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LVwG-AV-1584/001-2024•LVwG N LVwG-AV-1584/001-2024
LVwG-AV-1584/001-2024Tribunale amministrativo regionale22 apr 2025
Bau- und Raumordnungsrecht; Baubewilligung; Feststellungsantrag; baubehördliche Beanstandung;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch MMag. Kammerhofer als Einzelrichter über die Beschwerde der A, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 30. Jänner 2024, Zl. ***, betreffend Antrag auf Feststellung gemäß § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Entscheidungsgründe:
Die Beschwerdeführerin ist bücherliche Eigentümerin des Grundstücks *** in der KG ***.
Die Eltern der Beschwerdeführerin planten im Jahr 1974 die Errichtung eines Einfamilienhauses auf dem gegenständlichen Grundstück. Die Einreichunterlagen wurden erstellt und bei der Baubehörde eingereicht. Die damalige Liegenschaftsgrenze wurde so angenommen, wie ein damals vorhandener Traktorweg verlaufen ist. In dem den Einreichunterlagen zugrunde gelegten Teilungsplan war ein gerader Traktorweg eingezeichnet. Dementsprechend wurde auch der Einreichplan auf dieser Basis erstellt.
Beim Auspflocken stellte sich heraus, dass der Traktorweg entlang des Grundstücks nicht geradlinig verläuft, sondern einen Knick aufweist. Dieser Knick war deshalb gegeben, weil es einen Hügel gab, um den man nicht drüberfahren konnte und daher herumfahren musste. Daraufhin erkundigte sich der Bauwerber bei der Gemeinde und wurde ihm dort mitgeteilt, dass es ein Problem mit den Abständen gebe, wenn so errichtet würde wie es im Einreichplan abgebildet ist. Es wurde dann so verblieben, dass die Abstände nach dem in der Natur ersichtlichen Verlauf eingehalten werden sollten. Aus diesem Grund wurde das Gebäude etwas nach Norden und Osten verschoben.
Mit baubehördlicher Bewilligung vom 24.01.1975, ZI. ***, wurde das Einfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, bewilligt. Es wurde der ursprünglich eingereichte Plan mit dem geraden Wegverlauf bewilligt.
Der Rohbau mit Dach wurde in den Jahren 1976 und 1977 aber angepasst an den tatsächlichen Verlauf des Weges etwas nach Norden und Osten verschoben errichtet.
Mit Baubewilligungsbescheid vom 16.03.1990, ZI. ***, wurde das Wohngebäude neuerlich bewilligt.
Die Errichtung des Zubaus sowie die Herstellung einer Einfriedung auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, wurde erst am 7. April 1999 mit baubehördlicher Bewilligung zur ZI. *** bewilligt.
Die Fertigstellungsanzeige für diese Bauvorhaben wurde am 19.03.2001 der Baubehörde vorlegt.
1.6. Ortsaugenschein der Behörde
Am 15.12.2022 fand eine baubehördliche Überprüfung auf dem gegenständlichen Grundstück statt. Laut Niederschrift vom 15.12.2022 war die Beschwerdeführerin sowie der damalige Rechtsvertreter bei diesem Ortsaugenschein dabei. Festgehalten ist in der Niederschrift unter anderem, dass eine Abweichung der Lage des Wohngebäudes samt bewilligten Zubaus von der behördlich bewilligten Lage festgestellt worden sei. Es sei ein Gutachten im Sinne der § 34 NÖ Bauordnung 2014 von einem befugten Fachmann vorzulegen, welches Aussagen über die tatsächliche Lage des Wohngebäudes samt bewilligten Zubaus darlege.
Mit der Eingabe vom 22.08.2023 (eingelangt am 25.08.2023) beantragte die Beschwerdeführerin die Erlassung eines Feststellungsbescheides für das Wohnhaus samt baulicher Anlagen auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***.
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** wurde dieser Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides gemäß § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 für das Wohnhaus samt baulicher Anlagen abgewiesen. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die 30-Jahres-Frist erst mit Vorlage der Fertigstellungsanzeige im März 2001 zu laufen begonnen habe, der Zubau könne nicht als Ergänzung zum Hauptgebäude qualifiziert werden, weil seit seiner Bewilligung noch keine 30 Jahre vergangen seien und der Ortsaugenschein vom 15.12.2022 sei eine baubehördliche Beanstandung im Sinne des § 70 Abs. 6 NÖ BauO 2014.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin zunächst fristgerecht Berufung. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der erste Flächenwidmungsplan erst erlassen worden sei, nachdem die Baubewilligung vom 24.01.1975 erteilt war, die Abweichung vom Einreichplan bereits bei der Bauverhandlung vom 23.01.1975 und jedenfalls bei jener vom 14.03.1990 festgestanden sei, von einer Beanstandung im Sinne des § 70 Abs 6 nur dann gesprochen werden könne, wenn dem Rechtsunterworfenen eine konkrete Bauordnungswidrigkeit vorgehalten werde, was in diesem Fall erst am 16.12.2022, und somit mehr als dreißig Jahre nach dem 16.03.1990 erfolgt sei. Außerdem verwies sie auf den Zweck der Regelung des § 70 Abs 6, der darin liege, zu verhindern, dass Rechtsnachfolger des seinerzeitigen Bauwerbers mit dem Abbruchbescheid einer unbilligen Härte ausgesetzt werden (vgl. Motivenbericht zu LGBI 1/2015, Ltg.-477/B-23/2-2014, 42f). Dies treffe auf sie zu: Sie habe im Dezember 2000 einen Drittelanteil an der Liegenschaft im Schenkungswege erhalten, die übrigen zwei Drittel im Jahr 2012 nach dem Tod ihres Vaters. Mit den behördlichen Bauverfahren und mit der Bauführung sei sie nie befasst gewesen.
Es komme nicht darauf an, wann die Abweichung „feststehe", sondern dass sie ohne Beanstandung tatsächlich erfolgt sei. Dazu sei auf die Erfordernisse des Einzelfalls abzustellen. In ihrem Fall sei die Abweichung sowohl bereits bei der Bauverhandlung am 23.01.1975 - durch die gesetzlich vorgeschriebene Kenntlichmachung des Bauplatzes, in ihrem Fall durch die mit Pflöcken markierten Gebäudegrenzen - als auch durch die Feststellung des Rohbaus bei der neuerlichen Bauverhandlung am 05.03.1990 gegeben gewesen. Für die 30-Jahres-Frist sei daher hinsichtlich des Hauptgebäudes spätestens das zuletzt genannte Datum maßgeblich, und sie ist somit gewahrt.
In der Stellungnahme vom 16.05.2024 führte die Beschwerdeführerin weiter aus, dass der Zeitpunkt der Fertigstellung, ab dem die 30-Jahres-Frist zu laufen beginne, dann anzunehmen sei, wenn das Gebäude nach außen abgeschlossen sei. Dass die Rechtsansicht, wonach eine bloß konsenswidrige Bauausführung zum Erlöschen der Baubewilligung führe, habe in der geltenden Bauordnung keine Grundlage. Die Baubewilligung vom 16.03.1990 sei weiterhin anwendbar, weil sie die Ergebnisse der Bauverhandlung vom 14.03.1990 wiedergebe.
Mit Berufungsbescheid der belangten Behörde vom 18.09.2024, Zl. ***, wurde die Berufung abgewiesen. Begründend wurde dazu ausgeführt:
„[…]
Gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1991 hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätete zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Gemäß § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 gilt ein Gebäude als bewilligt, wenn dieses ursprünglich eine Baubewilligung im Bauland aufgewiesen hat und von dieser jedoch mehr als 30 Jahren ohne baubehördliche Beanstandung abgewichen wurde und es nicht nach § 14 neuerlich bewilligt werden kann, wenn dies unter ausdrücklicher Bezugnahme auf dieser Bestimmung beantrag wird, der Baubehörde die Zustimmung des Grundeigentümers (der Mehrheit der Miteigentümer) nachgewiesen wird und vollständige Bestandspläne vorgelegt werden. Die Baubehörde hat darüber einen Feststellungsbescheid zu erlassen. Mit baubehördlicher Bewilligung vom 24.01.1975, ZI.: ***, wurde erstmalig ein Einfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. ***, KG *** bewilligt. Mit Baubewilligungsbescheid vom 16.03.1990, ZI.: *** wurde das Wohngebäude neuerlich bewilligt. Die Errichtung des Zubaus sowie die Herstellung einer Einfriedung, auf dem Grundstück Nr. ***, KG *** wurde erst am 7. April 1999 mit baubehördlicher Bewilligung ZI.: *** bewilligt. Die Fertigstellungsanzeige für die obgenannten Bauvorhaben wurde am 19.3.2001 der Baubehörde vorlegt. Zum Vorbringen hinsichtlich der Anmerkung des bautechnischen Sachverständigen in dessen Stellungnahme vom 28. September 2023 betreffend der Flächenwidmung wird festgehalten, dass gemäß § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BauO 2014) eine Situierung im Bauland als Tatbestandsvoraussetzung vorgesehen ist und die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung heranzuziehen ist (vgl. Pallitsch/ Pallitsch/ Kleewein, BauR NÖ, 2021, 12. Aufl., S. 994). Im Zeitpunkt des gegenständlichen Antrages (eingelangt am 25.08.2023) war das Wohnhaus im Bauland gelegen.
Hinsichtlich des Vorbringens, dass die 30-Jahresfrist ab dem Zeitpunkt der Bauverhandlung vom 14.3.1990 zu rechnen wäre ist festzuhalten, dass die Berechnung der 30-Jahresfrist ab dem Antrag auf Feststellung zurückgerechnet bis zu jenem Zeitpunkt, in dem die Abweichung von der Baubewilligung feststeht, idR als der Zeitpunkt der Benützungsbewilligung und - wenn eine solche nicht eingeholt wurde — der tatsächlichen Fertigstellung des Gebäudes (vgl. Kienastberger/Stellner-Bichler, NÖ Baurecht, 3- Aufl., S- 667), erfolgt. Der baubehördlichen Bewilligung vom 16.03.1990, ZI.: *** lag das eingereichte Projekt zugrunde. Da das Baugenehmigungsverfahren ein Projektgenehmigungsverfahren ist, kommt es grundsätzlich nur auf die Darstellungen in den Einreichunterlagen an und nicht auf davon etwa abweichende Erklärungen in Bauverhandlungen. Sofern in solchen Erklärungen enthaltene Details der Projektausführung nicht in den eingereichten und allenfalls geänderten und letztlich bewilligten Unterlagen Niederschlag finden, sind sie nicht von Bedeutung, auch nicht im Zusammenhang mit der Frage, was Gegenstand des Antrages war. Der Antrag bezieht sich nämlich regelmäßig auf die mit ihm verbunden und allenfalls im Laufe des Verfahrens bis zur Bewilligung geänderten Projektunterlagen (zur Möglichkeit von Antragsänderungen vgl. im Übrigen auch § 13 Abs. 8 AVG) (vgl. VwGH 15.5.2014, 2012/05/0164). Selbst mündliche Zusagen baubehördlicher Organe vermögen eine erforderliche Bescheiderlassung nicht zu ersetzen und kann eine Baubewilligung auch nicht durch eine Art konkludentes Verhalten der Bauaufsichtorgane begründet werden (vgl. VwGH 02.08.2018, Ra2018/05/0158). Hinsichtlich der Erwägung, dass es keine Grundlage im NÖ Baurecht gibt, wonach eine Baubewilligung durch eine nicht konforme Bauausführung erlischt, wird festgehalten, dass es sich beim Baubewilligungsverfahren um ein Projektgenehmigungsverfahren handelt, bei welchem die Zulässigkeit auf Grund der eingereichten Pläne zu beurteilen ist.
Die Baubewilligung wird für ein durch seine Lage bestimmtes Vorhaben erteilt, sodass für jedes Verrücken des Vorhabens eine neuerliche Bewilligung erwirkt werden muss (vgl. VwGH 2011/05/0073). Das gegenständliche Wohngebäude samt Zubau wurde an einer anderen Stelle als bewilligt ausgeführt. Das tatsächlich ausgeführte Wohngebäude samt Zubau stellt somit zu dem im Jahre 1990 bewilligten Objekt ein „aliud“ dar, für welches keine Baubewilligung vorliegt. Für die Erteilung eines Feststellungsbescheides gemäß § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung muss das Gebäude im Bauland ursprünglich eine Baubewilligung aufgewiesen haben. Für die tatsächliche Lage des gegenständlichen Bauwerkes wurde keine baubehördliche Bewilligung erteilt. Das bedeutet, dass die Anwendbarkeit des § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 im gegenständlichen Fall nicht gegeben ist, da für das Bauwerk nie eine Baubewilligung vorgelegen hat. Die Baubewilligungen vom 24.01.1975 bzw. vom 16.03.1990 wurden nicht konsumiert und sind aufgrund des Fristenablaufes erloschen. Hinsichtlich der baubehördlichen Beanstandung ist festzuhalten, dass am 15.12.2022 eine behördliche Überprüfung stattgefunden hat und diesbezüglich ein baupolizeiliches Verfahren anhängig war. Mit Schreiben vom 15.02.2023 wurden Ihnen mitgeteilt, dass Herr C zum nichtamtlichen Sachverständigen zur Erstellung eines vermessungstechnischen Gutachtens bestellt wurde. Des Weiteren wurde Ihnen mit Schreiben vom 12. Mai 2023 gemäß § 45 Abs. 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 Gelegenheit gegeben vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu nehmen und dazu Stellung zu nehmen. Keine Beanstandung bedeutet hier, dass keine mögliche bzw. denkbare Verfolgungshandlung durch die Baubehörde stattgefunden hat (vgl. Kienastberger/ Stellner-Bichler, NÖ Baurecht, 3. Aufl., S. 667). Das gegenständliche Wohngebäude ist somit vom Antragszeitpunkt um Erlassung eines Feststellungsbescheides gemäß § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014, 30 Jahre zurückgerechnet nicht frei von baubehördlichen Beanstandungen.
Diese Voraussetzung für einen Antrag gemäß § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 liegt daher ebenso nicht vor. Für die Ausstellung eines Feststellungsbescheides gemäß § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 haben die zugrundeliegenden Voraussetzungen vorzuliegen. Im gegenständlichen Fall liegen die Voraussetzungen nicht vor.
[…]“
1.11. Zum Beschwerdevorbringen:
Gegen diesen Berufungsbescheid richtet sich die vorliegende, fristgerecht eingebrachte Beschwerde. Begründend wurde dazu ausgeführt:
„[…]
Die Behörde nimmt den Beginn der 30-Jahresfrist unter Berufung auf eine Kommentarmeinung mit dem Zeitpunkt an, in dem die Abweichung feststeht. Das ist idR der Zeitpunkt der Benützungsbewilligung, bzw. wenn eine solche nicht vorliegt, jener der tatsächlichen Fertigstellung. Im vorliegenden Fall gab es keine Benützungsbewilligung. Es ist auf die tatsächliche Fertigstellung abzustellen. Nach der Judikatur liegt eine solche vor, wenn das Gebäude nach außen abgeschlossen ist, und alle bauplanmäßigen und konstruktiven Merkmale verwirklicht sind (VwGH 2002/05/0772 unter Hinweis auf VwSIg 4728 A/1958). In meinem Fall war die Fertigstellung zum Zeitpunkt der Bauverhandlung am 14.03.1990 gegeben.
24. Projektgenehmigungsverfahren
Verfehlt ist die Rechtsansicht der Behörde, im Baugenehmigungsverfahren komme es ausschließlich auf die Einreichunterlagen an, da es sich um ein Projektgenehmigungsverfahren handelt, und alle abweichenden Erklärungen in Bauverhandlungen seien irrelevant.
Der Begriff „Projektgenehmigungsverfahren" bringt nur zum Ausdruck, dass geprüft wird, ob das projektierte Vorhaben zulässig ist (stg Jud; zB VwGH Ra 2022/06/0031). Entgegen der im Bescheid vertretenen Ansicht ist damit keine Beschränkung auf bestimmte Verfahrensunterlagen oder -ergebnisse verbunden. Das gilt im besonderen Maß für die NÖ BauO 1969 und die BauO 1976, die eine Bauverhandlung und eine Endbeschau vorsahen, welche als Verhandlungen nach den Verfahrensgesetzen abzuführen waren und in denen von Beweisaufnahmen durch Sachverständige nicht abgesehen werden durfte. Diese Bestimmungen wären inhaltslos, wenn für die Entscheidung nur die eingereichten Unterlagen relevant wären und die Verhandlungsergebnisse außer Betracht zu bleiben hätten.
Aus diesen Gründen ist in meinem Fall die Situierung des Wohngebäudes in Abweichung vom Einreichplan als Ergebnis der vorausgegangenen Bauverhandlungen zu berücksichtigen bzw. wurde die Lage von der Baubehörde VOR, jedenfalls aber bei der ersten Bauverhandlung so festgelegt und gilt als von den Bewilligungen erfasst.
Die Behörde führt aus, dass die Baubewilligungen vom 24.01.1975 und vom 16.03.1990 nicht konsumiert wurden und aufgrund des Fristablaufs erloschen wären.
Dazu ist zunächst auf das unter Pkt 24 vorgetragene Argument zu verweisen, wonach die Bewilligungen den Wohnbau in seiner tatsächlichen Ausführung erfassen. Für diese Ansicht ist auch auf das Prinzip des Vertrauensschutzes zu verweisen, welches im öffentlichen Recht bedeutet, dass begründete Erwartungshaltungen und damit im Zusammenhang stehende Dispositionen der Rechtsunterworfenen grundsätzlich Schutz genießen. Im Bereich des Baurechts ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der VwGH eine Verpflichtung der Behörde anerkennt, den Bauwerber zu einer Änderung der Einreichunterlagen aufzufordern, wenn die Bauausführung von ihnen abweicht (VwGH 2009/05/0316).
In meinem Fall haben die jeweiligen Bürgermeister als Baubehörde die tatsächlichen Umstände und damit die Abweichung der Ausführung von der Einreichung bei mehreren Verhandlungen persönlich wahrgenommen und in mehreren Bescheiden genehmigt, ohne eine Änderung der Planunterlagen zu verlangen. Ich darf daher berechtigt davon ausgehen, dass der genehmigte Bau Bestand hat.
Unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ist noch ein weiterer Aspekt bedeutsam: Die Judikatur, wonach Abweichungen zu einem Aliud und damit zu einem Abbruchbescheid führen, ist auf meinen Fall nicht anwendbar. Dies deshalb, weil in allen den einschlägigen Entscheidungen zu Grunde liegenden Fällen die Planabweichung allein vom Bauwerber zu vertreten ist. In meinem Fall ist sie aber auf ein Versehen der Behörde zurückzuführen. Sie folgte meinem Vater einen unrichtigen Teilungsplan aus; er handelte bei der Einreichung völlig gutgläubig.
Der Gemeindevorstand führt aus, das Wohngebäude wäre vom Zeitpunkt des Antrags auf Erlassung des Feststellungsbescheids 30 Jahre zurückgerechnet nicht frei von baubehördlichen Beanstandungen gewesen, weil am 15.12.2022 eine behördliche Überprüfung vor Ort stattgefunden habe und ich mit Schreiben vom 12.05.2023 von den Ergebnissen des SV C verständigt worden wäre. Dabei geht die Behörde von der Kommentarmeinung aus, dass jede mögliche bzw. denkbare Verfolgungshandlung bereits eine Beanstandung darstellt.
Dagegen ist auszuführen, dass eine behördliche Überprüfung per se keine Beanstandung darstellt, sondern erst der Vorhalt einer konkreten Bauordnungswidrigkeit, die bei Überprüfung festgestellt wurde. Diese Differenzierung ist dem Verwaltungsrecht und damit auch den Bauordnungen immanent und zB im § 39 Abs 1 des Vorarlberger Baugesetzes ausdrücklich formuliert:
„Ergibt eine Überprüfung nach § 38 Abs. 1 lit. a bis c einen Grund zur Beanstandung, so kann die Behörde gegenüber dem Bauherrn oder den Bauausführenden mit Bescheid die Einstellung der beanstandeten Bauausführung verfügen..."
Eine Beanstandung lag daher in meinem Fall erst vor, als ich am 12.05.2923 von den Ergebnissen des SV C verständigt wurde.
27. Auslegung des § 70 Abs 6 NÖ BauO
§ 70 Abs 6 NÖ BauO fingiert eine Baubewilligung unter fünf positiven und zwei negativen Voraussetzungen: das Gebäude ist im Bauland situiert; es bestand dafür ursprünglich eine Baubewilligung; von der Baubewilligung wurde abgewichen; die 30-Jahresfrist; es erfolgte keine Beanstandung; es wird ein Feststellungsantrag gestellt; und das Gebäude kann nicht nach § 14 neuerlich bewilligt werden.
Für die Auslegung ist wesentlich, dass die Zeitangabe „vor mehr als dreißig Jahren" die Abweichung und die Beanstandung erfasst. Das bedeutet, dass die Bewilligungsfiktion ausgeschlossen ist, wenn sowohl die Abweichung als auch die Beanstandung älter oder jünger als dreißig Jahre sind. Wenn dagegen die Abweichung vor mehr, die Beanstandung dagegen vor weniger als dreißig Jahren erfolgten, greift die Fiktion und der Feststellungsantrag ist zu bewilligen. Diese Konstellation ist in meinem Fall gegeben.
Bei der Auslegung des § 70 Abs 6 ist auch die Intention des Gesetzgebers zu berücksichtigen, die Rechtsnachfolger der seinerzeitigen Bauwerber vor der unbilligen Härte eines Abbruchsauftrags zu schützen, weil sie die Abweichung nicht zu verantworten haben. Auch das trifft auf meinen Fall zu.
[…]“
Die Beschwerdeführerin beantragte, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge 1. gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen; 2. gemäß Art 130 Abs 4 B-VG und § 28 Abs 3 VwGVG in der Sache
selbst zu entscheiden und
a. den angefochtenen Bescheid für nichtig erklären;
b. in eventu: im Sinne einer Stattgebung der Berufung abändern;
c. in eventu: den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs 3
VwGVG mit Beschluss aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen.
In der mündlichen Verhandlung wurde der Feststellungsantrag auf das Wohngebäude eingeschränkt.
1.13. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. In dieser wurde Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt, die Vorbringen der Parteien sowie die Einvernahme der D als Zeugin.
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt, dem Bauakt und dem Vorbringen der Beschwerdeführerin sowie der Aussage der Zeugin.
Insbesondere liegen der Feststellungsantrag und die Niederschrift zum Ortsaugenschein im Akt auf.
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz erkennt das Verwaltungsgericht über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht - sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist - über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht hat dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3 VwGVG) zu überprüfen und nach § 28 Abs. 2 VwGVG grundsätzlich in der Sache zu entscheiden (§ 27 VwGVG). Relevant ist dabei im Bescheidbeschwerdeverfahren – nach h. M. (in diesem Sinn auch VwGH Ro 2014/03/0076) – regelmäßig die in seinem Entscheidungszeitpunkt geltende Sach- und Rechtslage, sodass diesbezügliche Änderungen – zum Vor- und Nachteil des Beschwerdeführers (VwGH 2007/18/0059) zu berücksichtigen sind. In seinem Verfahren hat das Verwaltungsgericht – soweit sich nicht aus dem VwGVG anderes ergibt – die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1-5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte (§ 17 VwGVG).
„Sache“ des Beschwerdeverfahrens ist – ungeachtet des durch § 27 VwGVG vorgesehenen Prüfungsumfanges – jedenfalls nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat (vgl. VwGH Ra 2014/03/0049).
Im gegenständlichen Fall wurde mit der Berufung über die abweisende Entscheidung zum Feststellungsantrag der Beschwerdeführerin gemäß § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 abgesprochen.
Festgehalten wird, dass ein baubehördlicher Konsens durch „Verschweigung“ der Behörde (VwSlg 4541 F/1973), durch Duldung eines solchen Zustandes (VwGH 96/06/0041), durch konkludentes Verhalten der Bauaufsichtsorgane oder mündliche Zusagen baubehördlicher Organe (VwGH 2013/05/0176) nicht entstehen kann. Eine Baubewilligung kann auch nicht „ersessen“ werden (vgl. VwGH 97/05/0325).
Hat ein Gebäude im Bauland ursprünglich eine Baubewilligung aufgewiesen, wurde von dieser jedoch vor mehr als 30 Jahren ohne baubehördliche Beanstandung abgewichen und kann es nicht nach § 14 neuerlich bewilligt werden, gilt dieses Gebäude als bewilligt, wenn dies unter ausdrücklicher Bezugnahme auf diese Bestimmung beantragt wird, der Behörde die Zustimmung des Grundeigentümers (der Mehrheit der Miteigentümer) nachgewiesen wird und vollständige Bestandspläne vorgelegt werden. Die Baubehörde hat darüber einen Feststellungsbescheid zu erlassen (§ 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014).
Im Motivenbericht ist zu § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 ausgeführt: „Mit dieser Bestimmung sollen Bauten mit langjähriger Bestandsdauer rechtlich abgesichert werden, welche bereits eine Baubewilligung erlangt hatten, von der jedoch entweder abgewichen wurde ohne dadurch Nachbarrechte zu verletzen bzw. von der Baubehörde beanstandet worden zu sein oder deren Baubewilligung aufgrund der Änderung der Rechtslage (ehemalige Wiener Randbezirke) erloschen ist. Da sich in vielen Fällen diese Objekte mittlerweile im Eigentum von Rechtsnachfolgern befinden, denen das Fehlen einer Baubewilligung gar nicht bewusst ist bzw. nicht angelastet werden kann, erscheint die Erteilung eines Abbruchauftrages nach § 35 Abs. 2 Z. 3 als unbillige Härte.
Die Befristung dieser Ausnahmebestimmung erscheint v.a. im Hinblick auf die im ersten Satz erfassten Fälle geboten, da sie nur solchen Gebäuden, die bereits jetzt eine lange Bestandsdauer aufweisen, zugutekommen soll.“ (MB Ltg.-477/B-23/2-2014, 42f).
2.4. „baubehördliche Beanstandung“
Bei der Formulierung „baubehördliche Beanstandung“ handelt es sich um einen unbestimmten Gesetzesbegriff. Die Formulierung bedarf daher einer Auslegung.
Dem Verfahren VwGH Ra 2023/05/0039 lag ein mit Bescheid ausgesprochenes Nutzungsverbot zugrunde. Zur Frage, ob auch nicht durch Bescheid erfolgte Beanstandungen durch die Baubehörde unter den Begriff „baubehördliche Beanstandung“ fallen, gibt es keine höchstgerichtliche Judikatur.
Nach der Literatur bedeutet „ohne baubehördliche Beanstandung“ dass keine mögliche bzw. denkbare Verfolgungshandlung durch die Baubehörde stattgefunden hat (Kienastberger/Stellner-Bichler, NÖ Baurecht³, 667).
Dem Wortlaut nach stellt § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 mit der Formulierung „baubehördliche Beanstandung“ nicht auf die Erlassung eines Bescheides ab.
Nach den Ausführungen im Motivenbericht sollen mit der Amnestieregelung Eigentümer von Gebäuden geschützt werden, denen das Fehlen einer Baubewilligung nicht bewusst war (MB Ltg.-477/B-23/2-2014, 42f). Sobald die Behörde eine nach außen hin erkennbare Handlung setzt, mit der das Vorliegen einer Baubewilligung in Zweifel gezogen wird, kann der Eigentümer eines Gebäudes sich nicht mehr darauf berufen, dass ihm das Fehlen der Baubewilligung nicht bewusst sei.
Ähnliche Regelungen, wonach staatliche Ansprüche nur dann weiter geltend gemacht werden können ist, wenn dazu fristgerecht „nach außen hin erkennbare Handlungen“ zur Geltendmachung getätigt werden, finden sich etwa in der Bundesabgabenordnung (§ 209 BAO, vgl. VwGH 98/17/0272) sowie im Verwaltungsstrafgesetz (§ 32 Abs. 2 VStG). Unter einer diesbezüglichen Amtshandlung versteht § 32 Abs. 2 VStG beispielsweise eine Ladung, eine Vernehmung, ein Ersuchen um Vernehmung oder eine Beratung.
Im vorliegenden Fall fand am 15. Dezember 2022 eine baubehördliche Überprüfung auf dem gegenständlichen Grundstück statt. Laut Niederschrift vom 15. Dezember 2022 war die Beschwerdeführerin sowie der damalige Rechtsvertreter bei diesem Ortsaugenschein dabei. Festgehalten ist in der Niederschrift unter anderem, dass eine Abweichung der Lage des Wohngebäudes samt bewilligten Zubaus von der behördlich bewilligten Lage festgestellt worden sei. Es sei ein Gutachten im Sinn des § 34 NÖ Bauordnung 2014 von einem befugten Fachmann vorzulegen, welches Aussagen über die tatsächliche Lage des Wohngebäudes samt bewilligten Zubaus darlege.
Im Rahmen des Ortsaugenscheines wurde eine nach außen hin und für die Eigentümerin erkennbare Amtshandlung gesetzt und das Bestehen eines entsprechenden Baukonsenses von der Behörde in Abrede gestellt. Damit wurden aus Sicht der Behörde ein konsensloses Gebäude baubehördlich beanstandet.
Im Hinblick darauf, dass § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 die Möglichkeit eröffnet, einen Antrag auf Feststellung einzubringen und ein Tatbestandsmerkmal ist, dass „vor mehr als 30 Jahren“ ohne baubehördliche Beanstandung abgewichen wurde, ergibt sich, dass die dreißigjährige Frist auf den Feststellungsantrag abstellt, nicht aber auf die Erteilung der Baubewilligung, die Fertigstellung des Bauvorhabens oder die Benützungsbewilligung.
Die Berechnung der 30-Jahres-Frist erfolgt ab dem Antrag auf Feststellung zurückgerechnet bis zu jenem Zeitpunkt, in dem die Abweichung von der Baubewilligung feststeht, idR als der Zeitpunkt der Benützungsbewilligung und – wenn eine solche nicht eingeholt wurde – der tatsächlichen Fertigstellung des Gebäudes (Kienastberger/Stellner-Bichler, NÖ Baurecht³, 667).
Mit baubehördlicher Bewilligung vom 24.01.1975, ZI. ***, wurde das Einfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, bewilligt. Der Rohbau mit Dach wurde in den Jahren 1976 und 1977 errichtet. Mit Baubewilligungsbescheid vom 16.03.1990, ZI. *** wurde das Wohngebäude neuerlich bewilligt. Die Errichtung des Zubaus sowie die Herstellung einer Einfriedung auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***, wurde erst am 07.04.1999 mit baubehördlicher Bewilligung zur ZI. *** bewilligt. Die Fertigstellungsanzeige für diese Bauvorhaben wurde am 19.03.2001 der Baubehörde vorlegt.
Der Umstand, dass von der Baubewilligung abgewichen wurde, wurde im vorliegenden Fall von der Baubehörde beanstandet, bevor der Feststellungsantrag nach § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung gestellt wurde.
Konkret wurde im Zuge des Ortsaugenscheines am 15.12.2022 festgehalten, dass eine Abweichung der Lage des Wohngebäudes samt bewilligten Zubaus von der behördlich bewilligten Lage festgestellt worden sei. Es sei ein Gutachten im Sinn des § 34 NÖ Bauordnung 2014 von einem befugten Fachmann vorzulegen, welches Aussagen über die tatsächliche Lage des Wohngebäudes samt bewilligten Zubaus darlege.
Erst nach dieser Beanstandung, nämlich mit der Eingabe vom 22.08.2023 (eingelangt am 25.08.2023) beantragte die Beschwerdeführerin die Erlassung eines Feststellungsbescheides für das Wohnhaus samt baulicher Anlagen auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***.
Von der erteilten Baubewilligung wurde sohin nicht ohne baubehördliche Beanstandung vor der Antragstellung abgewichen. Aus diesem Grund greift im gegenständlichen Fall die Genehmigungsfiktion nach § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 nicht. Der angefochtenen Entscheidung ist daher nicht entgegenzutreten.
2.9. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Es fehlt Rechtsprechung zur Frage was unter dem auslegungsbedürftigen Begriff „baubehördliche Beanstandung“ im Kontext des § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 zu verstehen ist. Dem Verfahren VwGH Ra 2023/05/0039 lag ein mit Bescheid ausgesprochenes Nutzungsverbot zugrunde. Zur Frage, ob auch nicht durch Bescheid erfolgte Beanstandungen durch die Baubehörde unter den Begriff „baubehördliche Beanstandung“ fallen, gibt es keine höchstgerichtliche Judikatur. Es wäre entgegen der obigen Ausführungen auch denkbar, dass dieser Begriff nicht jede nach außen hin erkennbare Handlung der Behörde sondern nur bescheidmäßige Beanstandungen umfassen soll. Diese Rechtsfrage ist über den vorliegenden Einzelfall hinaus von Bedeutung, weil – wie der gegenständliche Fall beispielhaft zeigt – Grundstückseigentümer häufig nicht selbst auf Abweichungen (etwa im Zuge der Erstellung von Einreichunterlagen für einen Zubau oder Umbau) eines bestehenden Gebäudes aufmerksam werden, sondern durch die Baubehörde.
Des weiteren ist auslegungsbedürftig und existiert keine Rechtsprechung zur Frage der Anknüpfung bei der Berechnung der 30-Jahres-Frist. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht wie oben ausgeführt davon aus, dass die Frist vom Antrag auf Feststellung zurückgerechnet bis zu jenem Zeitpunkt, in dem die Abweichung von der Baubewilligung feststeht, zu berechnen ist. Es wäre aber auch denkbar, dass eine baubehördliche Beanstandung innerhalb von
30 Jahren gerechnet ab dem Zeitpunkt der Benützungsbewilligung bzw. der tatsächlichen Fertigstellung des Gebäudes zu erfolgen hat. Diese Auslegung hätte zur Folge, dass behördliche Beanstandungen, die mehr als 30 Jahre nach Fertigstellung bzw. Benützungsbewilligung erfolgen, einem Feststellungsbescheid nach § 70 Abs. 6 NÖ Bauordnung 2014 nicht entgegenstehen würden. Mit dieser Auslegung würde die als Amnestiebestimmung intendierte Regelung de facto zu einer Ersitzungsbestimmung für einen Baukonsens.
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