Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG 44.20-3053/2019

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.06.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGST:2020:LVwG.44.20.3053.2019

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Dr. Auprich über den Nachprüfungsantrag der A B AG, Sring, W, vertreten durch C D, Rechtsanwalts GmbH, Hgasse, G, betreffend die „Ausschreibung für die Erbringung von Versicherungsleistungen im Rahmen eines Gesamtversicherungskonzeptes für die Gemeinde S am S“ durch die Gemeinde S am S, Bstraße, S am S, vertreten durch Mag. E F, Rechtsanwalt, Kgasse, G,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Dem Nachprüfungsantrag wird keine Folge gegeben.

II. Die Antragstellerin hat die entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Schriftsatz vom 20.12.2019, eingelangt beim Landesverwaltungsgericht Steiermark per Mail am 23.12.2019, hat die A B AG, Sring, W, vertreten durch C D, Rechtsanwalts GmbH, Hgasse, G, begehrt, die „Ausschreibung für die Erbringung von Versicherungsleistungen im Rahmen eines Gesamtversicherungskonzeptes für die Gemeinde S am S“, der Gemeinde S am S, Bstraße, S am S sowie die Berichtigung dieser Ausschreibung vom 11.12.2019 hinsichtlich Punkt 3.12. für nichtig zu erklären.

Der Nachprüfungsantrag wird im Wesentlichen damit begründet, dass die Punkte 3.5 bis 3.8 der Ausschreibung den bestehenden Versicherungsanbieter klar begünstigen; durch Punkt 3.12 der Ausschreibung würden hohe Kosten auf den Bieter überwälzt, welche dieser in seinem Angebot einzurechnen habe, dies verletze den Grundsatz des § 89 Bundesvergabegesetz 2018. Auch sei es mit dem Vergaberecht nicht vereinbar, dass die Kosten des Maklers für unbekannte Leistungen von dem Auftraggeber weiterverrechnet würden. Die Referenzanforderungen in Punkt 4.5 der Ausschreibung mit zehn Konzepten für Gemeinden sei überschießend und stehe in keinem Verhältnis zum Auftragswert.

Dadurch erachtet sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines fairen, den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs, der Gleichbehandlung der Bieter und der Nichtdiskriminierung entsprechenden und somit vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens und in ihrem Recht auf gesetzeskonforme Gestaltung der Ausschreibung und der Berichtigung, insbesondere Festsetzung nichtdiskriminierender Zuschlagskriterien und Festlegung neutraler, sachlich gerechtfertigter und nicht bestehende Bieter bevorzugender Anforderungen und vollständige Leistungsbeschreibung ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken verletzt, wodurch es ihr verwehrt sei, ein erfolgversprechendes Angebot abzugeben.

Im Gegensatz zu den übrigen interessierten Versicherungsunternehmen, erhalte der bestehende Versicherungsnehmer die Prämienzahlungen für das neu abzuschließende Gesamtversicherungskonzept vom Auftraggeber in vollem Umfang ersetzt. Dass der Bieter mit dem Auftraggeber die Prämien für die bestehenden Versicherungsverträge bis zum Laufzeitende gutschreiben soll, begünstige den bestehenden Versicherungsanbieter und benachteilige die anderen Bieter insofern, als diesen durch die Refundierung nur die geringe Prämie für die Differenzdeckung bleibe, ihnen der genaue Deckungsumfang der bestehenden Versicherungen nicht bekannt sei, sodass das Ausmaß des im Rahmen der Differenzdeckung einzugehenden Risikos nicht bekannt sei und nicht kalkuliert werden könne, ein Zustand der bis zu mehr als zehn Jahren andauern solle und ihnen nicht alle wesentlichen Grundlagen der Prämienkalkulation durch den bestehenden Versicherungsanbieter bekannt seien.

Der Schadenssatz der noch laufenden und zu übernehmenden Fremdpolizzen sei zwar in Punkt 3.7 angegeben, jedoch ist zweifelhaft, ob dieser ordnungsgemäß ermittelt worden sei und der Wirklichkeit entspreche, zumal offensichtlich Schadenssätze einer Ausschreibung ungeprüft (nämlich der Ausschreibung von Jdorf) in diese Ausschreibung übernommen worden seien.

Zudem könne der bestehende Versicherungsanbieter die Prämie unter Heranziehung aller ihm bekannten Kalkulationsgrundlagen berechnen. Für die Antragstellerin seien die in der Ausschreibung genannten Zahlen wertlos, weil sie sich nicht auf deren Richtigkeit verlassen könne.

Es bestehe darüber hinaus kein sachlich gerechtfertigter Grund, warum bestehende Versicherungsverträge, die teilweise noch bis 2029 laufen, bereits jetzt neu ausgeschrieben werden müssten. Durch die verpflichtende Gutschrift der Versicherungsprämien der bestehenden Versicherungsverträge bis zu deren Laufzeitende müsse die Antragstellerin, im Unterschied zum bestehenden Versicherungsanbieter, nicht nur die Prämien für ihr angebotenes Versicherungskonzept kalkulieren, sondern sei zur Einkalkulation der kompletten Prämien der bestehenden Verträge gezwungen. Dadurch werde der Angebotspreis der Antragstellerin künstlich erhöht, da der bestehende Versicherungsanbieter nur seine eigenen bestehenden Versicherungsverträge bis zu deren Laufzeitende gutschreiben müsse, verringere die Gutschrift die Prämienzahlung für das ausgeschriebene Gesamtversicherungskonzept an den bestehenden Versicherungsanbieter nicht.

Abgesehen davon müsse der Bieter noch zusätzliche Kosten der Ausschreibung durch die vergebende Stelle sowie eine Maklerprovision von 25 % der Jahresnettoprämie einkalkulieren. Dass ein Kostenbetrag der vergebenden Stelle zu bezahlen ist, stelle eine Umgehung des § 89 Bundesvergabegesetz 2018 dar. Durch diese zwangsweise zu berücksichtigenden Kostenkomponenten sei der Antragstellerin eine kompetitive Kalkulation ihres Angebots verwehrt.

Die Überwälzung der Maklerprovision von 25 % der Jahresnettoprämie auf den Versicherer unter Zwang diese Kosten für unbekannte Leistungen dann an die Gemeinde weiterzuverrechnen, sei weder mit dem Vergaberecht vereinbar, noch sonst statthaft.

Zu dem Nachprüfungsantrag nahm die Auftraggeberin, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. E F, Kgasse, G, im Wesentlichen dahingehend Stellung, dass die von Gemeinden zu versichernden Risiken bei mehreren Versicherungsgesellschaften mit unterschiedlichen Deckungsumfängen, mit unterschiedlichen Versicherungskonzepten und Tarifgenerationen versichert seien. Dies könne zu Unter- bzw. Überversicherungen und auch Deckungslücken sowie einen erhöhten Verwaltungsaufwand der Gemeinde bei der Abwicklung von Schadensfällen bei unterschiedlichen Versicherern führen. Dieses Problem werde in der Steiermark durch die Zusammenlegung von Gemeinden noch potenziert. Aus diesen Gründen sei in T ein Gesamtversicherungskonzept für Gemeinden entwickelt worden, was gegenüber sonst üblichen Versicherungsprodukten verschiedene Vorteile mit sich brächte: Nämlich Mitversicherung von Neu- oder Zubauten nach Meldung ohne Prämienkonsequenz, unlimitierte Absicherung, Versicherungsdeckung zum Neuwert für alle im Eigentum der Gemeinde befindlichen Immobilien, Unterversicherungsverzicht bei aufrechter Indexvereinbarung, Prämienkalkulation auf Einwohnerbasis, nicht nach Werten und eine Differenzdeckung hinsichtlich bestehenden Versicherungsverträgen mit Prämienrefundierung (DIC/DIL).

In T seien bereits zwei Drittel der Gemeinden nach diesem Konzept versichert. Auch andere Versicherungsunternehmer hätten entsprechende Produkte entwickelt. Gesamtversicherungskonzepte würden damit die Möglichkeit bieten, nicht auf von Versicherungsgesellschaften vorgegebene Produkte angewiesen zu sein, sondern ein auf die Bedürfnisse der jeweiligen Gemeinde zugeschnittenes Produkt zu erhalten. Die Gemeinden seien bei der Vertrags- und Schadensabwicklung auch nicht mehr auf verschiedene Ansprechpartner mit unterschiedlichen Vertragsbedingungen angewiesen.

Nach einer Analyse durch den akademischen Versicherungskaufmann G H im Hinblick auf Deckungslücken, Über- und Unterversicherung sei Rechtsanwalt Mag. E F als vergebende Stelle beauftragt worden, Ausschreibungsunterlagen für die Harmonierung der Versicherungen der Gemeinde S am S im Rahmen eines Gesamtversicherungskonzeptes zu erstellen.

Auch die Antragstellerin biete ein Gesamtversicherungskonzept “Gemeinde-General-Polizze” an, welche gegenüber dem gegenständlich ausgeschriebenen Gesamtversicherungskonzept Abweichungen bzw. Nachteile aufweise: Für Gebäude und Inhalte sei eine Summenermittlung erforderlich. Die Prämienberechnung erfolge nicht nach Einwohnerzahl, sondern anhand der Versicherungssummen. Künftig hinzukommende Werte seien prämienrelevant. Es bestehe eine Kumulrisiko-Obergrenze bei Katastrophendeckung, die Elektronikversicherung sei limitiert und die DIC/DIL-Deckung sei auf eine Restlaufzeit von drei Jahren eingeschränkt usw..

Die Antragstellerin habe sich bereits mehrfach bei ähnlichen Ausschreibung, wie der gegenständlichen, beteiligt und als Billigstbieterin den Zuschlag für Gemeindegesamtversicherungskonzepte für die Gemeinde Bad B in K und St. P am O in der Steiermark erhalten.

Aufgrund der Unterschiede des gegenständlichen Gesamtversicherungskonzepts und der von der Antragstellerin angebotenen Gemeindegeneralpolizze, sei es nicht möglich gewesen, der Marktgemeinde Bad B eine entsprechende Polizze auszustellen, die geforderten Verrechnungen der Differenzdeckung vorzunehmen und eine Positionsprämienaufstellung zu übermitteln.

Aus diesen Gründen versuche die Antragstellerin offenbar mit allen Mitteln das konkurrenzierende Konzept vom Markt zu drängen.

Im vorliegenden Fall habe die Gemeinde S am S ihre Elementar- und Haftungsrisiken bei vier verschiedenen Versicherungsgesellschaften versichert, wobei der bei Weitem überwiegende Anteil der Verträge (entsprechend den Jahresbruttoprämien zu 76 %) bei der Antragstellerin versichert seien (zu 19 % bei der I J, zu 4 % bei der K L und zu 1 % bei der M N).

Zudem sei die Antragstellerin im Herbst 2019 bei der Ausschreibung für die Marktgemeinde N in der S bei den losen Sachversicherung, Wohngebäudeversicherung und Haftpflichtversicherung als Bestbieterin hervor gegangen, obwohl sie zuvor gar keinen Vertrag mit der Marktgemeinde N hatte. Die dortigen Verträge seien entsprechend den Jahresbruttoprämien zu 70 % von der M N, 20 % von der I J und zu 10 % von der O P Versicherung gehalten gewesen.

Auch bei jener Ausschreibung war eine analoge Bestimmung zum Punkt 3.6 der gegenständlichen Ausschreibung hinsichtlich DIC/DIL-Deckung vertragsgegenständlich.

Bei der Ausschreibung der Versicherungsleistungen im Rahmen eines Gesamtversicherungskonzepts für die Markgemeinde Bad B habe die Antragstellerin zuvor – entsprechend den Jahresbruttoprämien - 60 % der Verträge gehalten.

Bei der Ausschreibung der Versicherungsleistungen im Rahmen eines Gesamtversicherungskonzeptes für die Marktgemeinde St. P am O habe die Antragstellerin zuvor lediglich 15 % der Verträge gehalten, bei beiden Ausschreibungen habe die Antragstellerin als Billigstbieterin den Zuschlag erhalten.

So könne nicht davon gesprochen werden, dass bestehende Versicherer bei der Ausschreibung bevorzugt wären bzw. es der Antragstellerin nicht möglich wäre, die Prämie zu kalkulieren.

Die DIC/DIL (difference in conditions and difference in limits - Bedingungs- und Summendifferenzdeckung) sei ein versicherungstechnisches Instrument, das es bereits seit Jahren am österreichischen Markt gebe. Es handle sich dabei um eine in der Versicherungsbranche völlig alltägliche und übliche Vorgehensweise, wenn aufgrund von bestehenden Verträgen, welche noch nicht kündbar seien, eine Neuversicherung abgeschlossen werden soll. Ansonsten wäre dies überhaupt niemals möglich, dass eine Gemeinde ihre Versicherung harmonisieren könnte.

Die Antragstellerin selbst habe Zuschläge bei Ausschreibungen erhalten, welche eine derartige Differenzdeckung vorsehen, vielmehr führe die Antragstellerin in ihrer eigenen Schulungsunterlage zur Gemeindegeneralpolizze bereits im September 2012 die Differenzdeckung DIC/DIL als Highlight der Sachversicherung an und setze diese für ihr eigenes Produkt voraus. In ihren eigenen Verträgen nehme die Antragstellerin die Differenzdeckung auf und polizziere diese.

Ausfluss der Differenzdeckung sei, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger eine Prämiengutschrift für bestehende Versicherungsverträge auszustellen hat, da er ja auch im Umfang dieser bestehenden Versicherungsverträge keine Leistung zu erbringen hat und der Auftraggeber selbstredend für ein versichertes Risiko nicht eine doppelte Prämie bezahlt. Der bestehende Versicherungsanbieter habe entsprechend dem bestehenden Vertrag seine Leistungen zu erbringen und erhalte die dafür vereinbarte Prämie. Eine Begünstigung des bestehenden Versicherers, welcher im gegenständlichen Fall die Antragstellerin ist, könne daher nicht erblickt werden, da sämtliche Bieter die Prämie des gesamten Umfanges des Gesamtversicherungskonzepts zu kalkulieren haben und die dafür erforderlichen Daten, Versicherungsbedingungen, Umfang der Versicherungsleistung, Schadenssätze, zu übernehmende Prämien und deren Abläufe bekanntgegeben worden seien.

Eine einfache Rückfrage hinsichtlich der Schadenssätze in Punkt 3.7 bei der vergebenden Stelle hätte ergeben, dass die in der Ausschreibung angegebenen Schadenssätze richtig seien. Auch könne von einer langjährigen Übernahme überhöhter Prämien der bestehenden Verträge keine Rede sein, da über zwei Drittel des bestehenden Sachversicherungsbestandes mit Ende 2022 ablaufe.

Sollten im gegenständlichen Fall tatsächlich überhöhte Prämien bei bestehenden Verträgen vorliegen, so falle dies in den Verantwortungsbereich der Antragstellerin, da diese - vom Prämienumfang her - 76 % der bestehenden Verträge versichert habe. Jeder Interessent habe die Ausschreibungsunterlagen samt Beilagen kostenfrei von der Vergabeplattform herunterladen können. Die einzukalkulierenden Kosten würden daher der Bestimmung des § 89 Bundesvergabegesetz 2018 nicht widersprechen. Die einzukalkulierenden Kosten seien klar und transparent in der Ausschreibung festgelegt und für alle Bieter gleich.

Gemäß § 16 Abs 1 Z 1 Bundesvergabegesetz seien bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes bei Versicherungsdienstleistungen die Versicherungsprämie und sonstige Entgelte zu berücksichtigen. Im gegenständlichen Fall habe sich die Auftraggeberin für die Beauftragung von Herrn Dr. Q R als Betreuer und zur Wahrung ihrer eigenen Interessen entschieden. Die diesbezügliche Betreuungsprovision sei orts- und marktüblich und werde von Versicherungsunternehmen bei der Prämienkalkulation mitberücksichtigt. Es handle sich daher um keine Überwälzung von Kosten, sondern um eine von der Auftraggeberin gewünschte Betreuung ihrer Versicherung, die im Zuge des Gesamtversicherungskonzeptes mitzuberücksichtigen und einzukalkulieren sei.

Aufgrund der Bestimmungen des § 28 Maklergesetzes handle es sich bei den zukünftigen Leistungen des Herrn Dr. Q R auch keinesfalls um unbekannte Leistungen und seien diese aufgrund ihrer Pauschalierung auch unabhängig vom Umfang seiner Tätigkeit beziffert und daher, ohne die Gefahr einer Ungleichbehandlung oder einer Ungewissheit zu kalkulieren.

Da es sich bei dem Gesamtversicherungskonzept um eine zulässige, speziell ausgestaltete und individuelle Versicherungsform handelt, ist es der Auftraggeberin wichtig, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger mit der Versicherung von Gemeinden im Rahmen derartiger oder ähnlicher Gesamtversicherungskonzepte entsprechend vertraut ist und über eine ausreichende Erfahrung verfügt. Die Forderung von Referenzen für zehn Gemeinden sei daher sachlich gerechtfertigt, nicht diskriminierend und verhältnismäßig zum gegenständlichen Auftrag. Hinzu komme, dass allein der vergebenden Stelle durch die Beteiligung der Antragstellerin an vorherigen Ausschreibungen 15 Referenzgemeinden der Antragstellerin bekannt seien und davon auszugehen sei, dass es sich bei der Antragstellerin als eines der marktführenden Versicherungsunternehmen, darüber hinaus zig, wenn nicht hunderte Gemeinden in Österreich im Rahmen ihres eigenen Versicherungskonzeptes, welches auch als Referenz anerkannt werde, versichert habe.

Jeder Bieter habe unter denselben Voraussetzungen die Prämien für die gesamte ausgeschriebene Leistung zu kalkulieren. Dies völlig unabhängig davon, ob ein Bieter möglicherweise einen Teil der ausgeschriebenen Leistung bereits versichert, soweit nämlich in der Deckung aus bestehenden Verträgen vorliege, hat der präsumtive Zuschlagsempfänger keine Leistung zu erbringen und dementsprechend auch die bisherige Prämie zu ersetzen.

Es sei nicht nachvollziehbar, warum die fix vorgegebenen Folgekosten den Angebotspreis künstlich erhöhen würden.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark stellt Nachfolgendes fest:

Die Gemeinde S am S, vertreten durch Mag. E F, Rechtsanwalt, Kgasse, G, als vergebende Stelle, hat die Erbringung von Versicherungsleistungen im Rahmen eines Gesamtversicherungskonzeptes für die Gemeinde S am S im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben.

Am 11.12.2019 wurde die Berichtigung der Ausschreibung in Punkt 3.12 über die Vergabeplattform S T veröffentlicht. Demnach wurde aufgrund eines Zahlensturzes die Pauschalentlohnung der vergebenden Stelle von € 12.000,00 auf € 6.000,00 herabgesetzt.

„3.5. Bedingungs- und Summendifferenzdeckung (DIC / DIL):

Die bestehenden Versicherungsverträge und die entsprechenden Deckungen enden dabei nicht mit Beginn des gegenständlichen Gesamtversicherungskonzeptes, sondern bleiben bis zum jeweiligen Laufzeitende bestehen. Voraussetzung dafür ist, dass der Zuschlagsempfänger dem Auftraggeber jährlich eine Gutschrift über die tatsächlich bezahlten Prämien (inkl. allfälliger Indexierungen) der noch bestehenden Versicherungsverträge der anderen Versicherungsunternehmen (näheres in Punkt 3.6.) ausstellt, da bis zum jeweiligen Ablauf dieser Verträge der Zuschlagsempfänger nur für die Differenz des Deckungsumfanges der bestehenden Verträge zum Gesamtversicherungskonzept haftet.

Versicherungsschutz gemäß dem gegenständlichen Gesamtversicherungskonzept besteht insoweit, als durch Polizzen von anderen Versicherungsunternehmen (Vorversicherungen, Fremdverträge, siehe Beilage ./3) im jeweiligen Versicherungsfall kein Versicherungsschutz zu gewähren ist (DIC) oder die Deckungssummen nicht ausreichen (DIL).

Besteht Versicherungsschutz durch Polizzen von anderen Versicherungsunternehmen, so ist im Rahmen des gegenständlichen Gesamtversicherungskonzepts die Differenz zwischen den Deckungssummen der Polizzen der anderen Versicherungsunternehmen und den Deckungssummen dieser Versicherungsbedingungen (siehe Punkt 6.) zu leisten. Sind die Deckungssummen der Polizzen der anderen Versicherungsunternehmen durch Versicherungsfälle verbraucht oder gemindert, setzt die Differenzberechnung an den verbrauchten oder verminderten Deckungssummen der Polizzen der anderen Versicherungsunternehmen an.

Die im Rahmen dieser Versicherungsbedingungen (siehe Punkt 6.) vereinbarten Selbstbeteiligungen werden nur insoweit angewendet, als sie die Selbstbeteiligungen der Polizzen der anderen Versicherungsunternehmen übersteigen. Sie kommen auch für den Fall zur Anwendung, dass die Deckungssummen der Polizzen der anderen Versicherungsunternehmen verbraucht oder soweit gemindert sind, dass sie unterhalb der Höhe der Selbstbeteiligungen dieser Versicherungsbedingungen (siehe Punkt 6.) liegen. Eine Entschädigung vom Zuschlagsempfänger kann jedenfalls nur nach Vorlage der Schadenabrechnung des fremden Versicherungsunternehmens begehrt werden.

Ist der Versicherer einer Fremdpolizze wegen der Verletzung der Prämienzahlungspflicht durch den Auftraggeber leistungsfrei, wird die Entschädigung des Zuschlagsempfängers um jenen Anteil gekürzt, den der Versicherer der Fremdpolizze bei bezahlter Prämie zu leisten gehabt hätte.

3.6. Prämiengutschrift für bestehende Versicherungsverträge:

Der Zuschlagsempfänger (Versicherungsunternehmen) hat dem Auftraggeber jährlich eine Gutschrift über die Prämien (derzeitige Gesamtjahresbruttoprämie inkl. Versicherungssteuer II und Kfz-Versicherungen EUR 53.363,58) der noch bestehenden Versicherungsverträge der anderen Versicherungsunternehmen bis zu deren Laufzeitende auszustellen, wobei im ersten Jahr die Gutschrift der Prämien pro rata (anteilig) ab Vertragsbeginn (siehe Punkt 5.3.) bis zur nächsten Hauptfälligkeit auszustellen ist. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber diesbezüglich jährlich eine nachvollziehbare Aufstellung bzw. Abrechnung zu übermitteln. Die Laufzeiten der bestehenden Versicherungsverträge sind in Punkt 3.8. ersichtlich. Der Polizzenspiegel der bestehenden Versicherungsverträge ist im Anhang ./3 ersichtlich.

3.7. Schadensatz:

Der Schadensatz noch laufender und zu übernehmender Fremdpolizzen beträgt: 19%

über den Zeitraum 2016 bis 10/2019

Schadensfälle: 16

Nettoprämie: EUR 126.703,00

bezahlte Entschädigung: EUR 23.019,00

Pendenz: EUR 500,00

Gesamtschaden: EUR 23.702,00.

3.8. Derzeitiger Sachversicherungsbestand (exkl. Kfz-Versicherungen) mit jeweil. Abläufen:

Jahresbruttoprämie 42.311,76

ablauf/Kdg.R. 2020 42,96

ablauf/Kdg.R. 2021 2.311,70

ablauf/Kdg.R. 2022 2.820,12

ablauf/Kdg.R. 2023 0,00

ablauf/Kdg.R. 2024 0,00

ablauf/Kdg.R. 2025 0,00

ablauf/Kdg.R. 2026 0,00

ablauf/Kdg.R. 2027 3.944,48

ablauf/Kdg.R. 2028 0,00

ablauf/Kdg.R. 2029 0,00

ablauf/Kdg.R. 2030 33.192,50“

3. 12 der Ausschreibung lautet:

„3.12. Einzukalkulierende Kosten:

Der gegenständliche Versicherungsvertrag wird nach Wunsch des Auftraggebers vom Versicherungsmakler Dr. Q R, Pweg, G betreut werden. Da dieser gemäß Maklergesetz verpflichtet ist, umfangreiche Betreuungsarbeiten wie Prüfung der Polizze, Unterstützung des Auftraggebers bei der Abwicklung des Versicherungsverhältnisses vor und nach Eintritt des Versicherungsfalls, namentlich auch bei Wahrnehmung aller für den Auftraggeber wesentlichen Fristen, laufende Überprüfung der bestehenden Versicherungsverträge sowie gegebenenfalls Unterbreitung geeigneter Vorschläge für die Verbesserung des Versicherungsschutzes, vorzunehmen, hat der Zuschlagsempfänger ihm eine orts-übliche Betreuungsprovision von 25 % der Jahresnettoprämie pro Laufzeitjahr zu bezahlen.

Für die Abwicklung der gegenständlichen Ausschreibung samt Risikoanalyse, versicherungstechnische Überlegungen, etc. hat der Zuschlagsempfänger der vergebenden Stelle einen Kostenbetrag in der Höhe von EUR 6.000,00 inkl. USt. zuzüglich Barauslagen (Kosten der notwendigen Verlautbarung), fällig mit Zuschlagserteilung, zahlbar nach Rechnungserhalt zu bezahlen.“

4. 5 Technische Leistungsfähigkeit lautet:

„4.5. Technische Leistungsfähigkeit:

Der Bieter hat zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit nachfolgendes Mindesterfordernis zu erfüllen:

Zumindest zehn Gesamtversicherungskonzepte für Gemeinden in den letzten drei Jahren (Stichtag ist der Tag der Angebotsöffnung) für zumindest ein Jahr durchgehend im Bestand. Wurde die Leistung im Rahmen einer Bietergemeinschaft erbracht, wird die Referenz nur dann gewertet, wenn der Anteil des Bieters im Referenzprojekt mehr als 60% betragen hat.

Zum Nachweis hat der Bieter das Formblatt 7.3. auszufüllen. Der Bieter hat jedenfalls dafür Sorge zu tragen, dass der Auftraggeber die Angaben zu den Referenzprojekten direkt beim historischen Auftraggeber (Versicherungsnehmer; nicht zuständiger Betreuer, Makler) schriftlich und/oder telefonisch überprüfen kann. Der Bieter stimmt bereits mit Abgabe seines Angebotes zu, dass der Auftraggeber berechtigt ist, die Richtigkeit der Angaben direkt mit dem Auftraggeber des Referenzprojektes zu klären.“

Die Elementar- und Haftungsrisiken der Gemeinde S am S sind nach der Jahresbruttoprämie zu 76 % bei der Antragstellerin versichert, zu 19 % bei der I J Versicherung, zu 4 % bei der K L Versicherung und zu 1 % bei der M N Versicherung AG.

Abgesehen davon laufen die Verträge Vereinsgebäude (K L) am 1.12.20, Bauhof und Sporthaus (jeweils I J) am 01.06.22 ab, die Gemeindehaftpflicht (I J) ist am 01.01.20 abgelaufen. Nach den Jahresbruttoprämien sind dies rund 15,5 % der Versicherungsverträge.

Bei der Ausschreibung eines Gesamtversicherungskonzepts der Marktgemeinde N in der S im Herbst 2019 ging die Antragstellerin bei der losen Sachversicherung, Wohngebäudeversicherung und Haftpflichtversicherung als Bestbieterin hervor, obwohl sie zuvor gar keinen Vertrag mit der Marktgemeinde N gehabt hatte. Bei der Ausschreibung eines Gesamtversicherungskonzepts für die Marktgemeinde Bad B, als auch der Marktgemeinde St. P am O, hat die Antragstellerin als Billigstbieterin den Zuschlag erhalten, wobei sie nach Jahresbruttoprämien in Bad B 60 % und in St. P am O lediglich 15 % der Verträge gehalten hat.

Die Antragstellerin selbst bietet ein Gesamtversicherungskonzept als „Gemeindegeneralpolizze“ an, wobei in den Schulungsunterlagen der Antragstellerin vom September 2012 die Differenzdeckung DIC/DIL angeführt und für das eigene Versicherungsprodukt vorausgesetzt wird.

Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage und der öffentlichen, mündlichen Verhandlung, in der G H und Dr. Q R als Zeugen einvernommen wurden.

Die Antragstellerin hat in der Verhandlung eingangs selbst eingeräumt, dass die Differenzdeckung auch für die Antragstellerin selbst kein neues Instrument sei und sie selbst seit ca. acht bis neun Jahren ein Gesamtversicherungskonzept für Gemeinden („Gemeindegeneralpolizze“) mit Differenzdeckung anbiete.

Der Zeuge G H erläuterte glaubwürdig und nachvollziehbar, dass in der Steiermark das Ter Gesamtversicherungskonzept für Gemeinden vermarktet werden sollte und es ursprünglich Gespräche mit verschiedenen Versicherern, darunter die Antragstellerin gab, um gemeinsam entsprechende Konzepte zu entwickeln. Drei Versicherer, darunter die M N, haben in der Folge Gesamtversicherungskonzepte nach Ter Muster entwickelt, wobei in der Folge der Zeuge Dr. Q R darauf hinwies, dass jeder Versicherer das Ter Konzept hätte übernehmen können. Herr U V, Key-Account Manager der Antragstellerin für das B bestätigte, dass seinerzeit der Versicherungskaufmann G H mit diesem Anliegen in der Zentrale vorstellig geworden sei, von Seiten der Antragstellerin habe man sich aber damals entschieden, das bereits bestehende eigene Gesamtversicherungskonzept „Gemeindegeneralpolizze“ beizubehalten. Solche Gesamtversicherungskonzepte für Gemeinden laufen nach Herrn U V im B ca. 60 und insgesamt ca. 250 – 300.

Tatsache ist, dass die Antragstellerin zwei identische Ausschreibungen für die Gemeinden St. P am O und Bad B in K gewonnen hat, ebenso bei der Ausschreibung für die Marktgemeinde N in der S, wo die Antragstellerin zuvor gar keinen Vertrag hatte.

In der Folge hat sich offenbar herausgestellt, dass die Antragstellerin keine der Ausschreibung entsprechend Polizze ausgestellt hat, warum genau, konnte trotz genauem Nachfragen in der Verhandlung nicht hinreichend eruiert werden.

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat erwogen:

In formeller Hinsicht:

Auf die gegenständliche Vergabe ist in materieller Hinsicht das Bundesvergabegesetz 2018-BVergG 2018 BGBl. I Nr. 65/2018, sowie in formeller Hinsicht das Gesetz vom 03.07.2018 über den Rechtsschutz gegen Entscheidungen im Rahmen der Vergabe von öffentlichen Aufträgen (Steiermärkisches Vergaberechtsschutzgesetz 2018-StVergRG 2018) LGBl. Nr. 62/2018 idF LGBl. Nr. 43/2019, anzuwenden.

Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig gestellt und erfüllt alle formalen Voraussetzungen des StVergRG.

Die Pauschalgebühren wurden ordnungsgemäß entrichtet, und zwar für den Nachprüfungsantrag gegen die Ausschreibung gemäß der Steiermärkischen Vergabe-Pauschalgebührenverordnung 2018, LGBl. 74/2018 gemäß § 1 Z 5 lit b iVm § 3 Abs 3 25 % von € 1.080,00, das sind € 270,00. Auch für die einstweilige Verfügung wurde gemäß § 3 Abs 1 Steiermärkische Pauschalgebührenverordnung 2018 richtigerweise € 540,00, das sind 50 % der gemäß § 1 festgesetzten Gebühr entrichtet. Angesichts des klaren Wortlauts des § 3 Abs 1 Steiermärkische Pauschalgebührenverordnung 2018 kann hier nicht auf eine Systemwidrigkeit geschlossen werden.

Für den Nachprüfungsantrag gegen die Berichtigung der Ausschreibung wurden ebenso korrekt € 216,00, das sind 80 % der verringerten Gebühr im Sinne des § 3 ABs 2 iVm Abs 4 Steiermärkische Pauschalgebührenverordnung 2018 entrichtet.

In materieller Hinsicht:

Gemäß § 20 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2018 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 20 Abs 9 BVergG darf die Konzeption oder Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht den Zweck verfolgen, das Vergabeverfahren vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes auszunehmen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbes liegt jedenfalls dann vor, wenn durch die Konzeption oder Durchführung des Vergabeverfahrens bestimmte Unternehmer auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden.

Gemäß § 88 Abs 2 BVergG sind die Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen von den Bietern ermittelt werden können. Die Vergleichbarkeit der Angebote muss sichergestellt sein.

Nach § 89 Abs 1 BVergG sind die Ausschreibungsunterlagen kostenlos zur Verfügung zu stellen.

Gemäß § 104 Abs 1 BVergG sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. und dergleichen zu ergänzen.

Gemäß § 104 Abs 2 haben bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung die technischen Spezifikationen das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Aus der Beschreibung der Leistung müssen sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderungen gewährleistet ist. Leistungs- und Funktionsanforderungen müssen so ausreichend präzisiert werden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem öffentlichen Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen.

Gemäß § 104 Abs 3 BVergG sind in der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung alle Umstände anzuführen (zB örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind.

Damit müssen die ausgeschriebenen Leistungen so eindeutig, vollständig und neutral beschrieben werden bzw. nicht so umschrieben sein, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen (vgl. VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054 mwN).

Im vorliegenden Fall ist zunächst festzuhalten, dass die Antragstellerin bereits idente Ausschreibungen gewonnen hat, in einem Fall – N in der S – ohne vorher Verträge mit der Gemeinde gehabt zu haben. In diesen Fällen hat die Antragstellerin ihr Angebot jedenfalls kalkulieren können. Zumal auch andere Versicherer Angebot abgegeben haben ist nicht nachvollziehbar, wieso eine Kalkulation unmöglich sein sollte, nur weil die ursprüngliche Risikoanalyse nicht bekannt gegeben worden sei. Die wesentlichen Parameter sind in 3.7 der Ausschreibung ersichtlich.

Überdies ist zu berücksichtigen, dass im konkreten Fall – nach Jahresbruttoprämien – die Antragstellerin 76% der Verträge mit der Gemeinde S am S hält und darüber hinaus weitere rund 15,5 % der Verträge – nach Jahresbruttoprämie – anderer Versicherer teils bereits am 1.1.2020 abgelaufen sind, bzw. am 01.06.2022 und am 1.12.204 ablaufen.

Damit kann nicht konstatiert werden, dass die Antragstellerin durch die Ausschreibung benachteiligt wird.

Abgesehen davon ist für den Fall, dass die Gemeindegeneralpolizze der Antragstellerin tatsächlich nicht angepasst wird oder werden kann, darauf hinzuweisen, dass eine Benachteiligung nicht entsteht, wenn mehrere Bieter ein entsprechendes Produkt anbieten und ein Wettbewerb gewährleistet ist.

Die Provision für den Makler stellt an sich keinen Anwendungsfall des § 89 BVergG dar und ist insofern nachvollziehbar, als bei einer ausgeschriebenen Versicherungsleistung die Provision dann eben auf den Gewinner der Ausschreibung überwälzt wird. Insofern ist das Erkenntnis des LVwG 443.8-1962/2019 vom 07.10.2019 auch nicht präjudiziell.

Schließlich ist auch nicht nachvollziehbar, wieso die Referenzanforderungen überschießend sein sollten, hat doch die Antragstellerin in Form ihrer als gleichwertig akzeptierten Gemeindegeneralpolizze tatsächlich eine Reihe von Referenzen, welche die geforderte Anzahl von zehn bei Weitem übersteigt.

Mit dieser Entscheidung tritt die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 27.12.2019, GZ: LVwG 45.20-3054/2019-4 es lege außer Kraft.

Da die Antragstellerin nicht obsiegt hat, hat sie die entrichteten Pauschalgebühren selbst zu tragen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.