Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-18/001-2025; LVwG-VG-19/001-2025

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.12.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.VG.18.001.2025

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch die Richterin Mag. Steger über den Antrag der A Aktiengesellschaft, ***, ***, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, vom 09.12.2025 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der Vergaberechtssache „Linienverkehr und Mikro-ÖV ***“ – Los *** und Los ***, (Öffentliche Auftraggeberin: H Ges.m.b.H. (H), ***, ***; vertreten durch die C Rechtsanwälte OG, ***, ***), folgenden

BESCHLUSS:

1. Dem Antrag der A Aktiengesellschaft auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird gemäß § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der öffentlichen Auftraggeberin im Vergabeverfahren „Linienverkehr und Mikro-ÖV ***“ – Los *** und Los ***, für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen. Im Übrigen wird das darüber hinausgehende Begehren abgewiesen.

2. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Hinweis:

Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ergeht nach Erlassung über den Antrag auf Nichtigerklärung.

Begründung:

Die H Ges.m.b.H. (in Folgendem als „öffentliche Auftraggeberin“ bezeichnet) führt im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung ein Vergabeverfahren „Linienverkehr und Mikro-ÖV ***“ in 4 Losen, veröffentlicht am *** im Amtsblatt zur Nr. ***, nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 im Oberschwellenbereich durch.

Mit Schriftsatz vom 09.12.2025 beantragte die A Aktiengesellschaft (in Folgendem als „Antragstellerin“ bezeichnet) unter anderem die Nichtigerklärung jeweils der Zuschlagsentscheidung der öffentlichen Auftraggeberin vom 27.11.2025 in der Vergaberechtssache „Linienverkehr und Mikro-ÖV ***“ – Los *** und Los ***, sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher der öffentlichen Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens unter anderem die Fortsetzung des Vergabeverfahrens und die Zuschlagserteilung bezogen auf diese beiden Lose untersagt wird.

Begründend führte dazu die Antragstellerin zusammengefasst aus, dass das gegenständliche Vergabeverfahren am *** im Amtsblatt veröffentlicht worden sei. Die Auftragsvergabe erfolge in 4 Losen im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung nach den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 für den Oberschwellenbereich. Bei den der Antragstellerin am 28.11.2025 zugestellten Zuschlagsentscheidungen vom 27.11.2025 handle es sich um gesondert anfechtbare Entscheidungen. Im Rahmen des Vergabeverfahrens habe ein Wechsel der Person des Auftraggebers stattgefunden, zumal zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens die D Gesellschaft m.b.H. noch als Auftraggeberin festgelegt worden sei.

Die Antragstellerin sei das größte Busunternehmen Österreichs und sei deren Haupttätigkeit die Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im nationalen und internationalen Linienverkehr sowie im Gelegenheitsverkehr. Sie verfüge über Berechtigungen nach dem Kraftliniengesetz sowie über das Personenbeförderungsgewerbe mit PKW. Es handle sich bei der Antragstellerin um ein zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen befugtes und befähigtes Unternehmen.

Gegenstand des Vergabeverfahrens sei der Abschluss eines Verkehrsdienstvertrages über den Betrieb eines Kraftlinienverkehrs in 4 Losen inklusive integriertem Mikro-ÖV System in der Region zwischen den niederösterreichische Städten ***, ***, *** und *** mit der geplanten Laufzeit von 8 Jahren oder optionalen Vertragsverlängerungen um 2 Jahre. Die Antragstellerin habe zu allen 4 Losen fristgerecht einen Teilnahmeantrag, ein Erstangebot und in weiterer Folge ein Letztangebot abgegeben. Am 28.11.2025 habe die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidungen zu Los *** und Los *** erhalten, wonach beabsichtigt sei, nach Ablauf der Stillhaltefrist in diesen beiden Losen der E GmbH den Zuschlag zu erteilen.

Das Angebot der Antragstellerin sei in den Qualitätskriterien „Kleinunternehmerbeteiligung“ und „Dienstbekleidung“ mit jeweils Null Punkten in beiden Losen bewertet worden und habe es mit Ausnahme der in einem wiedergegebenen schriftlichen Begründung keine verbale Begründung der vergebenen Qualitätspunkte gegeben.

Die Abgabefrist für die Letztangebote seien für das Los *** und das Los *** jeweils der 12.11.2025 gewesen, womit zwischen der Letzt-Angebotsfrist und dem Verfassen der Zuschlagsentscheidung nur 15 Kalendertage und nur 11 Arbeitstage gelegen seien. Es seien mindestens 11 Angebote zu prüfen gewesen und hätten die 11 Bieter auch Subunternehmer genannt; die abzugebenden Konzepte bzw. Unterlagen seien einer eingehenden sachverständigen Prüfung zu unterziehen gewesen, sodass insgesamt vor allem aufgrund des Umfanges der ausgeschriebenen Leistungen ein äußerst umfangreiches und aufwendiges Beschaffungsverfahren zu führen gewesen sei. Eine tiefgründige Prüfung und vor allem eine vertiefte Angebotsprüfung könne aber tatsächlich nicht erfolgt sein.

Die Personalkosten seien der wesentliche Kostentreiber bei Verkehrsdiensteausschreibungen und komme es nach den Erfahrungen bei Mitarbeitern, die zuvor bei privaten Busunternehmen tätig gewesen wären und nunmehr bei der Antragstellerin tätig seien, leider gehäuft zu Missständen in arbeitsrechtlicher Hinsicht, womit sich diese Unternehmen umfassende Personalkosten ersparen würden. Dies könne dann auch im Wege der Angebotskalkulation Berücksichtigung finden. Es seien daher bei der diesbezüglichen Prüfung der Personalkosten umfassende Kenntnisse des individuellen und kollektiven Arbeitsrechtes und der Lohnverrechnung erforderlich. Der Antragstellerin bezweifle, dass die Auftraggeberin über eine derartige hausinterne Expertise verfüge und vermute, dass auch keine externen Experten zur Prüfung eingesetzt worden wären. Zudem habe offenbar die Auftraggeberin auch keine losübergreifende Überprüfung in Bezug auf die Preise durchgeführt.

Es herrsche im konkreten Geschäftsfeld ein äußerst intensiver Wettbewerb um höchst standardisierte Leistungen, sodass der Preisunterschied zwischen einzelnen Angeboten regelmäßig sehr knapp sei. Hinzu komme, dass die Personalkosten eben die wesentlichste Kostenkomponente darstellen würden, die kollektivvertragliche Lohntabelle aber nur geringfügige Steigerungen anhand des Dienstalters vornehme. Es bestehe somit konkret schon bei deutlich geringeren Preisabweichungen die Notwendigkeiten vertieften Preisprüfung. Konkret bestehe ein Preisunterschied zwischen der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in Los *** von 5,63 % beziehungsweise in Los *** von 10,18 %. Die Auftraggeberin habe auch bereits in der Erstangebotsrunde eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen, sodass sie umso mehr auch in der letzten Runde dazu verpflichtet gewesen wäre. Nicht zuletzt begründe auch die gegenständliche Konstellation, in der die massive Verkehrsreduktion in der Ferienzeit einen klaren Anreiz zur Kündigung mit Wiedereinstellungszusage bilde, eine Verpflichtung zur vertieften Angebotsprüfung.

Aufgrund der angesprochenen geringen Zeitspanne sei davon auszugehen, dass nicht die Letztangebote zumindest des präsumtiven Zuschlagsempfängers geprüft worden sei, dieser zur Aufklärung aufgefordert worden sei, dieser die Aufklärung substantiell durchgeführt habe, die Aufklärung des präsumtiven Zuschlagsempfängers überprüft und kritisch hinterfragt worden sei, allfällige Nachfragen der Auftraggeberin beantwortet worden wären und das Ergebnis des Aufklärungsprozesses substantiell dokumentiert worden wäre.

Die Antragstellerin habe eine Vergleichskalkulation erstellt und seien in allen – von der Antragstellerin in einem auch detailliert dargestellten – Berechnungsvarianten die Kosten weitaus höher als der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Preis, sodass von einer erheblichen Unterdeckung der zu kalkulierenden Kosten auszugehen sei.

Die Antragstellerin habe in den ausgeschriebenen Regionen zahlreiche Abstell- und Dienstorte, was die einzukalkulierenden Kosten auf ein Minimum reduziere, und verwende die Antragstellerin für die Fahr-, Wagenumlauf- und Dienstplanung das Planungstool IVU Plan, das eine hocheffiziente Einsatzplanung ermögliche. Es könne sein, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit einer wesentlich geringeren Anzahl an Lenkerstunden kalkuliert habe; wenn dem so sei, dann sei zu vermuten, dass dies nicht im Einklang mit den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Vorgaben erfolgt sein könne. Zudem habe die Antragstellerin mit ihrem Jahresarbeitszeitmodell ein Modell, das in den verkehrsarmen Schulferien den Abbau von während der Schulzeit aufgebauten Überstunden vorsehe, währenddessen die privaten Anbieter eben offenbar mit einem „Zwischenparken beim F“ vorgehen würden, was gesetzwidrig sei, weil eine unzulässige Kette in Bezug auf Mehrfachbefristungen von Arbeitsverträgen vorliege. Doch selbst wenn diese Vorgangsweise gesetzeskonform sein sollte, sei das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden, weil sie dies im Personalkonzept offenlegen hätte müssen, da im Personalkonzept die Plausibilisierung der Sicherstellung des erforderlichen Fahrpersonalbedarfs sowohl zum Betriebsstart als auch während der gesamten Vertragslaufzeit zu erfolgen habe. Es erscheine unplausibel, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die erforderlichen Lenker rekrutieren könne, wenn den betreffenden Bewerbern offengelegt werde, dass sie in den kommenden 8 Jahren in der Ferienzeit beim F zwischengeparkt werden und demnach in dieser Zeit nur 55 % ihres Gehaltes verdienen und keine Pensionszeiten erwerben würden, dies zudem auch umso mehr, als der Beruf des Berufslenkers bereits auf der Mängelliste stehe.

In der Teilnahmeunterlage sei bestandfest dargelegt, dass die berufliche Zuverlässigkeit und das Nichtvorliegen der Ausschlussgründe spätestens zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmefrist gegeben sein und für die Dauer des gesamten Vergabeverfahrens bestehen müssten. Die Erfahrung im Ausschreibungsmarkt zeige, dass kleinere Unternehmen häufig die Vorlage von diversen Nachweisen nicht mit ihrem Teilnahmeantrag abgeben würden. Sollte dies auch auf die präsumtive Zuschlagsempfängerin zutreffen, sei sie auszuscheiden gewesen, womit das Landesverwaltungsgericht ersucht werde, die Teilnahme- und Angebotsprüfung der Auftraggeberin in diesem Punkt zu prüfen.

Der Antragstellerin seien die Qualitätspunkte für das Kriterium Kleinunternehmerbeteiligung aberkannt worden. Da die verbindliche Zusicherung der Kleinunternehmerbeteiligung inklusive verbindlicher Prozentangabe bereits mit dem Angebot erfolgt sei, die Beilage ./8-1 lediglich der Überprüfung des verbindlich zugesagten Prozentsatzes diene und die Antragstellerin die betreffenden Kleinunternehmer-Subunternehmerleistungen samt Umläufen bereits ausgeschrieben habe, sodass sie die betreffende Beilage jederzeit nachreichen könne, handle es sich – wenn überhaupt – um einen behebbaren Mangel, wovon auch die Auftraggeberin ausgehe.

Darüber hinaus gehe die Antragstellerin davon aus, dass die Auftraggeberin die Kleinunternehmerbeteiligung bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ordnungsgemäß überprüft habe. Aus Sicht der Antragstellerin komme in der Region als Kleinunternehmer nur die Firma G GmbH in Betracht, die zwei andere Firmen erworben habe und vorher bereits zumindest 45 Mitarbeiter mit einem Jahresumsatz von zuletzt 14 Millionen Euro beschäftigt habe und nunmehr zusammengerechnet 65 Mitarbeiter und demnach mehr als die maximal zulässigen 50 Mitarbeiter beschäftige. Nach der KMU Empfehlung der Kommission (2003/361/EG) seien die Kennzahlen verbundener Unternehmen mit dem eigentlichen Kleinunternehmen zusammenzuzählen. Bei richtiger Qualitätsbewertung hätte daher die Antragstellerin in Los *** und *** in den Kriterien Kleinunternehmerbeteiligung und Dienstbekleidung jeweils 20 statt 0 Punkte und die präsumtive Zuschlagsempfängerin jeweils 0 statt 20 Punkte, erhalten müssen, sodass die Antragstellerin in beiden Losen Bestbieterin werden hätte müssen.

Die Begründung der Auftraggeberin dazu, dass die Antragstellerin keine Qualitätspunkte für einheitliche Dienstbekleidung erhalten habe, sei unzutreffend. Die Antragstellerin habe bereits in ihrer Aufklärung vom 28.08.2025 ausgeführt, dass sie selbst die Subunternehmerleistungen ausgeschrieben habe und festgelegt habe, dass die Subunternehmer ihren Lenkern kostenlos Dienstbekleidung zur Verfügung zu stellen hätten und diese von den Lenkern auch zu tragen sei. Es sei daher klar und unmissverständlich, dass auch die Subunternehmer der Antragstellerin einheitliche Dienstkleidung verwenden werden würden.

Zwischen dem Ende der Teilnahmefrist am 29.08.2024 und dem Ende der LBO-Frist am 12.11.2025 liege weit mehr als 1 Jahr. Ungeachtet dessen habe die Auftraggeberin offenbar keine erneute Eignungsprüfung durchgeführt. Eine solche ergebe sich aber aus den gesetzlichen Vorgaben, wonach der Auftraggeber gemäß § 82 Abs. 2 Z 4 BVergG 2018 von den Unternehmen die letztgültige Kontobestätigung bzw. Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers und die letztgültige Rückstandsbescheinigung gemäß § 229a BAO oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmers zu verlangen und gemäß § 82 Abs. 3 BVergG 2018 über für die Zuschlagserteilung in Betracht kommende Bewerber, Bieter und deren Subunternehmer eine Auskunft aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz des Bundesministers für Finanzen gemäß § 28b AuslBG und eine Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz des Kompetenzzentrums LSBD gemäß § 35 LSD-BG einzuholen habe, wobei diese Auskünfte nicht älter als 6 Monate sein dürften. Zudem habe die öffentliche Auftraggeberin in Punkt 4.2 der Teilnahmeunterlage festgelegt, dass Strafregisterauszüge und Verbandsregisterauskünfte maximal 6 Monate alt sein dürften, Kontobestätigungen bzw. Unbedenklichkeitsbescheinigungen bzw. WEBEKU-Kontoinformationen der zuständigen Sozialversicherungsanstalt sowie Lastschriftanzeigen bzw. Daten des Steuerkontos bzw. Rückstandsbescheinigungen gemäß § 229a BAO maximal 3 Monate alt sein dürften bzw. dass Firmenbuchauszüge maximal 1 Monat alt sein dürften. Die Auftraggeberin hätte daher eine neue Eignungsprüfung durchführen müssen, da ansonsten die Zuschlagsentscheidungen auch insofern rechtswidrig wären.

Das Interesse der Antragstellerin ergebe sich daraus, dass sie ein auf dem ausgeschriebenen Leistungssektor seit Jahren tätiges Unternehmen sei, weshalb ihr ein grundsätzliches Interesse am Vertragsabschluss schon deshalb nicht abzusprechen sei. Zudem habe die Antragstellerin ein Angebot gelegt. Die Antragstellerin sei Bestandsauftragnehmerin gewesen und sei auch zu zahlreichen anderen Verkehrsdiensten Auftragnehmerin in Niederösterreich. Bei Vertragsabschluss mit einem anderen Unternehmen hätte die Antragstellerin keine Chance mehr, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Vertragsabschluss zu erhalten und würde ihr ein großer finanzieller und sonstiger Schaden drohen, der im Verlust der Chance auf Abschluss des Vertrages in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren bestehe. Zudem entgehe der Antragstellerin auch der Gewinn und würde ihr ein Schaden in der Höhe der bisher angelaufenen frustrierten Kosten für das Studium der Ausschreibungsunterlagen und die Angebotslegung drohen. Es sei auch bereits ein Rechtsanwaltshonorar angefallen. Nicht zuletzt drohe ein Schaden in Form des Verlustes eines Referenzprojektes.

Im Rahmen des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte zudem die Antragstellerin darüber hinausgehend aus, dass die Stillhaltefrist am 09.12.2025 ende und daher die Auftraggeberin die Möglichkeit hätte, den Vertrag nunmehr mit der präsumtiven Bestbieterin abzuschließen. Daraus ergebe sich ein unmittelbar drohender Schaden und würde die Auftraggeberin das Recht der Antragstellerin auf Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und damit die Chance auf eine Zuschlagserteilung und Abschluss des verfahrensgegenständlichen Vertrages verletzen. Der Antragstellerin entstünde ein bedeutender Schaden in der Höhe des Deckungsbeitrages bzw. des entgangenen Gewinns und in Gestalt des Verlustes eines wertvollen Referenzprojektes. Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stehe kein besonderes Interesse oder eine unverhältnismäßige Belastung des Auftraggebers, der Öffentlichkeit und anderer Bieter gegenüber. Im Gegenteil würde ansonsten der unionsrechtlich gebotene Rechtsschutz erst recht unterlaufen und ausgehöhlt werden. Eine Verzögerung des Vergabeverfahrens durch ein mögliches Nachprüfungsverfahren sei auch bei der zeitlichen Planung des Auftraggebers zu berücksichtigen und sei auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter bei der Interessensabwägung im Zusammenhang mit dem Vergaberechtsschutz im öffentlichen Interesse gelegen. Wenn diese Möglichkeiten von der Auftraggeberin bei ihrer Beschaffungsplanung nicht beachtet worden seien, könne es nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen.

Die Antragstellerin beantragte daher die Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend, dass das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich der Antragstellerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren bei sonstiger Exekution untersagen möge, das Vergabeverfahren in Los *** und in Los *** fortzusetzen und den Zuschlag in Los *** und in Los *** zu erteilen sowie der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die Pauschalgebühren für diesen Antrag zu Handen ihrer ausgewiesenen Rechtsvertreterin zu ersetzen.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 09.12.2025 wurde der Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin unter anderem die Möglichkeit eingeräumt, bis längstens 12.12.2025 eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzugeben.

Mit Schriftsatz der nunmehrigen Rechtsvertreterin der öffentlichen Auftraggeberin vom 11.12.2025 wurde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich bezogen auf den Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mitgeteilt, dass von der Bekanntgabe entgegenstehender Interessen gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung abgesehen werde. Dadurch solle eine rasche Entscheidungsfindung über den Nachprüfungsantrag in der Sache selbst ermöglicht werden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG) obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

Gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 NÖ VNG ist das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht bis zur Zuschlagserteilung u.a. zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14).

Gemäß § 6 Abs. 1 NÖ VNG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

Gemäß § 8 Abs. 5 erster Satz NÖ VNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 14 der Antragsteller und der Auftraggeber.

Gemäß § 14 Abs. 1 NÖ VNG hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 leg. cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Landesverwaltungsgericht einzubringen und hat zu die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse (Z 1), eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 6 Abs. 1 genannten Voraussetzungen (Z 2), die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit (Z 3), die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen (Z 4), die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme (Z 5) und die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde (Z 6), zu enthalten.

Gemäß Abs. 4 leg. cit. hat das Landesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

Gemäß Abs. 5 leg. cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß Abs. 6 leg. cit. ist in einer Einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Frist fortbestehen.

Gemäß Abs. 7 leg. cit. sind einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar.

Gemäß § 19 Abs. 2, erster Satz NÖ VNG ist über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unverzüglich, längstens jedoch binnen zehn Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG ist über einen Antrag auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Gemäß § 21 Abs. 8 und 9 NÖ VNG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

Unter Zugrundelegung dieser gesetzlichen Grundlage ist in rechtlicher Hinsicht wie folgt auszuführen:

Gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 NÖ VNG unterliegt das gegenständliche Vergabeverfahren dem sachlichen und persönlichen Geltungsbereich der Bestimmungen des NÖ VNG iVm den materiellrechtlichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 und ist die Antragstellerin als öffentliche Auftraggeberin gemäß § 14 Abs. 1 BVergG 2018.

Die öffentliche Auftraggeberin hat der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung vom 27.11.2025 am 28.11.2025 via Vergabeportal elektronisch übermittelt. § 12 Abs. 1 NÖ VNG sieht für Nachprüfungsanträge eine Frist von zehn Tagen vor. Nach den Regeln über die Fristberechnung gemäß § 32 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 4 Abs. 15 NÖ VNG wird bei der Berechnung von Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, der Tag nicht mitgerechnet, in den der Zeitpunkt oder das Ereignis fällt, wonach sich der Anfang der Frist richten soll. Der Fristlauf von zehn Tagen begann somit am 29.11.2025. Die Frist für die Einbringung des – mit dieser Entscheidung zu beurteilenden – Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (im Zusammenhang mit dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung) endete daher mit Ablauf des 09.12.2025 und wurde der gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung somit fristgerecht gestellt.

Die im NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten weiteren formalen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – insgesamt nicht offensichtlich. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung enthält die in § 14 Abs. 2 NÖ VNG normierten Angaben, da er das betreffende Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung und den Antragsgegner bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der im § 6 Abs. 1 NÖ VNG genannten Voraussetzungen enthält, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet, die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin und eine Darlegung der maßgeblichen Tatsachen enthält, die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet und die sonstigen Angaben beinhaltet, die erforderlich sind, um (seitens des erkennenden Gerichtes) zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde. Nicht zuletzt wurde die Pauschalgebühr jedenfalls unter Berücksichtigung des § 21 Abs. 3 NÖ VNG iVm § 1 Abs. 1 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung auf Basis der auch von der Antragstellerin vorgelegten Einzahlungsnachweise ausreichend entrichtet (§ 14 Abs. 9 NÖ VNG).

In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung gemäß § 14 Abs. 4 NÖ VNG einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer möglicherweise rechtswidrigen Zuschlagserteilung zu beurteilen. Im Rahmen des Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Provisorialverfahren) ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, dies wird Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

Wenn sich das Antragvorbringen – dass von der öffentlichen Auftraggeberin aus einem oder mehreren der vorgebrachten Gründe die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig erlassen worden ist – als wahr erweisen sollte, ist nicht von Vornherein denkunmöglich, dass die geltend gemachten Vergaberechtswidrigkeiten vorliegen könnten. Da seitens der öffentlichen Auftraggeberin aufgrund der angefochtenen Entscheidung vom 27.11.2025 beabsichtigt ist, den Zuschlag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Bestbieterin zu erteilen, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig seien könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für die Zuschlagserteilung in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden in der von der Antragstellerin dargelegten Form, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, zumal der möglicherweise bestehende Anspruch nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in einem Stand gehalten wird, der eine Erteilung des Zuschlages an die Antragstellerin ermöglicht.

Bei der Interessenabwägung ist auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe z.B. BVwG 22.08.2014, W187 2010665-1/11E; BVwG 11.07.2017, W187 2163208-1/3E), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 01.08.2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs. 1 BVergG 2018 (bzw. § 14 Abs. 4 NÖ VNG) von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (z.B. BVwG 02.03.2015, W187 2101270-1/6E; BVwG 19.01.2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH 09.04.2003, C-424/01, CS Austria, Rn 30).

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin und der sonstigen Bieter, des von der Antragsgegnerin gar nicht behaupteten und dargelegten öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (vgl. VfGH 15.10.2001, B 1369/01) ist ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung nicht gegeben. Die öffentliche Auftraggeberin hat sich auch nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung ausgesprochen und insbesondere keine der Erlassung der einstweiligen Verfügung entgegenstehende Interessen behauptet.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 § 351 Rz 20). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 14 Abs. 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit und legt keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung und der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes gemäß § 19 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz dadurch nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag ohnehin außer Kraft tritt (vgl. dazu etwa VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001, und R.Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2225 und Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 21).

Allerdings ist der Rechtsschutz der Antragstellerin damit ausreichend gewahrt, der öffentliche Auftraggeberin ausschließlich zu untersagen, den Zuschlag zu erteilen, ist doch die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Es soll somit lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG 10.1.2014, W187 2000170-1/11; BVwG 7.8.2017, W187 2165912-1/2E; BVwG 27.2.2018, W187 2186439-1/2E).

Hingegen wäre das gänzliche Untersagen der Fortführung des Vergabeverfahrens und demnach ein Aussetzen des gesamten Vergabeverfahrens überschießend, weil dem Auftraggeber jede Handlungsmöglichkeit genommen würde, um einen allenfalls auch vergaberechtskonformen Zustand herbeizuführen (BVwG 11.9.2015, W187 2113572-1/3E; BVwG 15. 9. 2017, W139 2170025-1/7E; BVwG 15.1.2018, W138 2182130-1/2E), weshalb der dahingehend gerichtete Antrag abzuweisen war.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden und dem Antrag durch die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme gemäß § 14 Abs. 5 NÖ VNG Folge zu geben.

Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ VNG konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen.

Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 9 NÖ VNG vorliegend erst nach Erlassung der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) zu erfolgen, da nach der bezeichneten Gesetzesstelle ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der eindeutigen Rechtslage (vgl. VwGH 15.5.2019, Ro 2019/01/0006) und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.