Landesverwaltungsgericht Oberösterreich LVwG-851205/12/MS - 851253/2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.10.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGOB:2020:LVwG.851205.12.MS...851253.2

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erkennt durch seinen Richter Dr. Wiesinger über die Nachprüfungsanträge der A KG, x, x, vertreten durch die H P Rechtsanwälte GmbH, vom 04.09.2020 auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, in eventu auf Nichtigerklärung bestimmter Festlegungen bzw. Stellen der Ausschreibung (LVwG-840205) und vom 05.10.2020 auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, in eventu auf Nichtigerklärung bestimmter Festlegungen bzw. Stellen der Ausschreibung (LVwG-840209) im Vergabeverfahren der K U GmbH betreffend das Vorhaben „Neubau der x“

zu Recht:

I.Den Anträgen vom 04.09.2020 und vom 05.10.2020 auf Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung, dem Eventualantrag vom 04.09.2020 auf Nichtigerklärung der Position 01 00 00.80.02 z des Leistungsverzeichnisses, der Position 01 00 00.81 z des Leistungsverzeichnisses und sämtlicher Positionen des Leistungsverzeichnisses von Position 01 01 16.01 z bis zu Position 01 25 16.05.15 z, und dem Eventualantrag vom 05.10.2020 auf Nichtigerklärung der Position 01 00 00.80.02 z des Leistungs-verzeichnisses und sämtlicher Positionen des Leistungs-verzeichnisses von Position 01 01 16.01 z bis zu Position 01 25 16.05.15 z wird gemäß §§ 1, 2, 3 und 7 Oö. Vergaberechts-schutzgesetz 2006 nicht stattgegeben.

II.Die Auftraggeberin wird gemäß § 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 verpflichtet, der Antragstellerin die entrichteten Pauschal-gebühren in Höhe von 3.000 Euro (für Nachprüfungsverfahren und einstweilige Verfügung vom 04.09.2020) sowie Pauschalgebühren in Höhe von 1.600 Euro (für Nachprüfungsverfahren vom 05.10.2020), sohin insgesamt Pauschalgebühren in Höhe von gesamt 4.600 Euro, zu ersetzen.

III.Gegen diese Entscheidungen ist eine Revision unzulässig.

Entscheidungsgründe

I.1.Mit Eingabe vom 04.09.2020 hat die A KG (im Folgenden auch „Antragstellerin“ genannt) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung, in eventu auf Nichtigerklärung von Teilen der Ausschreibung (Position 01 00 00.80.02 z des Leistungsverzeichnisses, Position 01 00 00.81 z des Leistungsverzeichnisses, sämtliche Positionen des Leistungsverzeichnisses von Position 01 01 16.01 z bis zu Position 01 25 16.05.15 z) sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt, dies betreffend das Vergabeverfahren „Neubau der x“. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 3.000 Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin aus, dass sie sich in ihren Rechten auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf Durchführung eines gesetzeskonformen, dem BVergG 2018 entsprechenden Vergabeverfahrens, auf Gleichbehandlung aller Bieter, Nichtdiskriminierung sowie Gewährleistung eines freien und lauteren Wettbewerbs, auf ein transparentes Vergabeverfahren, auf vergaberechtskonforme Ausschreibungsbedingungen, auf Vorbereitung der Ausschreibung nur durch Personen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen, erforderlichenfalls durch Beiziehung unbefangener Sachverständiger, auf Ausschreibungsbedingungen, die eine Ermittlung von Preisen ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken zulassen, auf Ausschreibungsbedingungen, die lediglich sachlich gerechtfertigte, neutrale und die Grundsätze des Vergaberechts einhaltende Anforderungen enthalten, auf Ausschreibungsbedingungen, die in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmer bereitgestellten Produkte oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen, wenn dadurch bestimmte Unternehmer oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, sowie auf Ausschreibungsbedingungen, die gesetzmäßige Eignungskriterien enthalten, verletzt erachte.

Unter der Überschrift „Angaben über das Interesse und einen drohenden Schaden“ führte die Antragstellerin aus, dass sich das Interesse der Antragstellerin daraus ergebe, dass die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen in ihrer zentralen Geschäftstätigkeit liege und sie an der Erbringung der nachgefragten Leistungen großes Interesse habe. Die Antragstellerin habe sich die Ausschreibungsunterlagen beschafft, um sich durch Legung eines Angebots am Vergabeverfahren zu beteiligen und strebe den Vertragsabschluss für die gegenständlichen Leistungen an. Die erfolgreiche Beteiligung am Vergabeverfahren werde aber durch die rechtswidrigen Inhalte der Ausschreibung unmöglich gemacht oder zumindest wesentlich erschwert. Der drohende Schaden liege neben dem Auftragsentgang auch im Verlust der Chance auf die Erlangung eines entsprechenden Referenzauftrages für künftige Vergabeverfahren. Aufgrund der bisherigen Anstrengungen der Antragstellerin zur Wahrung ihrer Rechtsposition seien Kosten in Höhe von zumindest 6.000 Euro angefallen. Durch die angeführten Rechtswidrigkeiten sei daher zumindest bereits ein Schaden in dieser Höhe entstanden.

Bezüglich der Rechtswidrigkeit wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass bereits die Vorbemerkung unter Position 01 00 00.80.02 z („Gleichwertigkeit“) nicht den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Hier werde für sämtliche in Bieterlücken angeführte Erzeugnisse unabhängig davon, welche technischen Spezifikationen in der jeweiligen Position angeführt sind, auf allgemeiner Ebene ein weit überschießendes Maß an Gleichwertigkeitsanforderungen festgelegt: Sämtliche Erzeugnisse müssten hinsichtlich „Konstruktion samt technischen Daten, Funktion, formale Gestaltung, Wirtschaftlichkeit (Wartungsaufwand, Betriebs- und Folgekosten)“ den Leitproduktionen entsprechen. Wenn die gesamte Konstruktion samt technischer Daten, Funktion, formaler Gestaltung und Wirtschaftlichkeit keine Abweichungen aufweisen darf, sei es im Ergebnis denkunmöglich, ein gleichwertiges anderes Produkt anzubieten, da keinerlei Freiraum mehr verbleibe. Darüber hinaus seien insbesondere Wartungsaufwand sowie Betriebs- und Folgekosten weder im Leistungsverzeichnis zu den Leitprodukten, noch sonst in der Ausschreibung spezifiziert. Es sei daher weder erkennbar, noch in annähernd gesicherter Weise im Vergabeverfahren möglich, diese Gleichwertigkeit konkret festzustellen. Wartungsaufwand sowie Betriebs- und Folgekosten würden auch von der künftigen Verwendung durch die Auftraggeberin abhängen, die aber den Bietern nur in sehr geringem Ausmaß bekannt sein könne. Diese Anforderung der Gleichwertigkeit hinsichtlich Wartungsaufwand, Betriebs- und Folgekosten verstoße neben den gesetzlichen Anforderungen an eine neutrale Leistungsbeschreibung auch gegen die Verpflichtung des Auftraggebers, Angebote ohne Übernahme unkalkulierbarer Risiken zu ermöglichen, denn die Berücksichtigung von Wartungs-, Betriebs- und Folgekosten ohne jegliche Konkretisierung in der Ausschreibung sei nicht kalkulierbar. Aber auch ohne die Position 01 00 00.80.02 z („Gleichwertigkeit“) wäre das sonstige Leistungsverzeichnis ab Leistungsgruppe 01 01 - lediglich mit Ausnahme der Leistungsgruppe 01 26 „Dienstleistung“, daher also fast vollständig - rechtswidrig. In den Positionen dieser Leistungsgruppen 01 01 bis 01 25 würden in keiner annähernd neutralen Weise Leistungsanforderungen beschrieben werden, sondern es würden vielmehr umfang- und detailreich Eigenschaften der jeweils vorgegebenen Leitprodukte angeführt werden, die ein Anbieten „gleichwertiger“ Produkte unmöglich machen. Zwar seien jeweils Bieterlücken vorgesehen, um „gleichwertige“ andere Produkte einzusetzen. Aber da einerseits die technischen Spezifikationen derart konkret auf das jeweilige Leitprodukt bezogen seien, andererseits andere Produkte nur bei Erfüllen all dieser Spezifikationen „gleichwertig“ wären, gebe es keine „gleichwertigen“ anderen Produkte. Statt gesetzeskonform die Leistungsanforderung zu beschreiben, würden in den auszupreisenden Positionen der Leistungsgruppen 01 01 bis 01 25 tatsächlich die Leitprodukte in ihren spezifischen Eigenschaften beschrieben, und zwar weitgehend durch bloße Übernahme der Produktbeschreibungen der Hersteller. Gemäß § 106 Abs. 1 und 5 BVergG 2018 wäre das Leistungsverzeichnis bereits dann rechtswidrig, wenn die technischen Spezifikationen nicht allen Bewerbern und Bietern „den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren“ und den Wettbewerb auch nur „in ungerechtfertigter Weise behindern“ bzw. „bestimmte Unternehmer oder bestimmte Produkte begünstigen“. Im konkreten Fall werde aber der Wettbewerb und der gleiche Zugang zum Vergabeverfahren nicht nur behindert, sondern es werde den Bietern geradezu unmöglich gemacht, andere als die Leitprodukte anzubieten. Die Leitprodukte seien überdies in vielen Positionen auch schon in den Positionsüberschriften konkret festgelegt, sodass bei Anbieten jedes anderen Produkts das Ausscheiden des Angebots drohen würde, da es nicht dem Inhalt der Positionsbeschreibung entspräche. Die technischen Spezifikationen in den Leistungsgruppen 01 01 bis 01 25 sowie die Position 01 00 00.80.02 z („Gleichwertigkeit“) würden daher in keinster Weise den Anforderungen des BVergG 2018 an eine neutrale, diskriminierungsfreie und den sonstigen Grundsätzen des Vergaberechts entsprechende Leistungsbeschreibung entsprechen. Da bei Wegdenken der rechtswidrigen Inhalte des Leistungsverzeichnisses keine verwendbare Leistungsbeschreibung mehr übrig bleibe, komme aus Sicht der Antragstellerin eine bloß partielle Nichtigerklärung der Ausschreibung nicht in Betracht, sondern sei die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären.

Bezüglich der Rechtswidrigkeit der Eignungsanforderungen bzw. Anforderungen gemäß Punkt C.4.3. der Ausschreibungsunterlagen und gemäß Position 01 00 00.81 z des Leistungsverzeichnisses wurde vorgebracht, dass die Position 01 00 00.81 z des Leistungsverzeichnisses Anforderungen enthalte, die ausdrücklich mit dem Angebot nachzuweisen seien und die inhaltlich betrachtet Eignungsanforderungen darstellen. Diese Anforderungen würden aber wesentlich von den Eignungskriterien gemäß Punkt C.4.3. der Ausschreibungsunterlagen abweichen. Es sei daher unklar, welche Eignungsanforderungen ein Bieter zu erfüllen habe. Überdies enthalte Position 01 00 00.81 z des Leistungsverzeichnisses lediglich vorzulegende Nachweise für Umsatz, Ausbildungsnachweis, Referenzen und personelle Ausstattung, ohne konkrete Mindestanforderungen festzulegen. Die Eignungsanforderungen der Ausschreibung, die erstens insgesamt widersprüchlich seien und die zweitens in der Position 01 00 00.81 z des Leistungsverzeichnisses keine Mindestanforderungen enthalten würden, würden daher nicht den gesetzlichen Anforderungen an eine transparente Ausschreibung entsprechen. Schließlich sei die Anforderung gemäß Position 01 00 00.81.05 z („Pflichtenheft“) für sich genommen bereits deshalb rechtswidrig, da sie unmöglich zu erfüllen sei.

I.2.Mit Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes vom 14.09.2020 wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung insofern stattgegeben, als bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis zum 04.11.2020, der Lauf der Angebotsfrist ausgesetzt und der Auftraggeberin die Angebotsöffnung untersagt wurde.

I.3.Die K U GmbH (im Folgenden auch „Auftraggeberin“ genannt) gab mit Eingabe vom 11.09.2020 bekannt, dass am 09.09.2020 den (potenziellen) Bietern (darunter die Antragstellerin) die berichtigten Ausschreibungsunterlagen, darunter das überarbeitete Leistungsverzeichnis, bereitgestellt wurden. Dabei seien die Doppelgleisigkeiten betreffend die Eignungsnachweise bereinigt, die Gleichwertigkeitsbeschreibung angepasst und das Leistungsverzeichnis um die antragstellerseitig bemängelten herstellerspezifischen Bezeichnungen (mit Ausnahme der Angabe der Leitprodukte) bereinigt worden. Die Antragstellerin bemängle zusammengefasst die Beschreibung der Leistung, die Auftraggeberin könne dem jedenfalls nach erfolgter Überarbeitung des Leistungsverzeichnisses nicht folgen. Es sei den Bietern möglich, gleichwertige Produkte zu den angegebenen Referenzprodukten anzubieten. Die Beschreibung der Gleichwertigkeit erlaube Produktabweichungen in nicht relevanten Aspekten. Es fehle der Antragstellerin zusammengefasst zum einen aufgrund der Aktualisierung des Leistungsverzeichnisses die für die Antragslegitimation erforderliche Beschwer, in jedem Fall sei der Nachprüfungsantrag auch inhaltlich unberechtigt.

I.4.In einer von der Antragstellerin daraufhin eingebrachten Stellungnahme führt die Antragstellerin kurz zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass die Änderungen bei der Ausschreibung nicht geeignet seien, die Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung zu beseitigen, und auch wesentliche Teile des Leistungsverzeichnisses unverändert geblieben seien.

I.5.Mit Eingabe vom 28.09.2020 gab die Auftraggeberin bekannt, dass die Auftraggeberin den Bietern am 24.09.2020 das im Hinblick auf die Bedenken der Antragstellerin nochmals nachgeschärfte bzw. adaptierte Leistungsverzeichnis über die ANKÖ-Plattform bereitgestellt habe.

I.6.Mit Eingabe vom 01.10.2020 führte die Antragstellerin aus, dass die neu vorgelegten Unterlagen nicht dazu geeignet seien, die gesetzlichen Anforderungen zu erfüllen.

Mit Eingabe vom 05.10.2020 wurde von der Antragstellerin die Nachsendung bzw. Berichtigung der Ausschreibung vom 24.09.2020 bekämpft und die Nichtigerklärung der angefochtenen Ausschreibung, in eventu bestimmter Teile der Ausschreibung beantragt. Die Antragstellerin bringt vor, dass sie sich im Recht auf Durchführung eines gesetzeskonformen, dem BVergG 2018 entsprechenden Vergabeverfahrens, auf Gleichbehandlung aller Bieter, Nichtdiskriminierung sowie Gewährleistung eines freien und lauteren Wettbewerbs, auf ein transparentes Vergabeverfahren, auf vergaberechtskonforme Ausschreibungsbedingungen, auf Vorbereitung der Ausschreibung nur durch Personen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen, erforderlichenfalls durch Beiziehung unbefangener Sachverständiger, auf die Festlegung einer angemessenen Angebotsfrist, auf Ausschreibungsbedingungen, die eine Ermittlung von Preisen ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken zulassen, auf Ausschreibungsbedingungen, die lediglich sachlich gerechtfertigte, neutrale und die Grundsätze des Vergaberechts einhaltende Anforderungen enthalten, sowie auf Ausschreibungsbedingungen, die in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmer bereitgestellten Produkte oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen, wenn dadurch bestimmte Unternehmer oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, verletzt erachte. Das Interesse der Antragstellerin ergebe sich daraus, dass die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen in der zentralen Geschäftstätigkeit liege. Die Antragstellerin habe an der Erbringung der verfahrensgegenständlich nachgefragten Leistungen großes Interesse. Sie habe sich die Ausschreibungsunterlagen in der Absicht beschafft, sich durch die Legung eines Angebots am Vergabeverfahren zu beteiligen, und strebe nach erfolgreicher Beteiligung einen Vertragsabschluss für die gegenständlichen Leistungen an. Die erfolgreiche Beteiligung am Vergabeverfahren werde aber durch die rechtswidrigen Inhalte der Ausschreibungen unmöglich gemacht oder zumindest wesentlich erschwert. Der drohende Schaden liege neben dem Auftragsentgang auch im Verlust der Chance auf die Erlangung eines entsprechenden Referenzauftrages für künftige Vergabeverfahren. Nach der einschlägigen Judikatur sei ein dem Antragsteller drohender Schaden bereits dann gegeben, wenn die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren (erfolgreich) teilzunehmen, durch die behauptete Rechtsverletzung beeinträchtigt wird. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, werde im Nachprüfungsantrag bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist. Der drohende Schaden sei nur dadurch zu verhindern, dass die Ausschreibung insgesamt oder zumindest die rechtswidrigen Bestimmungen für nichtig erklärt werden. Aufgrund der bisherigen Anstrengungen der Antragstellerin zur Wahrung ihrer Rechtsposition seien Kosten in Höhe von 6.000 Euro angefallen (Kosten für die Rechtsverfolgung und sonstige mit der Verfahrensteilnahme verbundene Kosten). Durch die näher ausgeführten Rechtswidrigkeiten sei daher zumindest bereits ein Schaden in dieser Höhe entstanden. Bestandteil des Schadens seien auch die für diesen Antrag entrichteten Pauschalgebühren. Als Vergabeverstöße werden eine zu kurze Verlängerung der Angebotsfrist (bis zum 15.10.2020) und die Rechtswidrigkeit der zur Verfügung gestellten Mengenzusammenfassung geltend gemacht. Zudem wird vorgebracht, dass zwar gegenüber dem Leistungsverzeichnis vom 09.09.2020 die dort enthaltene Auftraggeber-kommission zur Beurteilung der Gleichwertigkeit wieder gestrichen worden sei, aber die verbliebenen Inhalte nach wie vor höchst unklar wären. Ein Bieter müsse nicht nur die Möglichkeit haben, unter neutralen und diskriminierungsfreien Bedingungen an der Ausschreibung teilzunehmen, sondern auch, die Ausschreibungskonformität seines Angebots bereits bei Erstellung des Angebots verlässlich beurteilen zu können. Einige sehr plakative Verweise auf die Leitprodukte bzw. deren Herstellerangaben wären entfernt worden, all diese Änderungen stellten allerdings nicht mehr als bloße Kosmetik dar. Das inhaltliche Problem habe sich nicht geändert. Inhaltlich würden die Anforderungen nach wie vor derart spezifisch die Eigenschaften der Leitprodukte enthalten, dass sich an der Rechtswidrigkeit nichts geändert habe. Das Kernproblem hinsichtlich bestimmter Positionen sei daher nach wie vor das Gleiche: Nur das Leitprodukt erfülle alle Anforderungen. Daran vermöge auch die Vorbemerkung in Position 00.80.02 Z nichts zu ändern. Eine allgemeine Vorbemerkung sei nicht dazu in der Lage, ein in den technischen Spezifikationen gesetzwidriges Leistungsverzeichnis zu reparieren. Sogar dann, wenn keine Leitprodukte angeführt wären, was gemäß § 106 Abs 5 BVergG 2018 eigentlich der Standardfall sein sollte, wäre das Problem unverändert gegeben, da keine anderen Produkte sämtliche Anforderungen erfüllen würden. Insgesamt seien die Produktbeschreibungen in den Positionen des Leistungsverzeichnisses (Leistungsgruppen 01 01 bis 01 25) nach wie vor derart einschränkend und den gesetzlichen Anforderungen widersprechend, dass nur eine vollständige Neufassung dieser Positionen die gesetzlichen Anforderungen erfüllen würde.

I.7.Mit Eingabe vom 09.10.2020 brachte die Auftraggeberin vor, dass die Ausschreibung am 23.06.2020 zur Veröffentlichung abgesendet und die berichtigte Fassung des Leistungsverzeichnisses am 24.09.2020 veröffentlicht worden sei. Demnach würden den Bietern drei volle Wochen zum Studium der Änderungen der Positionen des bekannten Leistungsverzeichnisses zur Verfügung stehen, diese Dauer sei als angemessen zu betrachten. Aufgrund dessen, dass die Antragstellerin mit diesem Nachprüfungsantrag auch die Ausschreibung in der Fassung vom 24.09.2020 wiederum anfechte, sei die Verlängerung der Angebotsfrist zwischenzeitig auch neuerlich nachgezogen worden. Sie sei mit Berichtigung vom 08.10.2020 auf den 05.11.2020 verlängert worden. Es sei nicht erklärbar, aus welchem Grund und mit welcher Intention die Antragstellerin auch das Leistungsverzeichnis in der aktualisierten Fassung vom 24.09.2020 wiederum bekämpfe. Tatsächlich würde es an der Antragstellerin liegen, darzulegen, was sie an der Spezifikation konkret bemängle, dazu finde sich jedoch kein Wort. Weder werde erwähnt, welche Beschreibung in der Position warum nicht neutral sein soll, noch wie die Beschreibung hätte aussehen sollen. Auch der Hinweis der Antragstellerin, es befänden sich darunter Beschreibungen, die auch in der Produktbeschreibung des Leitproduktes enthalten seien, stelle in Wirklichkeit keinerlei Begründung dar. Es ergebe sich daraus kein Rückschluss auf die Neutralität und Sachlichkeit der Beschreibung. Gegenständlich gehe es um eine Medientechnik. Produkte wie Kameras, Monitore, Projektoren, Kabeln und dergleichen würden über Hersteller hinweg gleiche Merkmale aufweisen. Die einzelnen Produkte würden sich über die Bauteile hinweg wiederholen, weshalb eine Zusammenfassung erstellt worden sei, in der die jeweiligen Produkte zusammengefasst sind. Diese Zusammenfassung sei indikativ, d.h. nicht verbindlich. Nicht verbindlich deshalb, weil naturgemäß ausschließlich das Leistungsverzeichnis mit den dort angegebenen Mengen zähle. Die Zusammenfassung sei eine bloße Hilfestellung. Die Auftraggeberin hätte nicht daran gedacht, dass dies missverstanden werden könne. Da dem offenkundig aber doch so sei, habe sie zwischenzeitig eine Klarstellung veröffentlicht.

Die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages setze ein Interesse am Vertragsabschluss und einen drohenden oder bereits eingetretenen Schaden voraus. Diese Voraussetzungen seien kumulativ zu erfüllen. Ein Bieter habe jedenfalls keine Antragslegitimation, wenn sein Angebot für den Zuschlag nicht in Betracht komme. Bei einem Angebot, das auszuscheiden sei, weil etwa die Eignungskriterien nicht erreicht werden, stehe schon von vornherein fest, dass dem Bieter durch die geltend gemachte Rechtsverletzung kein Schaden entstanden sei oder drohen könne. Beim Eignungskriterium „Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit“ (C.4.3.) sei vorliegend ein Mindestjahresumsatz der letzten drei Geschäftsjahre von 2.000.000 Euro vorgeschrieben. Die geschätzten Jahres-umsätze der Antragstellerin würden beträchtlich unter dem in den Eignungskriterien festgelegten Mindestumsatz von 2.000.000 Euro liegen. Die Antragstellerin habe zu ihrem Interesse und drohenden Schaden vorgebracht, dass sie an der Erbringung der verfahrensgegenständlich nachgefragten Leistungen Interesse habe und sie nach dem Vergabeverfahren einen Vertragsabschluss mit dem Auftraggeber anstrebe. Sie habe den Nachprüfungsantrag weder im Rahmen einer Bietergemeinschaft gestellt, noch habe sie einen eignungsrelevanten Subunternehmer zur Erfüllung der Leistungsverpflichtung namhaft gemacht, welcher die geforderten Eignungskriterien erfüllen würde. Das Eignungskriterium „Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit“ sei somit ihrem eigenen Vorbringen folgend nicht erfüllt. Dies habe zudem zur Folge, dass die Erfüllung des Eignungskriteriums „Technische Leistungsfähigkeit“ – genauer gesagt die geforderten zwei Referenzen im Umfang von jeweils 500.000 Euro – durch die Antragstellerin jedenfalls nicht erfüllt werden könne. Dass die Antragstellerin auch nicht aufzeigt bzw. auch gar nicht behauptet habe, dass sie die geforderte Betriebshaftpflichtversicherung erfülle, sei der Vollständigkeit halber festzuhalten. Da es sich beim Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht um einen Antrag auf Nichtigerklärung einer Ausschreibung aufgrund behaupteter Maßen rechtswidriger Eignungsanforderungen handle, hätte sie die Eignung nachweisen müssen, weshalb der Nachprüfungsantrag mangels Antragslegitimation zurückzuweisen wäre.

I.8.In der mündlichen Verhandlung wurde von der Antragstellerin ergänzend vorgebracht, dass Verweise auf bestimmte Hersteller oder Produkte (Leitprodukte) nur ausnahmsweise zulässig seien, sämtliche Positionen der Leistungsgruppen 0101 – 0125 solche Leitprodukte enthalten würden und keine sachlichen Gründe dafür ersichtlich seien, dass die Leistung ohne Angabe von Leitprodukten nicht entsprechend beschrieben hätte werden können. Die Angaben der Leitprodukte wären daher unzulässig.

I.9.In der mündlichen Verhandlung und in weiteren Schriftsätzen wurde von der Antragstellerin ergänzend betreffend die Antragslegitimation im Wesentlichen vorgebracht, dass die Antragstellerin bei Behebung der Ausschreibungsunterlagen frühzeitig Gespräche zur Verstärkung der Leistungsfähigkeit entweder durch die Bildung von Bietergemeinschaften oder durch Subunternehmer aufgenommen habe. Es sei die Bildung einer Bietergemeinschaft vereinbart, die auch die Erfüllung der Eignungsanforderungen sicherstelle. Der Nachprüfungsantrag hätte nicht als Bietergemeinschaft eingebracht werden können, da zu diesem Zeitpunkt eine solche noch nicht endgültig vereinbart gewesen wäre. Die nunmehr mit der K M GmbH vereinbarte Bietergemeinschaft erfülle die Eignungskriterien der Ausschreibung.

I.10.Von Seiten der Auftraggeberin wurde im Hinblick auf dieses Vorbringen der Antragstellerin erwidert, dass mit dem Antrag auf Nichtigerklärung konkret zu plausibilisieren sei, warum bei Nichterteilung des Auftrages ein Schaden denkmöglich eintreten kann. Dies setze auch voraus, dass ein Antragsteller zu diesem Zeitpunkt schon wissen muss, wer die Eignungsanforderungen erfülle, so er diese nicht mit dem Nachprüfungsantrag anficht, ein nachträglicher pauschaler Hinweis genüge dem nicht. Im Übrigen sei der Antragstellerin mit dem Hinweis auf das Eingehen einer Bietergemeinschaft nicht geholfen. Die Mitglieder einer Bietergemeinschaft könnten nur alle zusammen eine im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages getroffene Entscheidung anfechten. Demnach wäre – sofern eine Bietergemeinschaft vorliegt – nur die Bieter- bzw. gegebenenfalls Bewerbergemeinschaft als solche (vertreten durch alle Mitglieder) antragslegitimiert. Darüber hinaus sei es auch denkunmöglich, dass eine nachträglich geschlossene Bietergemeinschaft die im Zeitpunkt der Antragstellung fehlende Antragslegitimation heile.

II.1.Vom Landesverwaltungsgericht wird in Ergänzung zu Punkt I. folgender Sachverhalt als erwiesen angenommen:

Die Vergabe des Auftrages „Neubau der x“ wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Nummer x bekannt gemacht, wobei die Bekanntmachung am 23.06.2020 versendet wurde. Die Bekanntmachung selbst erfolgte am 25.06.2020 (Zeitpunkt der Verfügbarkeit der Ausschreibungsunterlagen für die interessierten Bieter). Gegenstand der Ausschreibung ist die Lieferung, Verlegeplanung, Montage und Inbetriebnahme von zu liefernden medientechnischen Anlagen und Ausstattungen (Audio, Video, etc.) für das Bibliotheks-, das Büro-, das Lehr- und das Laborgebäude des C der x. Als Angebotsende wurde ursprünglich der 14.09.2020 festgelegt. Auftraggeberin des verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens ist die K U GmbH, das Vergabeverfahren wird als offenes Verfahren im Oberschwellenbereich geführt. Am 09.09.2020 erfolgte eine Nachsendung bzw. Berichtigung der Ausschreibung, insbesondere wurde den Bietern ein anderes Leistungsverzeichnis zur Verfügung gestellt. Dieses Leistungsverzeichnis vom 09.09.2020 wurde in der Folge von der Auftraggeberin wieder zurückgenommen. Am 24.09.2020 erfolgte von der Auftraggeberin eine Berichtigung bzw. Nachsendung, beinhaltend die Ausschreibungsunterlagen vom 24.09.2020, das Leistungsverzeichnis vom 24.09.2020 und eine Mengenzusammenfassung, wobei die Angebotsfrist bis 15.10.2020 verlängert wurde. Die ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen und die Ausschreibungsunterlagen vom 24.09.2020 weisen unter anderem folgenden gleichlautenden Inhalt auf (übereinstimmende Angaben bzw. übereinstimmendes Vorbringen von Auftraggeberin und Antragstellerin; Bekanntmachungen; Ausschreibungsunterlagen):

„B ANGEBOTSSCHREIBEN

[...]

Ausschreibungsgegenstand / Bauvorhaben:

Neubau der x

MC I./ 5.03 MEDIENTECHNIK

[...]

B.2 Unserem Angebot liegen sämtliche Ausschreibungsunterlagen (Teil A bis J) zu Grunde, insbesondere auch die darin enthalten Vertragsbestimmungen. Unsere eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nicht Bestandteil des Angebotes und werden nicht Vertragsbestandteil.

B.3 Die folgenden angekreuzten Unterlagen sind mit dem Angebot als dessen Bestandteil abzugeben. Diese Unterlagen legen wir mit dem Angebot vor. Die nicht angekreuzten Unterlagen werden wir dem Auftraggeber über gesonderte Aufforderung unverzüglich innerhalb der in der Aufforderung festgelegten Frist vorlegen.

[...]

XA Ausschreibungsdeckblatt ausgefüllt

XB Angebotsschreiben ausgefüllt und rechtsgültig unterfertigt

C Vergabebestimmungen

D Vertragsbestimmungen

E Leistungsverzeichnis

F Pläne und Gutachten

G Bauzeitplan und Termine/Fristen

X H Formblätter Eignungsnachweise und sonstige Eignungsnachweise

J Sonstige Ausschreibungsunterlagen

Lang-LV (Teil E Leistungsverzeichnis ausgefüllt mit Preisen und Bieterlücken)

X Kurz-LV ausgedruckt [...]

X Kurz-LV als Datenträger [...]

Kalkulationsformblätter K2, K3, K4 gemäß ÖN B 2061

Kalkulationsformblätter K7 [...]

Kalkulationsformblätter K7 für alle Positionen

X Eignungsnachweise

Bestätigung Baustellenbesichtigung

Sonstiges:

[...]

(der folgende Punkt gilt nur, wenn vom Bieter hier angekreuzt)

B.9 Wenn die von uns in den Bieterlücken des Leistungsverzeichnisses von uns genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene (im Leistungsverzeichnis exemplarisch genannte) Erzeugnis als angeboten.

[...]

C VERGABEBESTIMMUNGEN

[...]

C.1.2 Termin, Ort, Form und Inhalt der Angebote

[...]

Die abzugebenden Angebote bestehen aus den in Punkt B.3 angekreuzten Unterlagen.

[...]

C.1.6 Technische Spezifikationen

Soweit in den technischen Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses auf Normen, Zulassungen oder Spezifikationen im Sinn des § 106 BVergG Bezug genommen wird, gelten diese jeweils mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘. Sollte der Bieter seinem Angebot andere Normen, Zulassungen oder Spezifikationen zu Grunde legen, so hat er dies in einem Begleitschreiben zum Angebot bekannt zu geben und die Gleichwertigkeit auf Aufforderung des Auftraggebers zu belegen. Mangels einer solchen Mitteilung im Begleitschreiben zum Angebot gelten im Auftragsfall die im Leistungsverzeichnis genannten Normen, Zulassungen oder Spezifikationen.

[...]

C.1.8 Leitprodukte

Im Leistungsverzeichnis genannte Erzeugnisse sind als beispielhafte Erzeugnisse (Leitprodukt) zu verstehen, sofern in der betreffenden Position eine Bieterlücke für die Angabe eines anderen Erzeugnisses vorgesehen ist. Solche Leitprodukte gelten – auch wenn nicht ausdrücklich angeführt – stets mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘, sodass der Bieter in der betreffenden Bieterlücke ein gleichwertiges Erzeugnis anbieten kann, wobei ihm der Nachweis der Gleichwertigkeit obliegt.

Als Kriterien der Gleichwertigkeit gelten kumulativ

• die bei den jeweiligen Positionen angeführten Spezifikationen

• die Eigenschaften des Leitprodukts, soweit diese Eigenschaften in der jeweiligen Position genannt sind

• der Planungsstand: Ein angebotenes Erzeugnis ist nicht gleichwertig, wenn dessen Ausführung die Änderung von vorhandenen Plänen, Berechnungen oder sonstigen Unterlagen mit sich bringt und mit dieser Änderung ein Zeit- oder Kostenaufwand verbunden wäre.

• die Systemreinheit: Ein angebotenes Erzeugnis ist nicht gleichwertig, wenn dessen Ausführung dazu führen würde, dass für gleichartige Anlagen oder Bauteile Erzeugnisse unterschiedlicher Hersteller eingesetzt werden und dies bei Verwendung des Leitproduktes nicht zutrifft.

Wenn das vom Bieter angegebene Erzeugnis nicht gleichwertig ist oder dessen Gleichwertigkeit vom Bieter nicht nachgewiesen wird, so gilt das Leitprodukt als angeboten, sofern der Bieter dies durch Ankreuzen des Punktes B.9 oder in einem Begleitschreiben erklärt hat. Wenn der Bieter eine solche Erklärung abgegeben hat, diesem Bieter der Auftrag erteilt wird und nach Auftragserteilung Uneinigkeit über die Gleichwertigkeit besteht, hat der AN die Gleichwertigkeit auf eigene Kosten nachzuweisen und zwar durch Vorlage eines Gutachtens einer akkreditierten Konformitätsbewertungsstelle, worin ausdrücklich bestätigt wird, dass die Gleichwertigkeit gegeben ist und alle oben angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit uneingeschränkt erfüllt sind. Als Nachweis der Gleichwertigkeit gilt auch, wenn der AN den AG ersucht, statt einer akkreditierten Konformitätsbewertungsstelle selbst einen Sachverständigen auszuwählen und zu beauftragen, der AN sich vorab verpflichtet, die Kosten dieses Sachverständigen zu ersetzen und der Sachverständige die Gleichwertigkeit bestätigt. Das angegebene Erzeugnis gilt jedenfalls dann als nicht gleichwertig, wenn kein Nachweis gemäß obigen Bestimmungen vorgelegt wird.

[...]

C.1.12 Bietergemeinschaften

Bietergemeinschaften sind zulässig. [...]

C.4 Eignungskriterien ([...])

C.4.1 Allgemeines

Der gesamte Punkt C.4 gilt nur im Fall eines offenen Verfahrens oder einer Direktvergabe mit Bekanntmachung (nach Maßgabe der Sonderregeln in Punkt C.2).

Die Bieter müssen spätestens zum Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist über die zur Leistungserbringung erforderliche Eignung verfügen.

Die in den folgenden Punkten verlangten Eignungsnachweise können auch durch den Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis eines Dritten beigebracht werden, sofern diesem die vom Auftraggeber festgelegten Unterlagen in der vom Auftraggeber gewünschten Aktualität vorliegen und vom Auftraggeber selbst unmittelbar abrufbar sind (z.B. ANKÖ).

Wenn der Bieter die im Folgenden festgelegten Eignungsnachweise nicht bereits mit dem Angebot vorlegt, hat er gemäß B.10 zu erklären, dass er die in dieser Ausschreibung verlangten Eignungskriterien erfüllt und die in der Ausschreibung festgelegten Eignungsnachweise auf Aufforderung des Auftraggebers unverzüglich beibringen kann. Ein Angebot wird ausgeschieden, wenn der Bieter die in einer solchen Aufforderung genannten Nachweise nicht innerhalb der in der Aufforderung gesetzten Frist vollständig beibringt, wobei die in der Aufforderung gesetzte Frist auch nur einen Werktag betragen kann.

Die von den Bietern vorzulegenden Eignungsnachweise und zu erfüllenden Eignungskriterien (Mindestanforderungen) sind im Folgenden festgelegt.

C.4.2 Eignungsnachweise

Zum Nachweis der Eignung werden folgende Eignungsnachweise festgelegt:

[...]

Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit:

X Erklärung über den Gesamtumsatz für die letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Tätigkeitszeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht (gemäß Formblatt H.1)

[...]

X Nachweis einer Betriebshaftpflichtversicherung

[...]

X Bonitätsauskunft des Kreditschutzverbandes von 1870 oder einer gleichwertigen Ratingeinrichtung

Technische Leistungsfähigkeit:

X eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten wesentlichen Bauleistungen (Referenzen) unter Verwendung des Formblattes in H.2 sowie – über gesonderte Aufforderung – Bestätigungen der aufgelisteten Referenzen durch die jeweiligen Referenzauftraggeber gemäß Formblatt in H.3

[...]

C.4.3 Eignungskriterien

[...]

Finanzielle und Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

[...]

Der Bieter muss mindestens folgende Umsätze erbracht haben:

Durchschnittlicher Mindest-Gesamtjahresumsatz der letzten drei Geschäftsjahre von EUR 2.000.000,00

[...]

Der Bieter muss mindestens über folgende Betriebshaftpflichtversicherung verfügen

Deckungssumme mindestens EUR 1.000.000,00

[...]

Technische Leistungsfähigkeit

[...]

Der Bieter muss mindestens über Referenzen mit folgenden Anforderungen hinsichtlich Inhalt und Umfang verfügen (Mindestreferenzen):

[...]

Derartige Referenzen müssen zumindest in folgendem Umfang vorliegen:

x Anzahl dieser Referenzen mindestens: 2

x Summe der Schlussrechnungssummen dieser Referenzen netto mindestens: EUR 500.000,00

D VERTRAGSBESTIMMUNGEN

[...]

5.1. 3 Reihenfolge der Vertragsbestandteile – wird ersetzt wie folgt:

Bestandteile des Vertrages sind folgende Unterlagen in nachstehender Reihenfolge:

1. Zuschlagserteilung

2. Vom Bieter im Rahmen des Vergabeverfahrens nach Angebotslegung schriftlich (Protokoll oder Aufklärungsschreiben) gegebene Aufklärung

3. A Ausschreibungsdeckblatt

4. B Angebotsschreiben

5. D Vertragsbestimmungen

6. E Leistungsverzeichnis

7. F Pläne und Gutachten

8. G Bauzeitplan und Termine/Fristen

9. J Sonstige Ausschreibungsunterlagen

10. C Vergabebestimmungen

11. die für die Baustelle maßgebliche Fremdfirmen-Ordnung (abrufbar unter www.x.at)

12. alle in Betracht kommenden, im ÖNORMEN-Verzeichnis enthaltenen Normen technischen Inhalts;

13. alle ÖNORMEN [...];

14. die ÖNORM A 2060

15. die ÖNORM B 1600 und die ÖNORM B 1601

wobei der Stand der Technik jedenfalls einzuhalten ist.

Innerhalb des Leistungsverzeichnisses gilt nachstehende Reihenfolge:

1. Positionstext

2. zusätzliche Vorbemerkungen zur jeweiligen Unterleistungsgruppe

3. ständige Vorbemerkungen zur jeweiligen Unterleistungsgruppe

4. zusätzliche Vorbemerkungen zur jeweiligen Leistungsgruppe

5. ständige Vorbemerkungen zur jeweiligen Leistungsgruppe.

Bei Widersprüchen zwischen zwei oder mehr der oben aufgezählten Vertragsbestandteile gilt vorrangig der vorgereihte Vertragsbestandteil. Der vorgereihte Vertragsbestandteil verdrängt die nachgereihte Vertragsgrundlage im widersprechenden Teil.

Im Fall von Berichtigungen von Ausschreibungsunterlagen gilt die berichtigte Fassung vorrangig gegenüber der ursprünglichen Fassung. Im Fall mehrerer Berichtigungen gilt jeweils vorrangig die zuletzt vor Ende der Angebotsfrist erfolgte Berichtigung.

[...]“.

[Hervorhebungen nicht übernommen]

Das ursprüngliche Leistungsverzeichnis hatte unter anderem folgenden Inhalt (LV):

„01 Neubau x (M F L)

01 00 Medientechnik

01 00 00 Allgemeine Bestimmungen

01 00 00.80 z spezielle Vorbemerkungen

[...]

01 00 00.80.02 z Gleichwertigkeit

Den Nachweis der Gleichwertigkeit zu in Bieterlücken angeführten Erzeugnissen hat der AN zu führen, wobei als Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit gelten:

Konstruktion samt technischen Daten, Funktion, formale Gestaltung, Wirtschaftlichkeit (Wartungsaufwand, Betriebs- und Folgekosten). Falls der Nachweis der Gleichwertigkeit nicht erbracht wird oder vom AN keine anderen oder keine Produkte in Bieterlücken eingesetzt sind, gelten die im Leistungsverzeichnis vom Ausschreiber namentlich angeführten Erzeugnisse zum Angebotspreis als vereinbart. Erfordern die angebotenen Erzeugnisse das Ändern von Pläne und/oder von Berechnungen, die zum Zeitpunkt des Zuschlages vorhanden sind, so kann der AG auf das Ausführen der beispielhaft angeführten Erzeugnisse bestehen. Der AG kann seine Zustimmung unter der Bedingung erklären, dass der AN die Kosten der Planänderungen übernimmt.

[...]

01 00 00.80 spezielle Vorbemerkungen

01 00 00.81 z Zusätzlicher Nachweis

Zum Nachweis der qualifizierten Leistungserbringung sind dem Angebot folgende Unterlagen beizulegen:

01 00 00.81.01 z Umsatz spartenspezifisch

Angabe des spartenspezifischen Umsatzes (im Hinblick auf den Angebotsgegenstand Medientechnik) der letzten drei Jahre. Dieser Nachweis ist dem Angebot zwingend beizulegen.

01 00 00.81.02 z Ausbildungsnachweis

Ausbildungsnachweis und/oder Bescheinigung über die berufliche Befähigung des Unternehmers oder der Führungskräfte des Unternehmens, insbesondere der für die Ausführung der Arbeiten verantwortlichen Personen. [...].

01 00 00.81.03 z Referenzliste

Referenzliste der in den letzten 3 Jahren erbrachten Leistungen, über deren Ausführung mit Angabe des Ortes, der Zeit und des Wertes der Leistungserfüllung sowie des Namens des Auftraggeber; so fern davon Leistungen in Arbeitsgemeinschaft erbracht wurden, ist der Anteil des Unternehmers an der Leistungserbringung anzugeben. Leistungserbringung anzugeben. Eine Referenz wird nur dann gewertet, wenn diese im Umfang und Ausmaß vergleichbar mit dem gegenständlichen Projekt ist und vom jeweiligen Auftraggeber bestätigt wird. Es ist mit einer Überprüfung der angegebenen Referenzen zu rechnen.

01 00 00.81.04 z Personelle Ausstattung

Angaben über die personelle Ausstattung, über die der Unternehmer bei der Ausführung der Leistung verfügen wird.

01 00 00.81.05 z Pflichtenheft

Ein Pflichtenheft ist zu erstellen und mit dem AG abzustimmen. Normen und Standard: VDI 2519

[...]“

[Hervorhebungen nicht übernommen]

Das Leistungsverzeichnis vom 24.09.2020 hat unter anderem folgenden Inhalt (LV vom 24.09.2020):

„01 Neubau x (M F L)

01 00 Medientechnik

01 00 00 Allgemeine Bestimmungen

01 00 00.80 z spezielle Vorbemerkungen

[...]

01 00 00.80.02 z Gleichwertigkeit

Es gilt Punkt C.1.8 der Ausschreibungsunterlage mit folgender Maßgabe:

Als Kriterien der Gleichwertigkeit gelten anstelle der unter C.1.8. erster und zweiter Gliederungsstrich angeführten Kriterien (i.e. ‚die bei den jeweiligen Positionen angeführten Spezifikationen‘; ‚die Eigenschaften des Leitprodukts, soweit [… ] genannt sind‘) folgende Kriterien der Gleichwertigkeit, die ein Erzeugnis, so nicht das angegebenen Leitprodukt angeboten wird, zu erfüllen hat:

Erfüllung der ausgeschrieben Funktionsanforderungen

Erfüllung der ausgeschriebenen technischen Daten bzw. technischen Anforderungen sowie der angeführten Leistungsmerkmale

Erfüllung des funktionalen Zwecks der fertigen Gesamtleistung insgesamt

Die Gleichwertigkeitskriterien des dritten und vierten Gliederungsstriches des Punktes C.1.8 (‚Planungsstand‘ und ‚Systemreinheit‘) bleiben unverändert in Geltung.

In den Positionen des LVs angeführte bloße konstruktive oder gestalterische Details, die zur Erfüllung der funktionalen Anforderungen sowie der Kriterien Systemreinheit und Planungsstand nicht relevant sind, dürfen auch abweichend ausgestaltet angeboten werden. Dies betrifft etwa Abmessungen, Größen- bzw. Gewichtsangaben oder die konkrete Verortung von Schnittstellen/Anschlüssen.

Bei Bedenken, ob Gleichwertigkeit besteht, wird der AG den Bieter zum Nachweis der Gleichwertigkeit auffordern. Dem Bieter steht es ungeachtet dessen frei, bereits mit dem Angebot Nachweise vorzulegen.

Im Übrigen bleibt C.1.8 unberührt.

[...]

01 00 00.80 spezielle Vorbemerkungen

01 00 00.81 z Zusätzlicher Nachweis

01 00 00.81.05 z Pflichtenheft

Ein Pflichtenheft ist nach Auftragserteilung zu erstellen und mit dem AG abzustimmen. Normen und Standard: VDI 2519

01 00 00.81

[...]“

[Hervorhebungen nicht übernommen]

Mit Berichtigung vom 08.10.2020 wurde bekannt gegeben, dass die Angebotsfrist auf den 05.11.2020 verlängert wird, weiters wurde folgende zusätzliche Information gegeben: „Da im laufenden Nachprüfungsverfahren vom anfechtenden Bieter die Bereitstellung der Mengenzusammenfassung (indikativ) durch die Auftraggeberin kritisiert worden ist, stellt die AG hiermit klar, dass für die Mengen ausschließlich das Leistungsverzeichnis (Langtext) gilt. Die Mengenzusammenfassung soll den Bietern bloß als unverbindliche (=indikative) Hilfestellung dazu dienen, in welcher Anzahl die jeweiligen Produkte über die Bauteile hinweg produktweise zusammengefasst vorkommen“ (Bekanntmachungsformular vom 08.10.2020).

Sowohl im ursprünglichen Leistungsverzeichnis als auch im Leistungsverzeichnis vom 24.09.2020 wird in den Gruppen 0101 bis 0125 jeweils ein „Leitprodukt“ angeführt. Zumindest mehrere der ausgeschriebenen Positionen hätten auch ohne Anführung der Leitprodukte hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden können. Im Leistungsverzeichnis vom 24.09.2020 hat sich in nahezu allen Positionen etwas geändert im Vergleich zum ursprünglichen Leistungsverzeichnis (LV; Angaben Steiniger in der mündlichen Verhandlung). Allein, also ohne Eingehen einer Bietergemeinschaft, würde die Antragstellerin nicht alle Eignungsanforderungen der gegenständlichen Ausschreibung erfüllen. Im Zeitpunkt der Einbringung der Nachprüfungsanträge ist von der Antragstellerin noch keine Bietergemeinschaft endgültig vereinbart gewesen, die Bildung einer konkreten Bietergemeinschaft wurde von der Antragstellerin erst nach Einbringung der Nachprüfungsanträge vereinbart (Angaben GF der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung; Angaben der Antragstellerin).

II.2.Der festgestellte Sacherhalt ergibt sich vor allem aus den jeweils in Klammer angeführten Beweisergebnissen. Soweit der Inhalt von Eingaben bzw. Unterlagen festgestellt wurde, ergibt sich dieser aus den jeweiligen Eingaben bzw. Unterlagen. Dass die Antragstellerin allein, also ohne Bietergemeinschaft, nicht alle Eignungsanforderungen erfüllt, gab der Geschäftsführer der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung an. Dafür, dass zumindest mehrere der ausgeschriebenen Positionen auch ohne Anführung der Leitprodukte hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben hätten werden können, spricht einerseits die Aussage von Herrn S in der mündlichen Verhandlung, welcher auf die Frage des Verhandlungsleiters, ob die ausgeschriebenen Produkte bzw. Leistungen ohne Anführung der Leitprodukte nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden können, angab, dass es mehrere Möglichkeiten gebe, wenn ich ein technisches Leistungsverzeichnis erstelle. Im Übrigen wurde von der Auftraggerberin (trotz des Vorbringens der Antragstellerin) nicht einmal substanttiert behauptet, dass (bzw. weswegen) die Anführung von Leitprodukten in allen Positionen erforderlich wäre.

Zum Antrag der Antragstellerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens ist auszuführen, dass dies nicht erforderlich war. Ob bzw. inwieweit aufgrund der technischen Spezifikationen das Anbieten anderer gleichwertiger Produkte gegenüber den angeführten Leitprodukten möglich wäre, kann schon aus den unter Punkt III.8. genannten Gründen im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Ob die Festlegung von neutralen technischen Spezifikationen, die das Anbieten unterschiedlicher Produkte gewährleisten, möglich gewesen wäre, war ebenfalls nicht entscheidungswesentlich (siehe unten III.8.). Dass hinsichtlich mehrerer Positionen die Leistung auch ohne Angabe von Leitprodukten möglich gewesen wäre, konnte schon aufgrund der bisherigen Verfahrensergebnisse festgestellt werden, sodass auch insofern die Einholung des Gutachtens unterbleiben konnte. Die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens war somit nicht erforderlich.

III.In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes auszuführen:

III.1.Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig. Gemäß § 3 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 Oö. VergRSG 2006 geltend gemachten Recht verletzt und diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Gemäß § 5 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat ein Nachprüfungsantrag unter anderem jedenfalls Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller bzw. die Antragstellerin zu enthalten.

III.2.Eine Berichtigung ist eine sonstige Festlegung während der Angebotsfrist und somit eine – von der Ausschreibung eigenständige – gesondert anfechtbare Entscheidung (Moick/Gföhler, BVergG 2018 § 2 E 59). Sowohl der Nachprüfungsantrag vom 04.09.2020 (LVwG-840205) als auch der Nachprüfungsantrag vom 05.10.2020 (LVwG-840209) richtet sich daher gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen.

III.3.Die Antragstellerin macht als Rechtswidrigkeiten im Nachprüfungsantrag vom 04.09.2020 die Rechtswidrigkeit der Eignungsanforderungen sowie die Rechtswidrigkeit der technischen Vorgaben und Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses geltend. Im Nachprüfungsantrag vom 05.10.2020 macht die Antragstellerin als Rechtswidrigkeit neben der Rechtswidrigkeit der technischen Vorgaben und Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses die zu kurze Verlängerung der Angebotsfrist und die Rechtswidrigkeit der zur Verfügung gestellten Mengenzusammenfassung geltend.

III.4.Zur geltend gemachten Rechtswidrigkeit der Eignungsanforderungen mit Nachprüfungsantrag vom 04.09.2020 (LVwG-840205):

Die Antragstellerin brachte in diesem Zusammenhang im Wesentlichen vor, dass die Regelungen innerhalb der Ausschreibungsunterlagen widersprüchlich seien, im Leistungsverzeichnis keine Mindestanforderungen enthalten seien und die Anforderung gemäß Position 01 00 00.81.05 z („Pflichtenheft“) unmöglich zu erfüllen sei. Die Antragstellerin ist mit diesem Vorbringen zumindest insofern im Recht, als es einem Bieter nicht möglich wäre, als Eignungsnachweis („Zum Nachweis der qualifizierten Leistungserbringung“) bereits mit „dem Angebot“ ein Pflichtenheft vorzulegen, welches „mit dem AG abzustimmen“ ist (zumal diese Abstimmung im offenen Verfahren vor Angebotsabgabe nicht möglich wäre). Diese rechtswidrige Festlegung im ursprünglichen Leistungsverzeichnis machte eine erfolgreiche Beteiligung am Vergabeverfahren daher unmöglich, die von der Antragstellerin vorgebrachte Rechtswidrigkeit war daher jedenfalls insoweit gegeben.

Die Position 00.81 des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses wurde nach Einbringung des Nachprüfungsantrages vom 04.09.2020 allerdings mit dem Leistungsverzeichnis vom 24.09.2020 berichtigt und im Ergebnis derart geändert, dass die dort (im Leistungsverzeichnis) ursprünglich angeführten Eignungsanforderungen gestrichen wurden. Damit wurden die in Zusammenhang mit den Eignungsanforderungen von der Antragstellerin vorgebrachten Vergaberechtswidrigkeiten beseitigt. Die Antragstellerin wurde daher insofern klaglos gestellt und es besteht diesbezüglich – wie die Antragstellerin im Schriftsatz vom 01.10.2020 selbst vorbringt – keine Beschwer mehr.

Gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 Oö. VergRSG 2006 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw. die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw. sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Da im vorliegenden Fall dem Antrag auf einstweilige Verfügung (zumindest teilweise) stattgegeben wurde und die Antragstellerin während des anhängigen Verfahrens betreffend den Nachprüfungsantrag vom 04.09.2020 – wie oben dargelegt – zumindest teilweise klaglos gestellt wurde, ist die Auftraggeberin schon insofern zum Ersatz der gemäß § 22 Oö. VergRSG 2006 entrichteten Gebühren zu verpflichten.

III.5.Zur geltend gemachten Rechtswidrigkeit der verlängerten Angebotsfrist mit Nachprüfungsantrag vom 05.10.2020 (LVwG-840209):

Die Antragstellerin bringt im Wesentlichen vor, dass die aufgrund der Berichtigung erfolgte Verlängerung der Angebotsfrist bis zum 15.10.2020 in den Ausschreibungsunterlagen vom 24.09.2020 zu kurz sei. Die Bieter müssten das gesamte neue Leistungsverzeichnis mit mehreren hundert Seiten mit dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis vergleichen, um die Sicherheit zu haben, ein ausschreibungskonformes Angebot zu kalkulieren und zu legen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum der Auftraggeber die Änderungen nicht in einem Änderungsmodus ersichtlich machte.

Gemäß § 71 Abs. 1 BVergG 2018 beträgt beim offenen Verfahren die vom öffentlichen Auftraggeber festzusetzende Frist für den Eingang der Angebote (Angebotsfrist) mindestens 30 Tage. Die gemäß § 71 BVergG 2018 festgesetzte Angebotsfrist ist nach § 72 BVergG 2018 bei einer Berichtigung der Ausschreibung zu verlängern, wenn die Berichtigung für die Erstellung der Angebote wesentlich ist. Die Verlängerung der Frist muss dabei in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der geänderten Information stehen. Erfolgt daher eine umfassende Änderung im Leistungsverzeichnis, die nahezu jede Position einer Ausschreibung betrifft, so wird wohl regelmäßig auch eine Verlängerung in einem größeren Ausmaß (wohl vielfach auch nahe der Mindestfrist) erforderlich sein. Im vorliegenden Fall erscheint angesichts des Umfanges des Leistungsverzeichnisses von mehreren hundert Seiten und des Umstandes, dass ein „neues“ Leistungsverzeichnis übermittelt wurde, welches in fast jeder Position Änderungen enthält (welche aber nicht gekennzeichnet wurden), das Vorbringen der Antragstellerin durchaus nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass nicht nur in fast jeder Position des Leistungsverzeichnisses Änderungen vorgenommen wurden, sondern darüber hinaus auch die Bestimmung zur Gleichwertigkeit (Position 01 00 00.80.02 z des Leistungsverzeichnisses) wesentlich verändert wurde. Da aber in jeder Position in den Gruppen 0101 bis 0125 jeweils ein „Leitprodukt“ angeführt ist, bedeutet dies im Ergebnis, dass für Bieter nunmehr bei nahezu jeder Position auch unter dem Gesichtspunkt der geänderten Gleichwertigkeitskriterien geänderte Voraussetzungen für die Angebotserstellung bestehen. Bei dieser besonderen Konstellation kann nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes der Antragstellerin nicht entgegen getreten werden, wenn sie die Verlängerung der Angebotsfrist bis zum 15.10.2020 (aufgrund der Berichtigung vom 24.09.2020) nicht für ausreichend erachtet. Allerdings hat die Auftraggeberin die Angebotsfrist nach Einbringung des Nachprüfungsantrages nochmals verlängert, und zwar bis zum 05.11.2020 (wie dies auch von der Auftraggeberin im auch der Antragstellerin übermittelten Schriftsatz vom 09.09.2020 und mit Bekanntmachungsformular vom 08.10.2020 bekannt gegeben wurde). Ausgehend von den für das Landesverwaltungsgericht (betreffend die besondere gegenständliche Konstellation) nachvollziehbaren Ausführungen der Antragstellerin, wonach die Verlängerung (bis 15.10.2020) ausreichend gewesen wäre, wenn die Änderungen im Leistungsverzeichnis ersichtlich wären, erscheint aber die neuerliche Verlängerung um rund drei Wochen (bis 05.11.2020) jedenfalls ausreichend. Die nunmehr insgesamt verlängerte Angebotsfrist reicht jedenfalls, um innerhalb dieser Zeit die Änderungen im Leistungsverzeichnis durch Vergleich der Unterlagen zu ermitteln, und es reicht daher die Verlängerung der Angebotsfrist (bis 05.11.2020) auch, um ein Angebot ausarbeiten und abgeben zu können. Dass auch die neuerlich verlängerte Angebotsfrist bis zum 05.11.2020 nicht ausreichend bzw. zu kurz bemessen wäre, wurde von der Antragstellerin im Übrigen auch nicht einmal (substantiiert) behauptet. Dass diese neue Angebotsfrist bis 05.11.2020 zu kurz bemessen wäre, hat sich nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes daher nicht ergeben. Eine Rechtswidrigkeit aufgrund der Verlängerung der Angebotsfrist liegt somit nicht mehr vor, im Übrigen wurde die neuerliche Festlegung der (verlängerten) Angebotsfrist nicht angefochten. Die Auftraggeberin hat zur Verlängerung der Angebotsfrist ausgeführt, dass aufgrund dessen, dass die Antragstellerin mit Nachprüfungsantrag auch das Leistungsverzeichnis in der Fassung vom 24.09.2020 anfechte, die Verlängerung der Angebotsfrist nachgezogen worden sei. Die Antragstellerin wurde durch die Verlängerung der Angebotsfrist insoweit klaglos gestellt und es besteht diesbezüglich (im Hinblick auf die [Länge der verlängerten] Angebotsfrist) keine Beschwer mehr. Da die Antragstellerin während des anhängigen Verfahrens sohin auch betreffend den Nachprüfungsantrag vom 05.10.2020 zumindest teilweise klaglos gestellt wurde, ist die Auftraggeberin aber auch insofern zum Ersatz der gemäß § 22 Oö. VergRSG 2006 entrichteten Gebühren zu verpflichten.

Werden im Rahmen desselben Vergabeverfahrens mehrere unterschiedliche Schritte der Auftraggeberin oder des Auftraggebers von derselben Unternehmerin oder vom selben Unternehmer jeweils gesondert mit unterschiedlichen Nachprüfungsanträgen angefochten, so ist allerdings nur der erste Nachprüfungsantrag voll zu vergebühren, für jeden weiteren Nachprüfungsantrag beträgt die Pauschalgebühr (nur) 80 % der angeführten Gebühr (§ 1 Abs. 4 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung 2014). Die Antragstellerin hatte daher für den Nachprüfungsantrag vom 05.10.2020 nur eine Gebühr in spruchgemäßer Höhe zu entrichten und es ist somit auch nur eine Gebühr in spruchgemäßer Höhe von der Auftraggeberin zu ersetzen.

Ein von der Antragstellerin allfällig zu viel bezahlter Betrag wäre der Antragstellerin wohl über Aufforderung rückzuerstatten.

III.6.Zur geltend gemachten Rechtswidrigkeit der zur Verfügung gestellten Mengenzusammenfassung mit Nachprüfungsantrag vom 05.10.2020 (LVwG-840209):

Die Antragstellerin bringt diesbezüglich im Wesentlichen vor, dass die mit den Unterlagen vom 24.09.2020 zur Verfügung gestellte Mengenzusammenfassung den Dateinamen „5.03 LV Medientechnik V5_Mengenzusammenfassung-indikativ“ trage. Dieser Dateiname müsse daher so verstanden werden, dass die ausgeschriebenen Mengen bloß „indikativ“ seien. Eine Ausschreibung mit bloß „indikativen“ Mengen, also ohne jegliche verlässliche Angaben, widerspreche den gesetzlichen Anforderungen.

Nach Punkt D (Vertragsbestimmungen) 5.1.3 gehen bei Widersprüchen zwischen dem Leistungsverzeichnis und der sonstigen Ausschreibungsunterlage „Mengenzusammenfassung“ die Angaben im Leistungsverzeichnis vor. Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes gehen daher im vorliegenden Fall jedenfalls die im Leistungsverzeichnis angeführten Mengen vor. Die diesbezüglichen Festlegungen im Leistungsverzeichnis sind (bei objektiver Auslegung der Ausschreibungsunterlagen) zudem als verbindlich anzusehen. Jeder Bieter konnte daher, wie die Auftraggeberin mit Recht vorbringt, schon insofern jedenfalls nach den Bestimmungen der Ausschreibung „verlässlich“ von Mengenangaben im Leistungsverzeichnis ausgehen.

Im Übrigen wurde den Bietern von der Auftraggeberin aber auch noch die Zusatzinformation gegeben, dass „für die Mengen ausschließlich das Leistungsverzeichnis (Langtext) gilt [... und die Mengenzusammenfassung ...] den Bietern bloß als unverbindliche (=indikative) Hilfestellung dazu dienen [soll], in welcher Anzahl die jeweiligen Produkte über die Bauteile hinweg produktweise zusammengefasst vorkommen“. Die von der Antragstellerin diesbezüglich behauptete Rechtswidrigkeit liegt daher nach Auffassung des Landesverwaltungsgerichtes nicht, zumindest aber nach der Klarstellung durch die Auftraggeberin nicht mehr vor.

III.7.Zur geltend gemachten Rechtswidrigkeit in Bezug auf die Anführung von Leitprodukten und die technischen Vorgaben und Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses:

III.7.1. Hinsichtlich der Festlegung der Gleichwertigkeitskriterien im Leistungsverzeichnis ist vorweg festzuhalten, dass – wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt – die diesbezügliche Regelung im Leistungsverzeichnis vom 24.09.2020 wesentlich anders gefasst wurde als im ursprünglichen Leistungsverzeichnis. Aufgrund dieser Berichtigung ist daher die Regelung im Leistungsverzeichnis vom 24.09.2020 relevant.

Die Antragstellerin erachtet diese Ausschreibungsbestimmung deswegen für rechtswidrig, weil „in keiner Weise klar [sei], wo die Grenze zwischen ‚technischen Daten‘, ‚technischen Anforderungen‘ und ‚Leistungsmerkmalen‘ einerseits und den (lediglich mit nicht abschließenden Beispielen ergänzten) ‚bloßen konstruktiven oder gestalterischen Details‘ verlaufen soll“. Ein Bieter müsse aber nicht nur die Möglichkeit haben, unter neutralen und diskriminierungsfreien Bedingungen an der Ausschreibung teilzunehmen, sondern auch, die Ausschreibungskonformität seines Angebots bereits bei Erstellung des Angebots verlässlich beurteilen zu können.

Hierzu ist auszuführen, dass im Leistungsverzeichnis ausdrücklich festgelegt ist, dass bloße konstruktive oder gestalterische Details, „die zur Erfüllung der funktionalen Anforderungen sowie der Kriterien Systemreinheit und Planungsstand nicht relevant sind,“ abweichend angeboten werden können. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin ist diese Bestimmung nach ihrem objektiven Erklärungswert nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes ausreichend klar. Es ist nämlich nicht eine Grenze zwischen technischen Daten, technischen Anforderungen und Leistungsmerkmalen einerseits und bloßen konstruktiven oder gestalterischen Details andererseits zu ziehen. Vielmehr erfolgt durch die Regelung betreffend die konstruktiven oder gestalterischen Details eine Ausnahme von der Verpflichtung der Erfüllung der zuvor festgelegten Kriterien der Gleichwertigkeit, sodass grundsätzlich alle konstruktiven oder gestalterischen Details abweichend angeboten werden können (solange dies zur Erfüllung der funktionalen Anforderungen sowie der Kriterien Systemreinheit und Planungsstand nicht relevant ist). Insofern ist für einen fachkundigen Bieter bei Erstellung des Angebots auch beurteilbar, ob ein abweichendes Anbieten in Bezug auf einen bestimmten Punkt zulässig ist. Es zeigt sich auch beim diesbezüglich von der Antragstellerin genannten konkreten Beispiel, dass schon aufgrund des Umstandes, dass „das Abspeichern von min. 16 Quellfensteranordnungen als wiederabrufbare Voreinstellung“ eine funktionale Anforderung betrifft, dieser Punkt nicht als konstruktives oder gestalterisches Detail angesehen werden kann, dass „zur Erfüllung der funktionalen Anforderungen [...] nicht relevant“ wäre. Von einem fachkundigen Bieter kann nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes im Übrigen auch erwartet werden, dass er beurteilen kann, ob eine bestimmte konstruktive oder gestalterische Festlegung in Bezug auf die funktionalen Anforderungen bzw. die Systemreinheit und den Planungsstand relevant ist.

Selbst wenn man aber entgegen dieser Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes davon ausgehen würde, dass aufgrund der von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeit für einen Bieter die Ausschreibungskonformität seines Angebots bei Erstellung des Angebots nicht in allen Fällen verlässlich beurteilt werden könnte, führt dies gegenständlich nicht zur Nichtigerklärung der Ausschreibung (siehe dazu unten III.8.).

III.7.2. Gemäß § 106 Abs. 1 BVergG 2018 müssen technische Spezifikationen allen Bewerbern und Bietern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren und dürfen den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern. Nach Abs. 5 dieser Norm darf, soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmer bereitgestellten Produkte oder Dienstleistungen charakterisiert, oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmer oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind gemäß Abs. 5 jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Sie sind ausnahmslos mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.

Eine produktspezifische Leistungsbeschreibung kann nach § 106 Abs. 5 BVergG 2018 daher nur ausnahmsweise durch besondere Umstände gerechtfertigt werden, wobei angesichts des Ausnahmecharakters dieser Bestimmung solche produktbezogenen Ausschreibungen jedenfalls nur restriktiv gewählt werden dürfen (Diem in Gölles, BVergG 2018 § 106 Rz 15 mwN).

Im vorliegenden Fall wird sowohl im ursprünglichen Leistungsverzeichnis als auch im Leistungsverzeichnis vom 24.09.2020 in den Gruppen 0101 bis 0125 jeweils ein „Leitprodukt“ angeführt, obwohl zumindest mehrere der ausgeschriebenen Positionen auch ohne Anführung der Leitprodukte hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden hätten können. Die Antragstellerin ist daher im Recht, wenn sie vorbringt, dass die Angabe der Leitprodukte (zumindest teilweise) unzulässig ist. Dies führt aber im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren ebenso wenig zur Nichtigerklärung der Ausschreibung, wie das Vorbringen der Antragstellerin, wonach die Anforderungen in den Positionen des Leistungsverzeichnisses derart spezifisch die Eigenschaften der Leitprodukte enthalten würden, dass nur diese angeboten werden könnten (siehe dazu unten III.8.).

III.8.Zur Antragslegitimation:

III.8.1. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa jüngst VwGH 19.05.2020, Ra 2018/04/0164) sind die beiden Tatbestandselemente „Interesse am Vertragsabschluss“ und „entstandener oder drohender Schaden“ kumulativ zu erfüllen, bei deren Fehlen ist der Antrag zurückzuweisen. Für die Antragslegitimation kommt es darauf an, dass ein entsprechendes Interesse am Vertragsabschluss in plausibler Weise dokumentiert wurde (vgl. VwGH 16.12.2015, Ro 2014/04/0065; 01.10.2018, Ra 2015/04/0060), auch dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist (vgl. VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060 mwN). Vor diesem Hintergrund erfordert die Bejahung der Antragslegitimation im Nichtigerklärungsverfahren unter anderem das Vorliegen eines Tatsachenvorbringens, das die Möglichkeit eines Schadenseintritts wegen Vorliegens der in Nachprüfung gezogenen Vergaberechtswidrigkeit plausibel macht (VwGH 19.05.2020, Ra 2018/04/0164). Vom Schadensbegriff sind all jene Nachteile umfasst, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeit eines Unternehmers, am Vergabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, liegen (Moick/Gföhler, BVergG 2018 § 342 E 73). Die Antragslegitimation setzt im vorliegenden Fall somit voraus, dass die Möglichkeit der Antragstellerin, am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden kann (vgl. VwGH 19.05.2020, Ra 2018/04/0164).

III.8.2. Im Hinblick auf das Interesse am Vertragsabschluss bestehen gegenständlich keine Bedenken, zumal sich die Antragstellerin die Ausschreibungsunterlagen besorgt hat, die nachgefragten Leistungen nach den Behauptungen der Antragstellerin in ihrer zentralen Geschäftstätigkeit liegen und die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag eingebracht hat (vgl. zu letzterem auch Moick/Gföhler, BVergG 2018 § 342 E 98).

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zwar, dass die Antragstellerin allein die Eignungskriterien nicht erfüllt, allerdings brachte die Antragstellerin konkret vor, dass sie ein Angebot als Teil einer Bietergemeinschaft legen wolle. Auch wenn dieses Vorbringen erst in der mündlichen Verhandlung bzw. in einem darauffolgenden Schriftsatz erstattet wurde, so ist das ergänzende Vorbringen der Antragstellerin dennoch vom Landesverwaltungsgericht zu berücksichtigen, zumal dieses Vorbringen eine bloße Ergänzung der Nachprüfungsantragsbegründung darstellt und dies nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch in Bezug auf die Darstellung des drohenden Schadens) zulässig ist (vgl. VwGH 29.01.2018, Ra 2016/04/0005).

Die Auftraggeberin wendet unter anderem ein, dass die Nachprüfungsanträge bereits von der Bietergemeinschaft (allenfalls einer Bewerbergemeinschaft) gestellt werden hätten müssen. Diese Rechtsansicht der Auftraggeberin würde aber – worauf die Antragstellerin mit Recht hinweist – dazu führen, dass ein Unternehmer, welcher beabsichtigt, eine Bietergemeinschaft zu bilden, dies bereits vor Ablauf der Angebotsfrist vereinbaren bzw. machen müsste, um eine Anfechtung der Ausschreibung durchführen zu können. Gegen dieses Ergebnis spricht aber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach in Zusammenhang mit der Frage der Antragslegitimation die Angebotsfrist auch dafür genutzt werden kann, die Erfüllung der geforderten Eignungsanforderungen erst herzustellen (vgl. etwa VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060, sowie die Begründung der Entscheidung des VwGH vom 19.05.2020, Ra 2018/04/0164). So begründete der Verwaltungsgerichtshof diese höchstgerichtliche Entscheidung unter anderem damit, dass die den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung stellende Partei „in dem Vergabeverfahren selbst nicht als Teil einer Bieter- oder Arbeitsgemeinschaft auf[trete und ...] auch nicht vorgebracht [habe], eine solche Gemeinschaft für die Beteiligung an dem Vergabeverfahren bilden zu wollen“. Dies spricht aber dafür, dass das Vorbringen, eine Bietergemeinschaft bilden zu wollen, in Zusammenhang mit der Antragslegitimation auch dann berücksichtigt werden kann, wenn der Nachprüfungsantrag nicht von dieser (einer) Bietergemeinschaft eingebracht wurde. Im vorliegenden Fall konnte die Antragstellerin die Nachprüfungsanträge nicht im Namen einer Bietergemeinschaft (bzw. allenfalls einer Bewerbergemeinschaft) einbringen, da in diesen Zeitpunkten die Bildung einer Bietergemeinschaft noch nicht vereinbart war. Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren im Übrigen auch nicht bloß unsubstantiiert auf die Möglichkeit, eine Bietergemeinschaft bilden zu können, hingewiesen, sondern konkret darlegt, dass dies beabsichtigt wäre bzw. vereinbart wurde. Die Antragstellerin bringt in der Eingabe vom 27.10.2020 auch ausdrücklich vor, dass die vereinbarte Bietergemeinschaft die Eignungsanforderungen erfüllen würde. Damit kann in der besonderen Konstellation des vorliegenden Einzelfalls nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes die Antragslegitimation der Antragstellerin aber entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin weder deswegen verneint werden, weil die Antragstellerin allein (ohne Bildung einer Bietergemeinschaft) nicht alle Eignungskriterien erfüllt, noch deswegen, weil die Nachprüfungsanträge nicht von einer Bietergemeinschaft (bzw. Bewerbergemeinschaft) eingebracht wurden. Vielmehr ist durch die von der Antragstellerin konkret vorgebrachte mittlerweile vereinbarte Bildung einer Bietergemeinschaft ausreichend plausibel dargelegt worden, dass die Erfüllung der Eignungskriterien möglich wäre.

III.8.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erfordert die Bejahung der Antragslegitimation im Nichtigerklärungsverfahren allerdings auch das Vorliegen eines Tatsachenvorbringens seitens des Antragstellers, das die Möglichkeit eines Schadenseintritts wegen Vorliegens der in Nachprüfung gezogenen Vergaberechtswidrigkeit plausibel macht, wozu auch die Erkennbarkeit eines Kausalzusammenhangs zwischen der ins Treffen geführten Rechtswidrigkeit und dem behaupteten Schaden gehört (VwGH 19.05.2020, Ra 2018/04/0164). Dabei ergibt sich aus der jüngst ergangenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.05.2020, Ra 2018/04/0164, dass dann, wenn von einem Antragsteller mehrere Rechtswidrigkeiten einer Ausschreibung geltend gemacht werden, hinsichtlich jeder in Nachprüfung gezogenen Vergaberechtswidrigkeit ein (drohender) Schaden und Kausalzusammenhang plausibel zu machen ist. So wurden nämlich in dem dieser Verwaltungsgerichtshof-Entscheidung zugrundeliegenden Fall vom dortigen Antragsteller mehrere Rechtswidrigkeiten beim Verwaltungsgericht geltend gemacht bzw. Festlegungen bekämpft, wobei das Verwaltungsgericht die Nichtigerklärung wegen einer in der Ausschreibung festgelegten Unzulässigkeit der Teilnahme von Bietergemeinschaften aussprach. Der Verwaltungsgerichtshof erachtete es unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur Antragslegitimation aber für notwendig, dass auch (bezüglich dieser Rechtswidrigkeit) dargelegt hätte werden müssen, inwiefern sich die Situation des Antragstellers bei Vermeidung der behaupteten Rechtswidrigkeit hinsichtlich des Ausschlusses der Beteiligung von Bietergemeinschaften verbessern würde. Diese Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes erscheint schon insofern nachvollziehbar, als es ansonsten für einen Unternehmer im Nichtigerklärungsverfahren möglich wäre, abstrakte Vergaberechtswidrigkeiten geltend zu machen, ohne dass ihm durch diese ein Schaden entstehen kann, solange er nur gleichzeitig das Vorliegen einer weiteren (möglichen, aber tatsächlich nicht vorhandenen) Rechtswidrigkeit behauptet, hinsichtlich derer ein Schadenseintritt plausibel wäre.

III.8.4. Für den vorliegenden Fall bedeuten die Ausführungen unter Punkt III.8.3. Folgendes: Es liegt betreffend die behauptete Rechtswidrigkeit der Eignungs-anforderungen im ursprünglichen Leistungsverzeichnis schon insofern ein ausreichendes Vorbringen zu Schaden und Kausalzusammenhang seitens der Antragstellerin vor, als die Antragstellerin unter anderem ausführt, dass es nicht möglich wäre, die Anforderung bezüglich des Pflichtenheftes zu erfüllen, dass der Antragstellerin durch die geltend gemachten Rechtswidrigkeiten eine erfolgreiche Beteiligung am Vergabeverfahren unmöglich sei und daher ein Schaden drohe. Da die Festlegung einer Eignungsanforderung, die nicht erfüllbar ist, eine erfolgreiche Beteiligung am Vergabeverfahren für jeden Bieter, sohin auch für die Antragstellerin, unmöglich macht, ist insoweit zweifellos die Erkennbarkeit eines Kausalzusammenhangs zwischen der ins Treffen geführten Rechtswidrigkeit und dem behaupteten Schaden vorhanden. Dies gilt auch hinsichtlich der behaupteten Rechtswidrigkeit in Zusammenhang mit (der Verlängerung) der Angebotsfrist, zumal es auf der Hand liegt, dass eine zu kurze Angebotsfrist eine Angebotslegung für jeden Bieter (der noch kein Angebot abgegeben hat), sohin auch für die Antragstellerin, zumindest wesentlich erschwert und insofern die Möglichkeit einer erfolgreichen Teilnahme am Vergabeverfahren beeinträchtigt wird.

Anders verhält es sich allerdings im Hinblick auf die behauptete Rechtswidrigkeit in Bezug auf die Anführung von Leitprodukten und die technischen Vorgaben und Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses samt Festlegung der Gleichwertigkeitskriterien. Mit der Behauptung eines Vergaberechtsverstoßes, welcher in der Anführung von Leitprodukten bzw. der Festlegung von technischen Spezifikationen, die das Anbieten von anderen als den angeführten Leitprodukten ausschließen, liegt, wird ohne weitere Konkretisierung letztlich kein Kausalbezug zur Person der Antragstellerin hergestellt. Dies gilt auch für die behauptete Rechtswidrigkeit bei der Festlegung der Gleichwertigkeitskriterien. Es ist zwar so, dass durch derartige Rechtswidrigkeiten (sofern sie vorliegen) für jene Unternehmen, die die angegebenen Leitprodukte nicht liefern bzw. anbieten können oder zumindest nicht anbieten wollen, eine Angebotslegung und somit eine erfolgreiche Beteiligung am Vergabeverfahren unmöglich gemacht oder erschwert werden könnte. Allerdings hat die Antragstellerin nicht einmal ansatzweise vorgebracht, dass sie die angeführten Leitprodukte nicht anbieten bzw. liefern könnte. Es ist auch nicht erkennbar, weswegen gerade die Antragstellerin die angeführten Leitprodukte nicht liefern können sollte. Dass die Antragstellerin andere als die genannten Leitprodukte liefern möchte bzw. sich mit anderen Produkten am Vergabeverfahren beteiligen will, wurde von der Antragstellerin ebenfalls nicht vorgebracht. Allein aus einer pauschalen Anfechtung der technischen Vorgaben und Spezifikationen im gegenständlichen Leistungsverzeichnis kann im Übrigen auch nicht darauf geschlossen werden, dass die Antragstellerin bei bestimmten Positionen (oder gar bei allen Positionen?) andere als die genannten Leitprodukte anbieten will, es ersetzt in diesem Zusammenhang das Vorbringen zur Rechtswidrigkeit nicht ein ausreichendes Vorbringen zu Schaden und Kausalzusammenhang (welches insbesondere auch den Bezug zur Person der Antragstellerin herstellt). Allein der Umstand, dass durch die behauptete Rechtswidrigkeit bei den technischen Vorgaben und Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses die Möglichkeiten des Anbietens von anderen Produkten und daher die Möglichkeiten eines Bieters bei der Angebotslegung eingeschränkt sein könnten, reicht für das Vorliegen einer Antragslegitimation nicht aus: So wird etwa auch durch das Verbot der Bildung von Bietergemeinschaften die Möglichkeit eines Bieters bei der Angebotslegung eingeschränkt (nämlich dahingehend, dass ein Angebot nicht als Teil einer Bietergemeinschaft gelegt werden kann) und es ist dennoch nach der Rechtsprechung (vgl. VwGH 19.05.2020, Ra 2018/04/0164) nicht schon allein deswegen vom Vorliegen einer Antragslegitimation auszugehen. Auf Basis des gegenständlichen Vorbringens der Antragstellerin ist aber im vorliegenden Fall nicht erkennbar, weswegen konkret die Antragstellerin durch die Anführung der Leitprodukte bzw. die technischen Vorgaben und Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses (bzw. die Festlegung der Gleichwertigkeitskriterien) daran gehindert wäre, ein wettbewerbsfähiges Angebot zu legen. Es wurde weder dargetan, dass die Antragstellerin die Leitprodukte nicht anbieten könnte, noch dass die Antragstellerin (in bestimmten oder allen Positionen?) andere Produkte anbieten wollen würde. Ausgehend von der Rechtsprechung zur Antragslegitimation sind im konkreten Fall nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes insofern die Anforderungen an ein Vorbringen zu Schaden und Kausalzusammenhang seitens der Antragstellerin nicht erfüllt. Dies bedeutet aber für den vorliegenden Fall, dass (ungeachtet der teilweise nach den Verfahrensergebnissen feststehenden Vergaberechtswidrigkeit in Bezug auf die Anführung der Leitprodukte [siehe oben III.7.]) schon deswegen keine Nichtigerklärung im Hinblick auf die behauptete Rechtswidrigkeit wegen der Anführung von Leitprodukten bzw. wegen der technischen Vorgaben und Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses samt Festlegung der Gleichwertigkeitskriterien in Betracht kommt (vgl. VwGH 19.05.2020, Ra 2018/04/0164).

III.9.Im Ergebnis ist daher Folgendes festzuhalten:

Eine Nichtigerklärung wegen der behaupteten Rechtswidrigkeit der Eignungs-anforderungen (Nachprüfungsantrag vom 04.09.2020) kommt nicht in Betracht, weil die Antragstellerin durch die diesbezügliche Berichtigung klaglos gestellt wurde und – wie die Antragstellerin selbst vorbringt – insoweit keine Beschwer mehr besteht (siehe oben III.4.).

Eine Nichtigerklärung wegen der behaupteten Rechtswidrigkeit der zu kurzen Verlängerung der Angebotsfrist (Nachprüfungsantrag vom 05.10.2020) kommt nicht in Betracht, da die Angebotsfrist nach Einbringung des Nachprüfungsantrages nochmals verlängert wurde, diese neue Angebotsfrist nicht zu kurz bemessen ist (sohin auch keine Rechtswidrigkeit mehr vorliegt) und die neuerliche Festlegung der (verlängerten) Angebotsfrist nicht angefochten wurde (siehe oben III.5.).

Eine Nichtigerklärung wegen der behaupteten Rechtswidrigkeit der zur Verfügung gestellten Mengenzusammenfassung (Nachprüfungsantrag vom 05.10.2020) kommt nicht in Betracht, da insoweit eine Rechtswidrigkeit nicht vorliegt bzw. jedenfalls nicht mehr vorliegt (siehe oben III.6.).

Eine Nichtigerklärung wegen der behaupteten Rechtswidrigkeit in Bezug auf die Anführung von Leitprodukten und die technischen Vorgaben und Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses samt Festlegung der Gleichwertigkeitskriterien (Nachprüfungsanträge vom 04.09.2020 und 05.10.2020) kommt nicht in Betracht, da insoweit kein ausreichendes Tatsachenvorbringen seitens der Antragstellerin vorliegt, welches die Möglichkeit eines Schadenseintritts inklusive Kausalzusammenhang wegen der insoweit behaupteten Vergaberechtswidrigkeit plausibel macht und in diesen Fällen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes insoweit die Antragslegitimation fehlt (siehe oben III.8.).

Da die Antragstellerin (zumindest teilweise) klaglos gestellt wurde, ist die Auftraggeberin allerdings zum Ersatz der Pauschalgebühren (siehe oben III.4. und III.5.) zu verpflichten.

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

IV.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung folgt den Vorgaben der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die Beurteilung der Klaglosstellung, der Rechtmäßigkeit der Festlegung der Eignungsanforderungen, der Rechtmäßigkeit der Dauer der Angebotsfristverlängerung sowie der Antragslegitimation (und in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage, ob ein ausreichendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde) erfolgte anhand der konkreten Ausschreibungsbestimmungen und des konkreten Vorbringens im vorliegenden Einzelfall, sodass dem Ergebnis dieser Beurteilung keine Bedeutung über diesen Einzelfall hinaus zukommt.