005/10/0228; VwGH am 21.10.2010, 2008/10/0199; VwGH am 18.04.2012, 2010/10/0254 und VwGH am 20.11.2013, 2012/10/0125). Dass die Österreichische Apothekerkammer auch die Verpflichtung trifft im Rahmen des Gutachtens die Entscheidungsgrundlagen zur Beantwortung der Bedarfsfrage zur Verfügung zu stellen und diese Verpflichtung, insbesondere im Zusammenhang mit der Ermittlung jener für die Zusammensetzung des Versorgungspotenzials einer Apotheke maßgeblichen Faktoren zu tragen kommt, deren Feststellung entsprechendes Erfahrungswissen und die Kenntnis empirisch ermittelter Daten voraussetzt, die durch entsprechende allgemeine Untersuchung ermittelt und verbreitert werden können, wurde von Seiten der Inhaberin der „C D-Apotheke“ ebenfalls unter Verweis auf höchstgerichtliche Judikatur (vgl. VwGH am 15.02.1999, 98/10/0073 und VwGH am 22.07.2004, 2001/10/0086) zutreffend dargelegt. Soweit beschwerdeführerseitig in diesem Zusammenhang auch auf den verfahrensrechtlichen Bestimmungen entsprechenden Sachverständigenbeweis und darauf, dass das Apothekerkammergutachten auf Grundlage der herangezogenen Methode richtig und schlüssig zu sein hat, verweist, ist diesen Ausführungen von Seiten des Verwaltungsgerichtes nicht entgegenzutreten. Auch für das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer sind die von Seiten der Inhaber der „C D-Apotheke“ im Schreiben vom 02.05.2023 dargestellten Grundsätze von Befund und Gutachten maßgebend, sodass von Seiten der Österreichischen Apothekerkammer auch konkret darzulegen ist, auf welchem Weg sie zu ihren Schlussfolgerungen gekommen ist, anderenfalls eine Schlüssigkeitsprüfung des Gutachtens nicht vorgenommen werden kann. Wird ein Gutachten nach statistischen Grundsätzen lege artis und unter Heranziehung von Konfidenzgrenzen erstattet, so wird dadurch - entgegen der Ansicht der Österreichischen Apothekerkammer - die Ermittlung von Einwohnergleichwerten auch nicht verunmöglicht und bedenkt man, dass die Anzahl von 5.500 Personen den Bestandsapotheken auch einen Umsatz ermöglichen soll, der ihnen betriebswirtschaftlich eine ausreichende Betriebsgrundlage bietet und überdies auch die Finanzierung der im Rahmen des Gemeinwohles zu erfüllenden Aufgaben gewährleistet, so wird auch der Charakter einer schutzgesetzlichen Regelung zur Erhaltung der Existenzfähigkeit bestehender öffentlicher Apotheken aufgrund des § 10 Abs 2 Z 3 ApG auch zum Ausdruck gebracht. Das diesbezügliche Vorbringen der Inhaberin der „C D-Apotheke“ ist nachvollziehbar. Wenn von Seiten der Inhaberin der „C D-Apotheke“ auch auf weitere negative Analysen der Studie der TU W im Rahmen eines Wer Verfahrens durch die MA 40 des Magistrates der Stadt W bzw. Herrn Mag. Ea F in einem Verfahren vor dem LVwG Vorarlberg verweist, so gilt es festzuhalten, dass sich diese naturgemäß nicht auf den gegenständlichen Beschwerdefall beziehen, sondern es sich um fachliche Expertisen im Rahmen anderer apothekenrechtlicher Konzessionsverfahren handelt, aus welchen – ungeachtet des Umstandes, dass das darin erstattete Vorbringen beschwerdeführerseitig fallbezogen nicht zum verfahrensgegenständlichen Vorbringen erhoben wurde – auch weitergehende Kritik an der apothekerkammerseitig zugrunde gelegten TU-Studie zu ersehen ist. Wenn beschwerdeführerseitig im Zusammenhang mit dem Jahresmedikamentenverbrauch eines Kunden mit Hauptwohnsitz die Umsatzdaten – unter Zugrundelegung des Jahresberichtes der Österreichischen Apothekerkammer aus dem Jahr 2020 – in Zweifel gezogen werden, so gilt es in diesem Zusammenhang, unbeschadet der Ausführungen in der TU-Studie, wonach der „bereinigte Umsatz“ (ohne Hochpreisprodukte) zugrunde gelegt wurde und Umsatzdaten aus dem Jahr 2020 pandemiebedingt zweifelsfrei bereits beeinflusst wurden, festzuhalten, dass der aus dem Jahr 2018 stammenden TU-Studie der bereinigte Umsatz der Apotheken in Österreich mit Stand 31.12.2014 zugrunde gelegt wurde und ist, unbeschadet der Tatsache, dass der nichtamtliche Sachverständige im Zuge der Verhandlung über Befragen aus fachlicher Sicht auch festhielt, dass es bei einer derartigen Studie auch erforderlich sei, entweder alle fünf Jahre oder maximal alle zehn Jahre die Daten entsprechend zu aktualisieren, jedenfalls auch zu ersehen, dass der TU-Studie aktuelle und, wie beschwerdeführerseitig im Ergebnis zutreffend auch ausgeführt, nachvollziehbare Umsatzdaten nicht zugrunde liegen; - dies obwohl der Österreichischen Apothekerkammer jährlich der Jahresumsatz (Kassen- und Privatumsatz) gemeldet wird, wobei nicht ersichtlich ist, dass apothekerkammerseitig diesbezüglich geprüft wurde, ob sich bei Einsatz gemeldeter Daten im Rahmen der herangezogenen Methode eine „Signifikanz“ ergeben würde. Wenn die Inhaberin der beschwerdeführenden „C D-Apotheke“ auch auf in diversen Apothekerkammergutachten errechnete und verwaltungsgerichtlicherseits in der Folge jedoch nicht zugrundegelegte Einwohnergleichwerte für Verkehrsknoten verweist, so führte die Beschwerdeführerin selbst zutreffend aus, dass Einwohnergleichwerte für Verkehrsknoten, welche ebenfalls nach der Studie der TU W ermittelt werden, dem verfahrensgegenständlichen Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer nicht zugrunde liegen. Soweit beschwerdeführerseitig in diesem Konnex damit auch aufgezeigt werden sollte, dass die Ermittlungsfaktoren für die Berechnung der Einwohnergleichwerte voneinander abhängig seien und sich auch bei Veränderung eines der bezughabenden Parameter auch die übrigen zwangsläufig verändern, was zur Folge habe, dass dann auch eine Heranziehung der restlichen Parameter nicht erfolgen dürfe, so gilt es auf Grundlage der Ausführungen des beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen im Zuge der durchgeführten Verhandlung festzuhalten, dass wenn man das fertige Modell entsprechend Abbildung 14 der Studie heranzieht und sich beispielsweise entscheidet, die Verkehrsvariable nicht zu benutzen, sich so keine anderen Einwohnergleichwerte ergeben würden, da die einzelnen Elemente/Faktoren in diesem Fall weitgehend unabhängig sind, zumal diese zuvor berechnet wurden und sich nicht mehr ändern und wird dies auch von Seiten der Österreichischen Apothekerkammer im Rahmen ihrer Gutachten derart praktiziert, sodass sich bei Weglassen zB. von Verkehrsknoten auch nicht zwangsläufig Auswirkungen im Bereich der anderen Einwohnergleichwerte eines Apothekerkammergutachtens ergeben.
Soweit sich die Inhaberin der „C D-Apotheke“ aufgrund einer Auskunft der Stadtgemeinde H auch auf die mangelnde Befahrbarkeit des „Hweges“ bezog, vermochte die Österreichische Apothekerkammer im Rahmen ihres Gutachtens auch darzulegen, dass es sich beim sogenannten Hweg in H nicht um eine ganzjährig befahrbare Straße im Sinne des ApG handelt und war aus den Anlagen 6 bis 8 des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023 auch ersichtlich, dass die Durchfahrt von der B50 über den Hweg zur Adresse I H (und umgekehrt) nicht möglich ist. Im Ergänzungsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 04.05.2023 wurde in diesem Konnex auch angemerkt, dass es sich bei der Befahrbarkeit des Hweges offensichtlich um ein Missverständnis handle und das Gst-Nr. *** (pink markierter Bereich; vgl. Anlage 5 des Ergänzungsgutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 04.05.2023) mit der Straßenbezeichnung „I H“ sehr wohl befahrbar sei und im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, Landesgeschäftsstelle Steiermark auch berücksichtigt worden sei. Lediglich der grün markierte Bereich mit der Straßenbezeichnung „F-L-Strße“ (Gst-Nr. ***, vgl. Anlage 5 des Ergänzungsgutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 04.05.2023) ist laut Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, wie auf den Anlagen 6 bis 8 des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer vom 06.04.2023 ersichtlich, nicht befahrbar. Diesbezüglich führte der im Zuge der durchgeführten Gerichtsverhandlung einvernommene Zeuge BM DI Ma N, Stadtgemeinde H, Stadtbauamt, - wie im Rahmen der Beweiswürdigung dargelegt - auch aus, dass seine damalige Auskunft lediglich jenen Teil betroffen habe, der den öffentlich befahrbaren Straßenteil anlangt, welcher vom Kreisverkehr des Einkaufszentrums ausgehend, Richtung Norden zum Bahndamm führt und nicht den Bereich westlich davon, welche entlang des Bahndammes zur dort situierten Betriebsanlage des Unternehmens „Ab B“ führe. In diesem Bereich ist laut Angabe des Zeugen DI Ma N nach Westen in Richtung des Unternehmens „Ab B“ auch eine betriebliche Abschrankung erfolgt und ist dieser Teil somit mittels PKW nicht öffentlich durchgängig befahrbar. Entlang des Dammes verläuft in östliche Richtung lediglich ein Geh- und Radweg und ist das Gst-Nr. ***, KG U, somit mit PKW öffentlich befahrbar – der westlich situierte Teil entlang des Bahndammes auf Gst-Nr. *** nicht, was auch im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer aus fachlicher Sicht berücksichtigt wurde.
In Bezug auf das Vorbringen betreffend Polygongrenzänderung, welches von Seiten der Inhaber der „C D-Apotheke“ und der Apotheke „I J“ im Zuge der Verhandlung erstattet wurde, zumal die Wiesengasse angeblich eine kürzere Distanz darstellen würde, wurde im Zuge der Verhandlung eine Überprüfung durch die Österreichische Apothekerkammer mittels „Sa T-Programm“ durchgeführt und festgehalten, dass sich die Polygongrenzen der „C D-Apotheke“ aus fachlicher Sicht nicht ändern und die Halbierung des Hin- und Rückweges zwischen der beantragten Betriebsstätte und der Apotheke „I J“ 2.770 m beträgt und der kürzeste Weg nicht über den Wweg, sondern über jene Strecke, die auch dem Gutachten zugrunde gelegt wurde, verlaufe. Die halbierte Strecke zur „C D-Apotheke“ beträgt 1.838,5 m, was dem Gutachten auch zugrunde gelegt wurde.
Demnach konnten auch die im Auftrag der Inhaberin der C D-Apotheke“ im Rahmen des Gutachtens der Ka L ermittelten Polygongrenzen fallbezogen nicht zugrunde gelegt werden.
Die im Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer gegenständlich ermittelten Einwohnergleichwerte aus Nebenwohnsitz bzw. Beschäftigten und Einzelhandel konnten fallbezogen auf Grundlage der fachlich nicht richtigen bzw. nicht ausreichend repräsentativen und plausiblen herangezogenen Studie, auf welche sich die Österreichische Apothekerkammer in ihrem Gutachten stützte, nicht berücksichtigt werden, zumal ein zusätzliches Versorgungspotenzial iSd § 10 Abs 5 ApG, wenn sich ein solches weder mit vertretbarem Aufwand noch durch einzelfallbezogene Feststellungen, noch durch repräsentative Studien ermitteln lässt, unberücksichtigt zu bleiben hat (vgl. z.B. VwGH am 12.08.2014/ 2012/10/0181). Auch wenn apothekerkammerseitig im Beschwerdefall von Mindestversorgungspotenzialen in Bezug auf die geprüften Apotheken ausgegangen wurde, könnte sich ein weiteres Versorgungspotenzial lediglich unter Heranziehung der besagten Studie der TU W ergeben, sodass auch ein solches apothekerkammerseitig im Gutachten noch nicht zahlenmäßig abschließend festgestelltes Versorgungspotenzial fallbezogen ebenfalls keine Berücksichtigung finden könnte.
Was die apothekerkammerseitig herangezogene Hausapothekenstudie anlangt, so obwalten seitens des Verwaltungsgerichtes keinerlei Bedenken, dass diese auch von Seiten des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB. VwGH am 28.06.2004, 2001/10/0256) bis dato auch „gebilligte“ Hausapothekenstudie dem Apothekerkammergutachten zugrunde gelegt wurde. Auch in der jüngeren Vergangenheit wurden von Seiten des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB. VwGH am 24.04.2018, Ra 2017/10/0023-6) Bedenken gegen die Zugrundelegung der sogenannten „Hausapothekenstudie“ der Österreichischen Apothekerkammer nicht erhoben und vorgebrachte Argumente gegen diese „Untersuchung“ nicht aufgegriffen.
Im Verfahrensgegenstand handelt es sich bei der „C D-Apotheke“ in H sowie bei der Apotheke „Y Z“ in M A aufgrund des festgestellten Kundenverlustes bei Errichtung der beantragten beschwerdegegenständlichen Apotheke jedenfalls um betroffene Apotheken, wobei jedoch auch, gestützt auf repräsentative Studien (Hausapothekenstudie), sich lediglich folgende Versorgungspotenziale tatsächlich hinreichend konservativ abgesichert feststellen lassen:
C D-Apotheke in H:
Beschreibung
Personen
dunkelblaues Polygon ständige Einwohner
hellblaues Polygon Hauptwohnsitze
466
aus im Bau befindlichen Wohnbauvorhaben
134
Summe
Apotheke „Y Z“ in M A:
Beschreibung
Personen
dunkelrotes Polygon ständige Einwohner
hellrotes Polygon Hauptwohnsitze
rosafarbiges Polygon Einwohnergleichwerte (aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in U, St und L zu 22 % berücksichtigt)
244
Summe
Gegenständlich lassen sich weitere Einwohnergleichwerte aufgrund, einer vorliegenden, jedoch nicht hinreichend repräsentativen Studie der TU W im Beschwerdefall nicht ermitteln, sodass es in rechtlicher Hinsicht, vor dem Hintergrund der mangelnden weiteren Möglichkeit der Berücksichtigung von Personen nach § 10 Abs 5 ApG und der Höhe der Versorgungspotenziale der betroffenen Bestandsapotheken und deren Reduktion durch das beantragte Vorhaben, zu im Beschwerdefall prüfen gilt, ob die Zahl der von der Betriebsstätte einer oder mehrerer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen gemäß § 10 Abs 2 Z 3 ApG im Sinne der Regelung des § 10 Abs 6a ApG fallbezogen zu unterschreiten ist.
Im gegebenen Zusammenhang gilt es zunächst festzuhalten, dass allfällige bestandene Unklarheiten im Zusammenhang mit dem Urteil des EuGH zu Sokoll-Seebacher I (Urteil vom 13.02.2014, C-307/12) durch den Beschluss der 8. Kammer des Gerichtshofes vom 30.06.2016 in der Rechtssache C-634/15 (Sokoll-Seebacher II) beseitigt wurden. Dabei wurden von Seiten des EuGH u.a. Nachstehendes festgehalten:
„Hierzu hat der Gerichtshof im Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C367/12, EU:C:2014:68, Rn. 45 und 46), zum einen festgestellt, dass nach der im Ausgangsverfahren fraglichen Regelung sich für bestimmte, insbesondere in ländlichen Regionen wohnende Personen, erst recht, wenn sie wie z. B. ältere Menschen, Menschen mit Behinderungen und Kranke zeitweilig oder längerfristig über eine eingeschränkte Mobilität verfügen, der Zugang zu Arzneimitteln als kaum angemessen erweisen kann.“
Es gibt nämlich Personen, die nicht im Umkreis von vier Straßenkilometern um die Betriebsstätte der nächstgelegenen öffentlichen Apotheke wohnen und daher weder in deren Versorgungsgebiet noch in einem anderen bestehenden Gebiet als ständige Einwohner berücksichtigt werden. Diese Personen können zwar allenfalls als „Einfluter“ berücksichtigt werden. Jedoch hängt ihr Zugang zu Apothekendienstleistungen in jedem Fall von Umständen ab, die ihnen grundsätzlich keinen dauerhaften und kontinuierlichen Zugang gewähren, da dieser an der Beschäftigung in einem bestimmten Gebiet oder einem dort benutzten Verkehrsmittel anknüpft (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher, C367/12, EU:C:2014:68, Rn. 45).
Zum anderen hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass in ländlichen und abgelegenen Gebieten, in die nur wenige einfluten, die Zahl der weiterhin zu versorgenden Personen wegen der niedrigen Bevölkerungsdichte ohne Weiteres unter 5500 liegen kann, so dass der Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke niemals als zureichend angesehen werden könnte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher, C367/12, EU:C:2014:68, Rn. 47 bis 49).
Daraus folgt, dass bei der Anwendung des Kriteriums der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ trotz der von der nationalen Regelung vorgesehenen Anpassungsmaßnahme die Gefahr besteht, dass für bestimmte Personen, die in Gebieten mit gewissen örtlichen Besonderheiten, wie ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken, wohnen, insbesondere für Menschen mit eingeschränkter Mobilität, kein gleicher und angemessener Zugang zu Apothekendienstleistungen sichergestellt ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher, C367/12, EU:C:2014:68, Rn. 50).
Durch die Bezugnahme auf ländliche oder abgelegene Regionen sowie auf Menschen mit eingeschränkter Mobilität wollte der Gerichtshof die Tragweite seiner Beurteilung der Kohärenz der im Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Regelung jedoch keineswegs auf diese Art von Regionen und auf diese Kategorie von Personen begrenzen.
Aufgrund der von ihr festgelegten starren Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ ermöglicht die im Ausgangsverfahren fragliche nationale Regelung es der zuständigen Behörde nämlich nicht, die Besonderheiten jeder einzelnen geprüften Situation gehörig zu berücksichtigen und auf diese Weise die kohärente und systematische Erreichung des mit dieser Regelung angestrebten Hauptziels zu gewährleisten, das, wie der Gerichtshof in Rn. 25 seines Urteils vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C367/12, EU:C:2014:68), angemerkt hat, darin besteht, eine sichere und qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten.
Vor diesem Hintergrund ist der Gerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, dass eine mitgliedstaatliche Regelung wie die im Ausgangsverfahren fragliche, die als essenzielles Kriterium bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke eine starre Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ festlegt, im Widerspruch zu Art. 49 AEUV, insbesondere zum Gebot der Kohärenz bei der Verfolgung des angestrebten Ziels, steht, weil die zuständigen nationalen Behörden keine Möglichkeit haben, von dieser Grenze abzuweichen, um örtliche Besonderheiten, d. h. im Endeffekt Besonderheiten der verschiedenen konkreten Situationen, wobei jede einzelne zu prüfen ist, zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher, C367/12, EU:C:2014:68, Rn. 51).
Daraus folgt, dass die mit der Anwendung des Kriteriums einer starren Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ verbundene Inkohärenz systemimmanent ist. Daher können sich die Gefahren, die mit einer derartigen Anwendung einhergehen, auf die Beurteilung jeder einzelnen Situation auswirken.
Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass das Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll-Seebacher (C367/12, EU:C:2014:68), so zu verstehen ist, dass das in der im Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Regelung festgelegte Kriterium einer starren Grenze der Zahl der „weiterhin zu versorgenden Personen“ bei der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke allgemein in keiner konkreten Situation, die einer Prüfung unterzogen wird, Anwendung finden darf.“
Aus dem angeführten Beschluss des EuGH (Sokoll-Seebacher II – Naderhirn) ergibt sich somit, dass der EuGH nicht die Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke als solche, sondern lediglich die „allgemeine“ Zugrundelegung einer unveränderlich festgelegten Anzahl von „weiterhin zu versorgenden Personen“ als unionsrechtswidrig erachtete (vgl. Schmelz/Wolfbauer, ecolex 2016, 1020 (1022) und auch VwGH am 29.03.2017, Ra 2016/10/0141). Durch BGBl. I Nr. 103/2016 wurde § 10 Abs 6a ApG neu gefasst und geht auch der Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwGH am 29.03.2017, Ra 2016/10/0141) davon aus, dass mit dieser Novelle des Apothekengesetzes „die in den Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen C-367/12 (Urteil vom 13. Februar 2014, Sokoll–Seebacher I) und C-634/15 (Beschluss vom 30. Juni 2016, Sokoll–Seebacher II) geforderte Flexibilität der der Prüfung des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zugrunde liegenden nationalen Regelung hergestellt ist.“ Ausgeführt wurde von Seiten des Höchstgerichtes, dass „nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. dazu die Begründung des Antrages 1863/A, Blg. NR. XXV., GP) nach § 10 Abs 6a ApG 1907 in der durch die Novelle BGBl. I Nr. 103/2016 geänderten Fassung, die Behörde im Einzelfall prüfen soll, ob besondere örtliche Verhältnisse vorliegen, die ein Unterschreiten der Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen rechtfertigen. Um der Rechtsprechung des EuGH zu entsprechen hat die Behörde dabei „in jedem einzelnen Fall zu prüfen“ ob allenfalls besondere örtliche Verhältnisse vorliegen und ihre Entscheidung entsprechend zu begründen.
Auch der Verfassungsgerichtshof (VfGH am 28.09.2017, E 2666/2016) ging in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Ergebnis davon aus, dass durch die Neufassung des § 10 Abs 6a ApG nunmehr auch eine ausreichende gesetzliche Grundlage dafür geschaffen wurde, die in der Rechtsprechung der Europäischen Union geforderten Flexibilität bei der Bedarfsprüfung zu gewährleisten.
Von Seiten des Verwaltungsgerichtes wird im Verfahrensgegenstand sohin auch von der hinreichenden Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben durch den nationalen Materiengesetzgeber ausgegangen.
Vor dem Hintergrund des sich gegenständlich maßgeblich verringernden Versorgungspotenziales der öffentlichen Apotheken „C D-Apotheke“ in H aufgrund des Verlustes im Bereich der ständigen Einwohner sowie im Zusammenhang mit Einwohnergleichwerten aufgrund der bestehen bleibenden ärztlichen Hausapotheken in U und O und der Apotheke „Y Z“ in M A im Bereich der Einwohnergleichwerte aufgrund der bestehenbleibenden ärztlichen Hausapotheken in U, St und L ist im Beschwerdefall daher – wie erwähnt – noch zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Bedarf nach § 10 Abs 6a ApG im verfahrensgegenständlichen Einzelfall vorliegen.
Wie eine derartige Prüfung zu erfolgen hat, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Leitentscheidung vom 08.08.2018 (2017/10/0103-3) ausführlich dargelegt. Diesem Erkenntnis ist in verfahrensrelevanter Hinsicht zu entnehmen wie folgt:
„18. Zunächst hat die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 ApG - auf der Grundlage eines Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer - zu prüfen, ob die Zahl der von einer umliegenden Apotheke aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Errichtung der neuen Apotheke verringern und weniger als 5.500 betragen wird (vgl. auch dazu VwGH Ra 2016/10/0141, Rn 33).
19. Bejahendenfalls ist weiters zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall besondere örtliche Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 6a ApG vorliegen, die ein Unterschreiten der Grenze von 5.500 zu versorgenden Personen rechtfertigen. Ist dies der Fall, besteht ein Anspruch auf Erteilung der Konzession (argum. "ist zu unterschreiten"), auch wenn sich dadurch das Versorgungspotenzial einer umliegenden Apotheke auf weniger als 5.500 Personen verringert.
20. Das Vorliegen maßgeblicher "besonderer örtlicher Verhältnisse" ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung nachstehender Kriterien zu beurteilen:
21. Erste Voraussetzung ist die Situierung der Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem Gebiet mit demografischen Besonderheiten (vgl. VwGH 27.3.2014. 2013/10/0209, unter Hinweis auf EuGH 13.2.2014, C 367/12, Sokoll-Seebacher, Rn 41), d.h. einem Gebiet, das nach der Struktur seines Bevölkerungsbestandes geeignet ist, eine besondere Bedarfssituation hinsichtlich der sicheren und qualitativ hochwertigen Versorgung mit Arzneimitteln zu indizieren. Zu derartigen Gebieten zählen neben ländlichen und abgelegenen Regionen außerhalb der Versorgungsgebiete bestehender Apotheken (vor allem für Menschen mit eingeschränkter Mobilität) ausweislich der Gesetzesmaterialien insbesondere sich nachhaltig und stetig entwickelnde Siedlungsgebiete, der nähere Umkreis größerer medizinischer Einrichtungen oder eines Krankenhauses mit mehreren Anstaltsambulatorien sowie der Nahbereich bedeutender und stark frequentierter Verkehrsknotenpunkte, wie etwa Flughäfen oder Hauptbahnhöfe.
22. Liegt die Betriebsstätte der neu zu errichtenden Apotheke in einem derartigen Gebiet (oder einem vergleichbaren Gebiet mit demografischen Besonderheiten), ist als zweite Voraussetzung zu prüfen, ob die konkret vorliegenden demografischen Besonderheiten zu einem (bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden) Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln führen, dem durch die beantragte Apotheke begegnet werden kann.
Dies ist der Fall, wenn ansonsten - d.h. bei Nichterrichtung der neuen Apotheke - eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebots durch bestehende Apotheken (einschließlich Filialapotheken und ärztlichen Hausapotheken) nicht gewährleistet ist, weil die bestehenden Apotheken infolge der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse nicht ausreichend rasch bzw. nur unzumutbar erreichbar sind. Dabei ist insbesondere die bei der Bedarfsprüfung im Vordergrund stehende Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen zu berücksichtigen (vgl. z.B. VwGH 27.3.2014, 2013/10/0209; 25.4.2014, 2013/10/0022; 12.8.2014, 2012/10/0181; 8.10.2014, Ro 2014/10/0096; 22.4.2015, 2013/10/0077 und Ro 2014/10/0122; 11.8.2015, Ro 2014/10/0112; 30.9.2015, 2013/10/0261 und Ro 2014/10/0081).
23. Trifft auch diese Voraussetzung zu, bedarf es schließlich der Beurteilung, ob die Errichtung der neuen Apotheke insgesamt für eine ordnungsgemäße Versorgung der betroffenen Bevölkerung mit Arzneimitteln erforderlich ist.
Davon kann allerdings nicht gesprochen werden, wenn der Vorteil aus der Neuerrichtung einer Apotheke durch Nachteile für die Bevölkerung in den Versorgungsgebieten der bestehenden Apotheken überwogen wird. Die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht haben dabei eine entsprechende Abwägung vorzunehmen (vgl. Zirm, Der selbständige Apotheker und seine Konzession (2018) S. 110), wobei ein maßgebliches Überwiegen von Nachteilen nur bei einer derartig erheblichen Verminderung des Kundenpotenzials einer oder mehrerer bestehender öffentlicher Apotheken angenommen werden kann, dass deren wirtschaftlicher Weiterbestand ernsthaft gefährdet ist und dadurch bisher gut versorgte Personen einen zumutbaren Zugang zur Arzneimittelversorgung verlieren würden.
24. Die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht haben nach den genannten Voraussetzungen in jedem Einzelfall die Anwendbarkeit des § 10 Abs. 6a ApG zu prüfen und dabei das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen maßgeblicher "besonderer örtlicher Verhältnisse" - gestützt auf geeignete Feststellungen - zu begründen.“
Auf Grundlage der Befundergänzungen im Ergänzungsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer sind auch keinerlei Indizien zu ersehen, welche fallbezogen dafür sprechen würden, dass die in Aussicht genommene Betriebsstätte der beantragten öffentlichen Beschwerdeführerapotheke sich in einem Gebiet mit demographischen Besonderheiten befinden soll, zumal signifikante Bevölkerungszuwächse in der Stadtgemeinde H nicht zu verzeichnen sind und auch im umliegenden Gebiet der beantragten Betriebsstätte relevante Bauvorhaben nicht zu verzeichnen sind und ein sich relevant entwickelndes Siedlungsgebiet nicht vorliegend ist. Der fallbezogen nächste relevante Verkehrsknotenpunkt, der Bahnhof H, befindet sich bereits in einer Entfernung von ca. 1,2 km zur genannten Betriebsstätte und das Landeskrankenhaus H als die nächste größere medizinische Einrichtung ist bereits ca. 3,2 km entfernt.
Aus diesem Sachverhalt, dem von Seiten der Verfahrensparteien im Zuge der Verhandlung auch nicht entgegengetreten wurde, kann in apothekenrechtlicher Hinsicht auch zweifelsfrei abgeleitet werden, dass die in Aussicht genommene Betriebsstätte der beantragten öffentlichen Apotheke des Beschwerdeführers unter Zugrundelegung der getroffenen Feststellungen in keinem Gebiet mit demografischen Besonderheiten (vgl. VwGH am 27.03.2014, 2013/10/0209), das heißt in einem Gebiet, dass nach der Struktur seines Bevölkerungsstandes geeignet ist, eine besondere Bedarfssituation hinsichtlich der sicheren und qualitativ hochwertigen Versorgung mit Arzneimitteln zu indizieren, geplant ist. Ungeachtet dessen vermag ein Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln dem durch die beantragte Apotheke begegnet werden kann, nicht erblickt zu werden, da auch bei Nichterrichtung der neuen Apotheke – eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebotes insbesondere durch die bestehenden öffentlichen Apotheken gewährleistet ist, zumal auch die bestehenden Apotheken aufgrund der konkreten örtlichen Gegebenheiten und Verkehrsverhältnisse ausreichend rasch und zumutbar, insbesondere unter Berücksichtigung der bei der Bedarfsprüfung im Vordergrund stehenden Erreichbarkeit mit Kraftfahrzeugen, erreichbar sind (vgl. VwGH am 08.08.2018, Ra 2017/10/0103).
Es befinden sich in einem Umkreis von 3 km zur beantragten Betriebsstätte zwei öffentliche Apotheken (die „C D-Apotheke“ in einem Abstand von 2,1 km und die Apotheke „I J“ in einem Abstand von 2,9 km) und im Umkreis von 4 km ebenfalls damit auch zwei öffentliche Apotheken, wobei im Umkreis von unter 9 km 4 öffentliche Bestandsapotheken vorhanden sind. Jedenfalls die in Entfernung von knapp unter 3 km situierten öffentlichen Apotheken können nach verwaltungsgerichtlichem Dafürhalten auch mit Kraftfahrzeugen ausreichend rasch bzw. zweifelsfrei zumutbar erreicht werden und ist aufgrund der vorhandenen öffentlichen Apotheken im näheren Bereich der in Aussicht genommenen Betriebsstätte I H, Gst-Nr. S T KG U, auch durchaus gewährleistet, dass bei Nichterrichtung der beantragten Apotheke eine Versorgungslücke zweifelsfrei nicht gegeben ist und ist im Lichte der vorhandenen Apothekendichte von einem bereits bestehenden, dauerhaft kontinuierlichen und zumutbaren Zugang der Bevölkerung im in Rede stehenden Gebiet zu Apothekendienstleistungen auszugehen. Die nächste Apotheke befindet sich in einer Entfernung von 2,1 km zur beantragten Betriebsstätte und würde sich der Anfahrtsweg für diese Bevölkerung durch die Neuerrichtung der beantragten Apotheke maximal um diese Distanz verkürzen. Dass ein bloßer „Zeitersparnis- und Bequemlichkeitsvorteil“ bei Errichtung der beantragten Apotheke nicht ausreicht, um die zweite in der Judikatur dargelegte Voraussetzung im Zusammenhang mit der Anwendung des § 10 Abs 6a ApG darzutun, gilt es der Vollständigkeit halber auch festzuhalten (vgl. dazu auch VwGH am 24.10.2018, Ra 2018/10/0049). Das derart gewonnene Ermittlungsergebnis steht auch im Einklang mit der dargestellten Judikatur des EuGH (vor allem insbesondere Sokoll-Seebacher II, Beschluss vom 30.06.2016 zu C-634715).
Der dargestellte Sachverhalt macht auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung deutlich, dass nicht mit einem bestehenden oder unmittelbar bevorstehenden Mangel in der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu rechnen ist, welchem eben durch die beantragte Apotheke begegnet werden könnte, da auch bei Nichterrichtung einer neuen Apotheke eine ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung unter Berücksichtigung des Versorgungsangebotes durch bestehende Apotheken gewährleistet ist.
Die belangte Behörde stützte sich im Rahmen ihrer Entscheidung auf ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer, welchem in Bezug auf die Ermittlung von Einwohnergleichwerten die nicht abschließend repräsentative bzw. fachlich korrekt erstellte TU-Studie zugrunde lag, bei deren Anwendung sich Einwohnergleichwerte der Anzahl nach ergeben, welche nicht dem Stand der Technik bzw. Wissenschaften entsprechen bzw. hinreichend konservativ, da durch Vornahme der mittleren Punktschätzung ermittelt wurden; - dies im Besonderen auch im Hinblick auf die mangelnde Ermittlung von Einwohnergleichwerten am Rand der Grenze des unteren Konfidenzintervalls, wodurch sich dem Stand der Technik entsprechende, konservativ abgesicherte Einwohnergleichwerte, jedoch in geringerer Anzahl ermitteln lassen würden. Da in einem Verwaltungsverfahren, wie dem gegenständlichen, im Rahmen einer Bedarfsprüfung die Anzahl der Einwohnergleichwerte im Sinne der Regelung des § 10 Abs 5 ApG in Bezug auf die beantragte Apotheke von bedarfsentscheidender Relevanz ist, verfahrensgegenständlich auch bereits eine relativ geringe Anzahl von Einwohnergleichwerten den Bedarf oder mangelnden Bedarf an der beantragten Apotheke auch verfahrensrelevant verbindlich nahelegt, erscheint es dem Landesverwaltungsgericht Steiermark nach Vorliegen der im Verfahrensgegenstand nunmehr eingeholten Expertise des beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen auch durchaus nachvollziehbar, im Rahmen des Verwaltungshandelns das Szenario mit der wahrscheinlichsten Anzahl von Einwohnergleichwerten zugrunde legen, zumal das Beschwerdeverfahren Indizien zur gänzlichen Untauglichkeit der in Rede stehenden Methode nicht hervorbrachte. Die TU-Studie weist allerdings auch weitere näher beschriebene Mängel auf. Im Übrigen wurde dem im Rahmen des im Beschwerdeverfahren erstellten „Obergutachten“ des beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen aus dem Fache der „angewandten Statistik“ apothekerkammerseitig im Rahmen der erfolgten fachlichen Stellungnahme nicht überzeugend auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.
Gegenständlich hielt die Österreichische Apothekerkammer auch an der Anwendung der in Rede stehenden Studie fest und ist es nicht Sache des Verwaltungsgerichtes der Österreichischen Apothekerkammer den Auftrag zu erteilen, die TU-Studie auf nachweislich hinreichend konkret ermittelte und repräsentative Daten anhand der unteren Konfidenzgrenze zu stützen; - vielmehr ist zum Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung eine adaptierte, in rechtlicher Hinsicht hinreichend repräsentative Studie zur Ermittlung der näher beschriebenen Einwohnergleichwerte nicht vorliegend und waren die damit in Zusammenhang stehenden, apothekerkammerseitig im erstellten Gutachten getroffenen Aussagen daher nicht von einer fachlich dem Stand der Technik bzw. Wissenschaften entsprechenden Grundlage getragen, von welcher das Verwaltungsgericht im Wege seiner Beweiswürdigung weiterhin überzeugt sein konnte. Die Antragstellerin ist dem schlüssigen Gutachten des verwaltungsgerichtlicherseits beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen im Verfahrensgegenstand, insbesondere durch Erstellung eines Gegengutachtens, nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten und resultiert auch aus § 10 Abs 7 ApG lediglich die Pflicht der Österreichischen Apothekerkammer ein Gutachten abzugeben und damit in Zusammenhang stehend auch kein Recht auf Anhörung und (neuerliche) Erstattung eines Gutachtens, wenn sich das Verwaltungsgericht – wie gegenständlich – dem abgegebenen Gutachten in Teilen beweiswürdigend nicht anzuschließen mag (vgl. zB. auch VwGH am 20.09.1993, 92/10/0009).
Abschließend sei noch bemerkt, soweit beschwerdeführerseitig auch das mangelnde Parteiengehör im Behördenverfahren moniert wurde, dieser Verfahrensmangel im Beschwerdefall aufgrund der erhobenen Beschwerden und des geführten verwaltungsgerichtlichen Ermittlungsverfahrens, in welchem Parteiengehör gewahrt wurde, als saniert anzusehen ist.
Den Inhabern benachbarter Apotheken kommt ein rechtliches Interesse an der Nichterteilung einer Apothekenkonzession zu, wenn es im Sinne des § 10 Abs 2 ApG am Bedarf nach der neuen beantragten öffentlichen Apotheke mangelt (vgl. zB. VwGH am 19.03.2002, 2001/10/0014).
Im Ergebnis war den Beschwerden aus den dargelegten Gründen somit Folge zu geben und der bekämpfte Bescheid, wie aus dem Spruch dieses Erkenntnisses ersichtlich, abzuändern und damit der verfahrenseinleitende Antrag, bezogen auf die in Rede stehende Betriebsstätte mit dem besagten Standort, abzuweisen.
Im Beschwerdeverfahren wurden akademische gutachterliche Unterlagen beschwerdeführerseitig vorgelegt, in welcher die dem Apothekerkammergutachten zugrunde gelegte TU-Studie in fachlicher Hinsicht massiv kritisiert wurde, sodass von Seiten des Verwaltungsgerichtes, nachdem vom Amt der Steiermärkischen Landesregierung ein Amtssachverständiger nicht zur Verfügung stand, der gerichtlich beeidete Sachverständige aus dem Fachgebiet der (angewandten) Statistik Herr Ao. Univ.-Prof. Mag. rer. soc. oec. Dr. rer. soc. oec. U V im Verfahrensgegenstand zum nichtamtlichen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Statistik zu bestellen war, welcher auch das erforderliche „Obergutachten“ vom 23.02.2023 im Verfahrensgegenstand erstellte.
Diesbezüglich wurden die Sachverständigengebühren auch mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 03.04.2022, LVwG 48.25-8136/2022-38, spruchgemäß in der im Spruchpunkt II. dieses Erkenntnisses ersichtlichen Höhe bestimmt, wobei sich diese wie folgt zusammensetzten:
/Dokumente/Lvwg/LVWGT_ST_20230530_LVwG_48_25_8136_2022_00/image133.jpg
Dieser Betrag wurde gegenüber dem beschlussmäßig bestellten, nichtamtlichen Sachverständigen in der Folge von Seiten des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark auch zur Auszahlung gebracht, wobei gemäß § 76 Abs 1 AVG für als Barauslagen geltende Sachverständigengebühren von der Partei zu tragen sind, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat (vgl. § 76 Abs 1 AVG).
Bemerkt wird jedoch, dass die im Spruch dieses Erkenntnisses vorgeschriebenen Barauslagen lediglich die Sachverständigengebühren und Barauslagen in Bezug auf die Erstellung des schriftlichen Gutachtens betreffen und noch nicht jene in Bezug auf die Vorbereitung zur und die Teilnahme des nichtamtlichen Sachverständigen an der durchgeführten mündlichen Verhandlung am 11.05.2023. Diesbezüglich wird nach Festsetzung und Auszahlung eine Vorschreibung in einem gesonderten Beschluss erfolgen.
Zulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, zumal es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beantwortung der Frage, ob es sich bei der Apothekerkammergutachten zugrunde gelegten „TU-Studie“ um eine hinreichend repräsentative Untersuchung handelt, bis dato fehlt.
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