Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 41.25-643/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.03.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2023:LVwG.41.25.643.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Mag. Michael Hackstock über die Beschwerde der A B OG, G, Kstraße, gegen den Bescheid der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Graz vom 02.02.2022, GZ: A2-203068/2022,

z u R e c h t e r k a n n t :

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 109/2021 (im Folgenden VwGVG), wird der Beschwerde vom 01.03.2023 Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz, BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 109/2021 (im Folgenden VwGG), eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Aufgrund der dem Landesverwaltungsgericht Steiermark mit Eingabe vom 03.03.2023 vorgelegten Beschwerde der A B OG und des angeschlossenen Verwaltungsverfahrensaktes ergibt sich nachstehender Sachverhalt:

Mit Schreiben vom 10.11.2022, bei der Behörde eingelangt an diesem Tag, stellte die A B OG ein Konzessionsansuchen für die Ausübung des Taxigewerbes mit zwei Personenkraftwagen auf dem Standort G, Kstraße, unter Namhaftmachung des Geschäftsführers C D und Bekanntgabe des Abstellplatzes sowie Vorlage von Unterlagen.

Die unbeschränkt haftenden Gesellschafter der A B OG, welche seit 26.10.2022 selbstständig zur Vertretung befugt sind, sind Herr E F, geb. am , und Herr C D, geb. am . Herr E F verfügt über einen Aufenthaltstitel in der Form „Daueraufenthalt-EU“, ausgestellt am 10.01.2020 und gültig bis 09.01.2025 mit der Zl. A und weist Herr C D ebenfalls einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EU“, gültig bis 19.06.2026 zur Zl. A, ausgestellt am 20.06.2021, auf.

Mit dem nunmehr bekämpften, im Spruch dieses Erkenntnisses näher bezeichneten Bescheid der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Graz vom 02.02.2022 wurde auf Rechtsgrundlagen § 340 Abs 1 und 3 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 204/2022 iVm § 1 Abs 2, § 2 Abs 1 und 3, § 5 Abs 1 und § 6 Abs 1 und 2 Gelegenheitsverkehrsgesetz (GelverkG), BGBl. Nr. 18/2022, festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes „Personenbeförderungsgewerbe mit PKW-Taxi mit zwei PKW“ durch die A B OG mit Sitz in G, Kstraße, FN *****, auf dem Standort G, Kstraße, mit dem gewerberechtlichen Geschäftsführer, Herrn C D, geb. am *****, wohnhaft in G, W-B-Straße nicht vorliegen und wurde die Gewerbeausübung untersagt.

Bescheidbegründend stützte sich die belangte Behörde dabei auf die Regelung des § 6 Abs 1 Z 2 GelverkG 1996, welche als weitere Voraussetzung für die Konzessionserteilung bei juristischen Personen und Personengesellschaften des Handelsrechtes fordert, „dass sie ihren Sitz oder eine nicht nur vorübergehende Niederlassung in Österreich haben und die zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe oder geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter EWR-Angehörige sind.“ Da letztere Voraussetzung nicht vorliegen würde – es handle sich um türkische Staatsangehörige, welche zwar zum Daueraufenthalt in Österreich berechtigt seien, jedoch keine EWR-Angehörige seien – mangle es an dieser Voraussetzung und sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen diesen der A B OG am 07.02.2023 zugestellten Bescheid erhob diese mit Schriftsatz vom 01.03.2023 rechtzeitig und formal grundsätzlich zulässig Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Steiermark und beantragte die Gewerbeberechtigung zu erteilen, insbesondere unter Bezugnahme auf die Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25.11.2003, die in Art. 11 Abs 1 lit a vorsehe, dass langfristig Aufenthaltsberechtigte auf dem Gebiete des Zugangs zu einer unselbstständigen und selbstständigen Erwerbstätigkeit grundsätzlich wie eigene Staatsangehörige zu behandeln seien, und entbehre es einer sachlichen Rechtfertigung, warum sie das Gewerbe als Einzelunternehmer ausüben dürften, jedoch als Gesellschafter im Wege einer OG nicht.

Aufgrund dieses Sachverhaltes hat das Verwaltungsgericht im Verfahrensgegenstand erwogen wie folgt:

Art. 131 Abs 1 B-VG bestimmt, dass soweit sich aus Abs 2 und 3 dieser Bestimmung nicht anderes ergibt, über Beschwerden nach Art. 130 Abs 1 B-VG die Verwaltungsgerichte der Länder entscheiden.

Entsprechend der Bestimmung des Art. 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

§ 17 VwGVG normiert Folgendes:

„Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.“

§ 27 VwGVG lautet wie folgt:

„Prüfungsumfang

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid und die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.“

Die maßgebenden Regelungen des Gelegenheitsverkehrsgesetzes 1996 – GelverkG, BGBl. Nr. 112/1996 idF BGBl. I Nr. 18/2022, lauten wie folgt:

„

Allgemeine Bestimmungen

Geltungsbereich

§ 1

(1) Dieses Bundesgesetz gilt für

1. die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen sowie

[…]

Dieses Bundesgesetz gilt nicht für die gewerbsmäßige Beförderung von Personen im Kraftfahrlinienverkehr auf Grund des Kraftfahrliniengesetzes, BGBl. I Nr. 203/1999.

(2) Soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, gilt für die diesem Bundesgesetz unterliegenden Gewerbezweige (Abs. 1) die Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, mit der Maßgabe, daß die Gewerbe nach dem Gelegenheitsverkehrsgesetz als reglementierte Gewerbe gelten, auf die § 95 Abs. 2 der GewO 1994 anzuwenden ist.

[…]

Besondere Bestimmungen über die Konzession

Konzessionspflicht

§ 2

(1) Die gewerbsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen im Umfang des § 1 Abs. 1 darf nur auf Grund einer Konzession ausgeübt werden.

[…]

(3) Wer ein Gewerbe gemäß § 3 Abs. 1 ausüben will, hat einen Antrag auf Erteilung einer Konzession bei der Behörde, die für den beabsichtigten Standort zuständig ist, einzubringen. Dem Antrag sind die Belege gemäß § 339 Abs. 3 Z 1 bis 3 GewO 1994 und, die Nachweise der Konzessionsvoraussetzungen gemäß § 5 anzuschließen. Die Frist für die Bearbeitung des Antrags auf Erteilung einer Konzession richtet sich nach § 73 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.Nr 51, mit der Maßgabe, dass ab dem Zeitpunkt, zu dem alle erforderlichen Belege bei der Behörde eingelangt sind, für das Ausflugswagen-Gewerbe, das Stadtrundfahrten-Gewerbe und das Mietwagen-Gewerbe mit Omnibussen eine Frist von drei Monaten gemäß Art. 11 Abs. 3 Verordnung (EG) Nr. 1071/09 nicht überschritten werden darf.

Umfang der Konzession

§ 4

(1) Die Konzession ist für eine bestimmte Zahl von Fahrzeugen zu erteilen.

[…]

Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession

§ 5

(1) Die Konzession darf nur erteilt werden, wenn neben den allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes folgende Voraussetzungen gemäß Art. 3 Verordnung (EG) Nr. 1071/09 erfüllt sind:

1. die Zuverlässigkeit,

2. die finanzielle Leistungsfähigkeit,

3. die fachliche Eignung (Befähigungsnachweis) und

4. eine tatsächliche und dauerhafte Niederlassung in Österreich.

Z 1 bis 4 gilt auch für die nicht von der Verordnung (EG) Nr. 1071/09 erfassten Gewerbe. Der Bewerber hat überdies entsprechend dem beabsichtigten Konzessionsumfang (§ 4) in der in Aussicht genommenen Standortgemeinde oder einer daran unmittelbar angrenzenden Gemeinde über die erforderlichen Abstellplätze außerhalb von Straßen mit öffentlichem Verkehr zu verfügen. Sämtliche Voraussetzungen müssen während der gesamten Dauer der Gewerbeausübung vorliegen. Werden diese Voraussetzungen vom Gewerbetreibenden nicht mehr erfüllt, so ist die Konzession zu entziehen. Die §§ 87 bis 91 GewO 1994 bleiben hiervon unberührt. Die zuständige Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft ist vor der Erteilung der Konzession aufzufordern, zur Frage der Leistungsfähigkeit des Betriebes eine Stellungnahme abzugeben.

[…]

§ 6

(1) Die Erteilung der Konzession erfordert neben der Erfüllung der im § 5 angeführten Voraussetzungen

1. bei einer natürlichen Person, dass sie Angehöriger einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Angehöriger) oder langfristig aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger im Sinne der Richtlinie 2003/109/EG ist und als Unternehmer einen Sitz oder eine nicht nur vorübergehende geschäftliche Niederlassung in Österreich hat;

2. bei juristischen Personen und Personengesellschaften des Handelsrechts, dass sie ihren Sitz oder eine nicht nur vorübergehende Niederlassung in Österreich haben und die zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe oder geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter EWR-Angehörige sind.

(2) Der Landeshauptmann kann von den in Abs. 1 angeführten Voraussetzungen befreien, wenn hinsichtlich der Ausübung der Gewerbe durch österreichische Staatsangehörige oder österreichische Personengesellschaften oder juristische Personen mit dem Heimatstaat des Antragstellers formelle Gegenseitigkeit besteht.

[…]“

§ 340 Abs 1 und 3 GewO 1994 lautet wie folgt:

„(1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.

[…]

(3) Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde - unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 1 - dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.“

§ 95 Abs 2 GewO 1994 normiert Nachstehendes:

„Überprüfung der Zuverlässigkeit

[…]

(2) Bei den im Abs. 1 angeführten Gewerben ist die Bestellung eines Geschäftsführers oder eines Filialgeschäftsführers für die Ausübung des Gewerbes genehmigungspflichtig. Die Genehmigung ist auf Ansuchen des Gewerbeinhabers zu erteilen, wenn die im § 39 Abs. 2 bzw. § 47 Abs. 2 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind.“

Art. 11 Abs 1 lit a und Abs 3 lit a der bis 23.01.2006 umzusetzenden (vgl. Art. 26) Richtlinie 2003/109 EG des Rates vom 25.11.2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen sehen Folgendes vor:

„

Artikel 11

Gleichbehandlung

(1) Langfristig Aufenthaltsberechtigte werden auf folgenden Gebieten wie eigene Staatsangehörige behandelt:

a) Zugang zu einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit, wenn diese nicht, auch nicht zeitweise, mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist, sowie Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich Entlassungs-bedingungen und Arbeitsentgelt;

[…]

(3) Die Mitgliedstaaten können die Gleichbehandlung mit eigenen Staatsangehörigen in folgenden Fällen einschränken:

a) Die Mitgliedstaaten können die Zugangsbeschränkungen zu unselbstständigen und selbstständigen Erwerbstätigkeiten, die gemäß den bestehenden nationalen oder gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften eigenen Staatsangehörigen und Unions- oder EWR-Bürgern vorbehalten sind, beibehalten;

[…]

Im Beschwerdefall wird die Sache des gegenständlichen Rechtsmittelverfahrens in erster Linie durch den Bescheidspruch der bekämpften behördlichen Erledigung bestimmt, wobei die belangte Behörde das näher bezeichnete Konzessionsansuchen für Taxigewerbe vom 10.11.2022 – ungeachtet des Umstandes, dass in Bezug auf den Geschäftsführer nach § 1 Abs 2 GelverkG § 95 Abs 2 GewO 1994 anzuwenden ist – mangels Vorliegen der Voraussetzung des § 6 Abs 1 Z 2 GelverkG 1996 nicht abwies, sondern einen negativen Feststellungsbescheid in Bezug auf das Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes erließ und die Gewerbeausübung untersagte und ist auch unstrittig, dass die beiden unbeschränkt hafteten Gesellschafter keine EWR-Staatsangehörigen, jedoch im Besitz eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ sind. Bei der Erteilung der Konzession für ein „Taxigewerbe“ handelt es sich um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt und ist zur Ausübung eines derartigen Gewerbes, bei der für den beabsichtigten Standort zuständigen Behörde (vgl. § 16 GelverkG) ein Antrag auf Erteilung einer Konzession im Lichte der bestehenden Konzessionspflicht (vgl. § 2 Abs 1 leg cit) einzubringen (vgl. § 2 Abs 3 iVm § 3 Abs 1 Z 3 GelverkG).

Bei diesem Gewerbe handelt es sich somit nicht um ein Anmeldegewerbe, welches die belangte Behörde bei Nichtvorliegen für die Konzessionserteilung erforderlicher Voraussetzungen im Sinne der Regelungen der §§ 5 bzw. 6 leg cit zu einer Erledigung in Form eines negativen Feststellungsbescheides samt Untersagung der Gewerbeausübung nach § 340 Abs 3 iVm Abs 1 GewO 1994 berechtigen würde, vielmehr ist eine derartige Konzession bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zu erteilen und bei Nichtvorliegen von Voraussetzungen nach § 5 oder 6 GelverkG 1996 nicht zu erteilen und der bezughabende Antrag abzuweisen.

Zumal die belangte Behörde somit nicht zuständig war, die angefochtene Erledigung in Form eines Feststellungs- bzw. Untersagungsbescheides vorzunehmen, galt es diesen Bescheid schon deshalb zu beheben.

Angemerkt werden soll jedoch, dass die Regelung des § 6 Abs 1 Z 2 GelverkG 1996 bereits unter dem Regime der Richtlinie 2003/109/EG, welche bis 23.01.2006 umzusetzen war, in der gegenständlichen Form durch BGBl. I Nr. 24/2006, kundgemacht am 16.02.2006, in Kraft trat und die Regelung, wonach 75 % der persönlich haftenden Gesellschafter sowie alle zur Vertretung berechtigten Gesellschafter EWR-Angehörige zu sein hatten, ablöste, obwohl Art. 11 Abs 3 lit a) der Richtlinie 2003/109/EG lediglich die Möglichkeit vorsieht, dass Mitgliedstaaten die Zugangsbeschränkungen zu unselbstständigen und selbstständigen Erwerbstätigkeiten, die gemäß dem bestehenden nationalen oder gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften eigenen Staatsangehörigen und Unions- oder EWR-Bürgern vorbehalten sind, beibehalten können und Art. 11 Abs 1 lit a leg cit dieser Richtlinie normiert, dass langfristig Aufenthaltsberechtigte auf den Gebieten Zugang zu einer unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit, wenn diese auch nicht zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist, sowie Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich Entlassungsbedingungen und Arbeitsentgelt, wie eigene Staatsangehörige behandelt werden. Hinsichtlich der Regelung des § 6Abs 1 Z 1 GelverkG 1996 wurde aufgrund der Verwaltungspraxis mittlerweile durch BGBl. I Nr. 83/2009 in Bezug auf natürliche Personen eine Anpassung dahingehend vorgenommen, dass zur Konzessionserteilung diese materienrechtlich nicht mehr EWR-Angehörige zwingend sein müssen, sondern diesbezüglich es auch ausreichend ist, wenn es sich um einen „langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen im Sinne der Richtlinie 2003/109/EG“ handelt.

Die Regelung des § 6 Abs 1 Z 2 leg cit, welche keine beibehaltene „Bestandsregelung“ im Sinne des Art. 11 Abs 3 lit a der Richtlinie 2003/109/EG darstellt, sondern nach der Umsetzungsfrist 23.01.2006 durch BGBl. I Nr. 24/2006, Kundmachung 16.02.2006, in Kraft trat, steht somit vom Wortlaut her im Widerspruch zu Art. 11 Abs 1 lit a) der besagten Richtlinie in Bezug auf das Gleichbehandlungsgebot, langfristig Aufenthaltsberechtigte auch auf dem Gebiet der Erwerbstätigkeit, ausgenommen fallbezogen nicht relevante „öffentliche Gewalt“, gleich wie eigene Staatsangehörige zu behandeln und sind sachliche Gründe zur Ungleichbehandlung gegenüber natürlichen Personen im Sinne der Regelung des § 6 Abs 1 Z 1 GelverkG 1996, bezogen auf juristische Personen und Personengesellschaften des Handelsrechts nicht zu ersehen, wonach die zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe oder geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter EWR-Angehörige zu sein haben (vgl. § 6 Abs 1 Z 2 leg cit).

Die belangte Behörde wird daher im fortgesetzten Verfahren zu prüfen haben, ob die Regelung des § 6 Abs 1 Z 2 GelverkG 1996, vor dem Hintergrund einer richtlinienkonformen bzw. auch verfassungskonformen Interpretation, nicht derart verstanden werden muss, dass das Erfordernis der „EWR-Angehörigkeit“ bei langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen im Sinne der Richtlinie 2003/109/EG nicht zum Tragen kommt.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.