Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1178/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2025:LVwG.AV.1178.001.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde von Frau A, geb. ***, StA. Thailand, vertreten durch RA B, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Horn vom 8. August 2024, ***, zu Recht:

1. Der Beschwerde gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Am 28.11.2023 hat Frau A, geb. ***, StA. Thailand einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung „Selbständiger“ eingebracht. Zu diesem Zeitpunkt hat sie über eine Aufenthaltsbewilligung Au pair mit Gültigkeit bis 7.12.2023 verfügt.

Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Horn vom 8.8.2024, ***, wurde unter Spruchpunkt 1. dieser am 28.11.2023 gestellte Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung Selbständiger abgewiesen und unter Spruchpunkt 2. der am 28.11.2023 gestellte Antrag auf Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung Au Pair abgewiesen sowie unter Spruchpunkt 3. der am 17.7.2024 eingebrachte Eventualantrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für Selbständige zurückgewiesen.

Als Rechtsgrundlage wurden die Bestimmungen des § 11 Abs. 1 und 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), § 19 Abs. 2 NAG, § 24 Abs. 1 und 4 NAG, § 25 Abs. 3 NAG, § 60 Abs. 1 NAG, § 62 NAG und § 1 Z. 10 Ausländerbeschäftigungsverordnung angeführt.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich die Antragstellerin zumindest seit 28.12.2022 mit einer Aufenthaltsbewilligung Au Pair mit Gültigkeit bis 7.12.2023 im Bundesgebiet aufgehalten habe. Sie habe über eine Reiseversicherung bei der C bis 23.12.2023 verfügt, von 15.12.2023 bis 7.1.2024 sei sie bei der österreichischen Gesundheitskasse als geringfügig beschäftigte Angestellte krankenversichert gewesen. Von 15.3.2024 bis 15.6.2024 habe Versicherungsschutz über eine kurzfristige Krankenversicherung als Kindermädchen bei der D Versicherung bestanden, welche bis 15.9.2024 verlängert worden sei.

Als Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung Selbständiger gemäß § 60 NAG müsse sie sich zu einer bestimmten selbständigen Tätigkeit, welche länger als 6 Monate bestehen werde, vertraglich verpflichten. Bei dieser vertraglichen Verpflichtung handle es sich in der Regel um einen Werkvertrag. Die Antragstellerin habe einen ersten Betreuungsvertrag vom 27.11.2023 vorgelegt, worin sie sich ab 1.12.2023 auf unbestimmte Zeit zur Betreuung einer Person verpflichtet habe, wobei haushaltsnahe Tätigkeiten, Unterstützung bei der Lebensführung und praktische Vorbereitung der zu betreuenden Person auf einen Ortswechsel als Leistungen vereinbart worden seien, mit einer durchschnittlichen Betreuungszeit von 330 Stunden pro Monat und einem Werklohn von monatlich EUR 2.250,--. An pflegerischen Leistungen sei die Unterstützung bei der Körperpflege und die Unterstützung beim Aufstehen, Niederlegen, Niedersetzen und Gehen vereinbart worden. Hinsichtlich einer Vertretung sei die Beistellung eines Ersatzbetreuungsunternehmens durch die zu betreuende Person bzw. durch den Auftraggeber vereinbart worden. In einem zweiten Betreuungsvertrag vom 10.3.2024 habe sie sich nunmehr zur Betreuung der zu betreuenden Person im Zeitraum von 15.3.2024 bis 14.3.2025 verpflichtet, wobei als Leistungen zusätzlich zu den im ersten Betreuungsvertrag genannten Leistungen die Unterstützung bei der oralen Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme sowie bei der Arzneimittelaufnahme, Unterstützung bei der Körperpflege, Unterstützung beim An- und Auskleiden, Unterstützung bei der Benutzung von Toilette und Leibstuhl einschließlich Hilfestellung beim Wechsel von Inkontinenzprodukten, Unterstützung beim Aufstehen, Niederlegen, Niedersetzen und Gehen vereinbart worden seien. Die durchschnittlich erbrachten Betreuungsleistungen würden gemäß diesem zweiten Betreuungsvertrag 240 Stunden pro Monat bei einem Werklohn von EUR 2.796,-- betragen.

Aufgrund der Zweifel an der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit sei das AMS Niederösterreich um Stellungnahme ersucht worden, welches mit Schreiben vom 13.12.2024 und 21.1.2024 mitgeteilt habe, dass aus Sicht des AMS bei der angestrebten Betreuungstätigkeit keine selbständige Tätigkeit vorliege, sondern Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinne des AuslBG gegeben sei, eine Niederlassungsabsicht im Sinne des NAG anzunehmen sei und eine Zulassung zu einer solchen Tätigkeit unter wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten nicht im Interesse Österreichs liege.

Weiters habe sie eine Bescheinigung der Gewerbebehörde vorgelegt, wonach bei ihr die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes Personenbetreuung vorliegen würden, wenn sie über den erforderlichen Aufenthaltstitel verfüge. Außerdem habe sie eine Versicherungspolizze über eine kurzfristige Krankenversicherung als Kindermädchen, mit Gültigkeit vom 15.3.2024 bis 15.6.2024 vorgelegt, welche bis 15.9.2024 verlängert worden sei, wobei Herr E als Versicherungsnehmer und Prämienzahler ausgewiesen sei und die Antragstellerin als versicherte Person angeführt sei. In ihrer Stellungnahme werde dazu ausgeführt, dass sie die Prämien für die private Krankenversicherung selbst bezahlen würde, Herr E nur als Versicherungsnehmer auftrete, damit die D AG eine größere Zahlungssicherheit habe. Zum Beweis dieser Behauptung seien keine Nachweise vorgelegt worden.

Die Übermittlung der Dokumente sei durch Herrn E erfolgt, die Unterkunft und Verpflegung für sie als Betreuungskraft sei während der gesamten Zeit von der Familie E zur Verfügung gestellt worden. In ihrer Stellungnahme vom 17.7.2024 habe sie behauptet, dass sie in Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung zur selbständigen Personenbetreuung die Betriebsmittel für die Personenbetreuung selbständig beschaffe, entsprechende Nachweise seien jedoch nicht vorgelegt worden. Die Behörde gehe daher davon aus, dass diese seitens des Dienstgebers zur Verfügung gestellt würden. Schließlich sei ausgeführt worden, dass sie fortan auch für die Wohnversorgung und Verköstigung eigenständig aufkommen werde, wobei mit Herrn E ein Mietverhältnis eingegangen werde.

Für die Behörde sei nach wie vor von einer Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinne des AuslBG auszugehen, da sie versucht habe, die fehlenden Voraussetzungen, die für eine Selbständigkeit sprechen könnten, Schritt für Schritt zu erfüllen, jedoch keine Beweismittel für die aufgestellten Behauptungen vorgelegt habe. Die Behörde könne ihre Entscheidung nicht auf Absichtserklärungen gründen, sondern habe die Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels aufgrund der vorliegenden Unterlagen und Nachweise zu beurteilen.

Die „Verlängerung“ des nicht verlängerbaren Aufenthaltstitels Au Pair durch einen Zweckänderungsantrag auf Aufenthaltsbewilligung Selbständiger zur Durchführung der Personenbetreuung im selben Haushalt diene ausschließlich dazu, den Aufenthaltstitel zu verlängern, was eindeutig auf eine Niederlassungsabsicht hindeute. Durch diese Scheinselbständigkeit im Sinne des § 2 Abs. 4 AuslBG würden die höheren Anforderungen an eine Niederlassung wie etwa Deutsch vor Zuzug umgangen.

Herr E komme nicht nur für ihre Unterkunft und Verpflegung auf, sondern bezahle auch die private Krankenversicherung für sie. Da die Bezahlung des Entgelts für die Betreuung aufgrund des vorgelegten Betreuungsvertrags in bar erfolge, könne diese nicht nachvollzogen werden, da keine diesbezüglichen Belege vorgelegt würden. Es seien auch keine Kontobewegungen zum Nachweis der Selbständigkeit vorgelegt worden.

Auch das AMS Niederösterreich gehe von Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinne des AuslBG aus.

Die Niederlassungsbehörde habe zu beurteilen, ob eine Niederlassungsabsicht gegeben sei, wobei auf den „wahren wirtschaftlichen Gehalt“ des Dienstverhältnisses und nicht auf die formale Bezeichnung abzustellen sei. Aus den Erläuterungen zu § 60 NAG gehe hervor, dass die Bestimmungen des § 60 Abs. 1 Z. 2 und 3 sowie Abs. 2 NAG in erster Linie darauf abzielten, Umgehungshandlungen aufzudecken und sogenannte „Scheinselbständigkeit“ hintanzuhalten.

Die Behörde gehe davon aus, dass gegenständlich keine selbständige Tätigkeit vorliege, da aufgrund der räumlichen Situation, wonach sie dauerhaft im Haushalt der Familie der zu betreuenden Person lebe und auch die Verpflegung vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt bekomme, die Merkmale einer Unselbständigkeit gegenüber der Selbständigkeit überwiegen würden. Die Tatsache, dass sie im Anschluss an ihre Aufenthaltsbewilligung als Au Pair nahtlos und ohne Ausreise in ihr Heimatland in eine angebliche Selbständigkeit als Betreuungskraft übergegangen sei, lasse vielmehr darauf schließen, dass es sich bei ihrer Tätigkeit um ein unselbständiges Arbeitsverhältnis handle. Sie habe keine eigene Wohnung begründet, verfüge über keine eigenen Betriebsmittel, sondern habe sich von der ursprünglichen Abhängigkeit als Au Pair-Kraft direkt in eine Abhängigkeit als Betreuungsperson begeben, was eindeutig für eine unselbständige Tätigkeit spreche. Aufgrund der angeführten wirtschaftlichen Abhängigkeiten würden daher die Merkmale der Selbständigkeit fehlen.

Außerdem werde auch von einer Niederlassungsabsicht ausgegangen, da eine nicht bloß vorübergehende Erwerbstätigkeit ausgeübt werde und der Lebensmittelpunkt in Österreich bestehe. Ein Nachweis, dass keine Absicht zur Niederlassung bestehe, sei nicht erbracht worden.

Der Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels Selbständiger sei daher abzuweisen.

Zu Spruchpunkt 2. wurde ausgeführt, dass gemäß § 1 Z. 10 AuslBVO Drittstaatsangehörigen zwischen 18 und 28 Jahren die Aufenthaltsbewilligung Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit für eine längstens 12 Monate dauernde Beschäftigung als Au-pair-Kraft erteilt werden könne. Da Ihre aktuelle Aufenthaltsbewilligung bereits für ein Jahr ausgestellt worden sei, sei die beantragte Verlängerung spruchgemäß abzuweisen gewesen.

Zu Spruchpunkt 3. wurde ausgeführt, dass das Stellen weiterer Anträge während eines anhängigen Verfahrens nicht zulässig sei, weshalb der Eventualantrag gemäß § 19 Abs. 2 NAG zurückzuweisen gewesen sei.

Dagegen hat Frau A, vertreten durch RA B, ***, *** fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die beantragte Aufenthaltsbewilligung Selbstständiger erteilen, in eventu den angefochtenen Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen.

Dazu wurde vorgebracht, dass die nunmehrige Beschwerdeführerin einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Selbstständige eingebracht habe. Seitens der Bezirkshauptmannschaft Horn sei eine Stellungnahme vom AMS verlangt worden, wobei dieses der Beschwerdeführerin nach Kontaktaufnahme und grober Sichtung der Unterlagen kommuniziert habe, dass es hierfür naturgemäß nicht zuständig wäre. Die Abgabe einer Stellungnahme sei nach Sichtung der Unterlagen daher gegenüber der Beschwerdeführerin verweigert worden. Die Bezirkshauptmannschaft Horn habe sodann selbst eine Stellungnahme vom AMS eingeholt, wobei das AMS sodann entgegen der vorherigen Ausführungen gegenüber der Beschwerdeführerin ohne jegliche weitere Befragungen zur Thematik plötzlich ausgeführt habe, dass die Tätigkeit als unselbständige Tätigkeit zu qualifizieren sei. Zum Entscheidungszeitpunkt seien der Bezirkshauptmannschaft Horn folgende Unterlagen vorgelegen:

Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels

Werkvertrag/Betreuungsvertrag vom 10.3.2024 mit Laufzeit von 15.3.2024 bis 14.3.2025

Mietvertrag mit dem Auftraggeber

Bescheinigung der Gewerbebehörde

Bestätigung über eine private Krankenversicherung (SVS-Versicherung wäre nach Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit hinzugekommen).

Bei ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit habe die Beschwerdeführerin auch die Betriebsmittel für die Personenbetreuung selbständig zu beschaffen und unterliege sie im Rahmen der Ausübung ihrer Tätigkeit keinerlei Weisungen.

Dass sie zuvor als Au-Pair-Kraft gearbeitet habe und nunmehr eine selbständige Tätigkeit ausüben wolle, rechtfertige nicht, dass man ihr eine Umgehungsabsicht unterstelle. Die erste selbständige Tätigkeit in Österreich würde in der Betreuung der Mutter von E liegen, zumal sich die Beteiligten infolge der Au-Pair-Tätigkeit bereits kennen würden.

Schlussendlich werde die Beschwerdeführerin fortan für die Wohnversorgung und die Verköstigung eigenständig aufkommen, wobei ein Mietverhältnis mit E eingegangen werde, sodass auch diesbezüglich keine Fortsetzung der unselbständigen Au-Pair-Tätigkeit stattfinde. Von Anfang an sei jedoch klar gewesen, dass die Beschwerdeführerin selbstständig tätig werde, was das wesentliche Element der beantragten Aufenthaltsbewilligung sei.

Soweit ausgeführt worden sei, dass das Vorgehen der Beschwerdeführerin dazu diene, um die höheren Anforderungen an eine Niederlassung zu umgehen, wie etwa Deutsch vor Zuzug, werde diesbezüglich auf das ÖSD Zertifikat A2 der VHS *** vom 12.3.2024 verwiesen, welches der Beschwerde angeschlossen war.

Mit Schreiben vom 13.9.2024 hat die Bezirkshauptmannschaft Horn die Beschwerde samt dem bezughabenden Akt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vorgelegt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten unbedenklichen Verwaltungsakt zur Zahl ***.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:

Folgende Feststellungen sind entscheidungswesentlich:

Die nunmehrige Beschwerdeführerin, Frau A, wurde am ***, geboren. Sie ist Staatsangehörige von Thailand.

Zuletzt war sie Inhaberin einer Aufenthaltsbewilligung „Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“ mit Gültigkeit von 7.12.2022 bis 7.12.2023 und hat als Au Pair-Kraft bei der Familie E gearbeitet.

Am 28.11.2023 hat sie einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung „Selbständiger“ eingebracht.

Beabsichtigt ist die Tätigkeit der Personenbetreuung, wobei als erste Person die Mutter von Herrn E aufgrund eines Betreuungsvertrags betreut werden soll. Ein Betreuungsvertrag vom 27.11.2023 wurde beginnend ab 1.12.2023 für unbestimmte Zeit abgeschlossen.

Mit Gutachten vom 23.2.2024 vertrat das AMS Niederösterreich die Auffassung, dass bei Personen, die Betreuungstätigkeit in Privathaushalten auf selbständiger Basis beabsichtigen, Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinne des AuslBG gegeben, eine Niederlassungsabsicht im Sinne des NAG anzunehmen und eine Zulassung zu einer solchen Tätigkeit unter wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten nicht im Interesse Österreichs ist.

Mit nachweislich zugestelltem Schreiben vom 27.2.2024 wurde der nunmehrigen Beschwerdeführerin das Schreiben des AMS Niederösterreich zur Kenntnis gebracht und ihr mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ihren Antrag abzuweisen, da sie die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung Selbständige gemäß § 60 NAG nicht erfülle. Dieser Umstand wurde ihr gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und ihr eine Frist von zwei Wochen ab Erhalt des Schreibens mit der Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt.

In weiterer Folge legte die nunmehrige Beschwerdeführerin einen neuen Betreuungsvertrag beginnend mit 15.3.2024 befristet bis 14.3.2025 vor und brachte dazu mit Schreiben vom 11.3.2024 vor, dass sie die Voraussetzungen, nämlich gesicherter Lebensunterhalt, Krankenversicherung, Unterkunft, keine Gefährdung der Sicherheit und der Staatsordnung erfülle. Zum Gutachten des AMS wurde ausgeführt, dass es bei der Landesgeschäftsstelle des AMS keine Angebote für 24 Stunden Pflege gebe.

Mit Schreiben vom 13.3.2024 wurde die nunmehrige Beschwerdeführerin aufgefordert, den Nachweis einer gültigen Krankenversicherung sowie die Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Personenbetreuung“ innerhalb einer gesetzten Frist vorzulegen, zumal mit der Vorlage des Betreuungsvertrags alleine noch keine selbständige Tätigkeit im Sinne des § 60 Abs. 1 NAG belegt sei, da gemäß dem Hausbetreuungsgesetz die Betreuung von betreuungsbedürftigen Personen in privaten Haushalten im Rahmen einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit erfolgen könne.

Mit Schreiben vom 12.4.2024 hat die nunmehrige Beschwerdeführerin die Bescheinigung der Bezirkshauptmannschaft Horn vom 10.4.2024 vorgelegt, wonach bei ihr mit Ausnahme des Aufenthaltstitels die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes „Personenbetreuung“ vorliegen würden.

Außerdem wurde eine kurzfristige Krankenversicherung bei der D AG mit Gültigkeit von 15.3.2024 bis 15.6.2024 vorgelegt.

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Horn vom 13.6.2024 wurde der nunmehrigen Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass die Behörde davon ausgehe, dass bei ihr keine selbständige Tätigkeit vorliege. Aufgrund der räumlichen Situation, wonach sie dauerhaft im Haushalt der Familie der zu betreuenden Person lebe und auch das Essen vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt bekomme, würden die Merkmale einer Unselbständigkeit gegenüber einer Selbständigkeit überwiegen. Die Tatsache, dass sie im Anschluss an ihre Aufenthaltsbewilligung als Au Pair nahtlos und ohne Ausreise in ihr Heimatland in eine angebliche Selbständigkeit als Betreuungskraft übergegangen sei, lasse vielmehr darauf schließen, dass es sich bei ihrer Tätigkeit um ein unselbständiges Arbeitsverhältnis handle. Sie habe keine eigene Wohnung begründet, verfüge über keine eigenen Betriebsmittel, sondern habe sich von der ursprünglichen Abhängigkeit als Au Pair-Kraft direkt in eine Abhängigkeit als Betreuungsperson begeben, was für eine unselbständige Tätigkeit spreche.

Unter Hinweis auf den Ausschussbericht 1055 zur Stammfassung BGBl. I Nr. 100/2005 wurde ihr mitgeteilt, dass die Niederlassungsbehörde von einer Niederlassungsabsicht ausgehe, da eine nicht bloß vorübergehende Erwerbstätigkeit ausgeübt werde und der Lebensmittelpunkt in Österreich bestehe.

Mit Stellungnahme vom 17.7.2024 hat die nunmehr rechtsfreundlich vertretene Antragstellerin mitgeteilt, dass sie aufgrund eines Werkvertrages zur selbständigen Personenbetreuung, welcher auf einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten ausgerichtet sei, eine selbständige Tätigkeit als Betreuungskraft ausübe bzw. auszuüben beabsichtige. Bei ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit habe sie auch die Betriebsmittel für die Personenbetreuung selbständig zu beschaffen und unterliege in der Ausübung ihrer Tätigkeit keinerlei Weisungen. Es liege daher keine Arbeitnehmerähnlichkeit vor. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum den Ausführungen des AMS zufolge die Ausübung einer Betreuungstätigkeit unter wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten nicht im Interesse Österreichs gelegen sein sollte. Weiters wurde auf die Bescheinigung der Gewerbebehörde verwiesen, wonach die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufnahme des Gewerbes „Personenbetreuung“ mit Ausnahme des Aufenthaltstitels gegeben seien, sowie auf den privaten Krankenversicherungsvertrag, wobei E als Versicherungsnehmer auftrete, damit die D AG eine größere Zahlungssicherheit habe. Ab Aufnahme der selbständigen Tätigkeit werde die Antragstellerin ohnehin bei der SVS krankenversichert sein.

Schließlich wandte sich die Antragstellerin gegen die Unterstellung der Umgehungsabsicht und brachte vor, dass sie fortan auch für die Wohnversorgung und Verköstigung eigenständig aufkommen werde, wobei hinsichtlich der Wohnversorgung mit E ein Mietverhältnis eingegangen werde.

Eventual wurde die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für Selbstständige beantragt.

Dass sie Niederlassungsabsicht habe, wie seitens der Behörde im Schreiben vom 13.6.2024 ausgeführt wurde, wurde nicht bestritten.

Die nunmehrige Beschwerdeführerin hat ein Studium an der *** University of Technoloy *** in Thailand im Zeitraum vom 18.8.2024 bis 29.3.2018 mit dem Titel Bachelor of Engineering abgeschlossen.

Am 12.3.2024 hat sie die Prüfung ÖSD Zertifikat A2 bestanden.

Seitens der Behörde wurde die Beschwerdeführerin nicht gemäß § 25 Abs. 1 NAG belehrt, dass sie für ihren beabsichtigten Aufenthaltszweck einen anderen Aufenthaltstitel benötigt, insbesondere wurde sie nicht über die Möglichkeit eines Aufenthaltstitels gemäß § 41 NAG belehrt.

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund folgender Beweiswürdigung:

Die Feststellungen beruhen auf der Einsichtnahme in den vorgelegten unbedenklichen Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Horn zur Zahl ***, in dem die genannten Betreuungsverträge, die Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Horn sowie die dazu ergangenen Stellungnahmen ebenso enthalten sind, wie die Polizze zur Gesundheitsversicherung bei der D AG und das Zeugnis der *** University of Technoloy *** in Thailand vom 2.4.2018, wonach sie am 18.8.2014 zum Studium zugelassen wurde und am 29.3.2018 das Studium mit dem Titel Bachelor of Engineering abgeschlossen hat. Zusammen mit der Beschwerde wurde schließlich das ÖSD Zertifikat A2 über die am 12.3.2024 bestandene Prüfung vorgelegt. Im Übrigen sind diese Feststellungen nicht strittig.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu rechtlich wie folgt erwogen:

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

§ 19 Abs. 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) lautet:

(2) Im Antrag ist der Grund des Aufenthalts bekannt zu geben; dieser ist genau zu bezeichnen. Nicht zulässig ist ein Antrag, aus dem sich verschiedene Aufenthaltszwecke ergeben, das gleichzeitige Stellen mehrerer Anträge und das Stellen weiterer Anträge während eines anhängigen Verfahrens nach diesem Bundesgesetz einschließlich jener bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts. Die für einen bestimmten Aufenthaltszweck erforderlichen Berechtigungen sind vor der Erteilung nachzuweisen. Besteht der Aufenthaltszweck in der Ausübung eines Gewerbes, so gilt die von der Gewerbebehörde ausgestellte Bescheinigung, dass die Voraussetzungen für die Gewerbeausübung mit Ausnahme des entsprechenden Aufenthaltstitels vorliegen, als Nachweis der erforderlichen Berechtigung. Der Fremde hat der Behörde die für die zweifelsfreie Feststellung seiner Identität und des Sachverhaltes erforderlichen Urkunden und Beweismittel vorzulegen.

§ 23 Abs. 1 NAG lautet:

(1) Ergibt sich auf Grund des Antrages oder im Ermittlungsverfahren, dass der Fremde für seinen beabsichtigten Aufenthaltszweck einen anderen Aufenthaltstitel oder eine andere Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts benötigt, so ist er über diesen Umstand zu belehren; § 13 Abs. 3 AVG gilt.

§ 24 Abs. 1 und 4 lauten:

(1) Verlängerungsanträge (§ 2 Abs. 1 Z 11) sind vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltstitels, frühestens jedoch drei Monate vor diesem Zeitpunkt, bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen; § 23 gilt. Danach gelten Anträge als Erstanträge. Nach Stellung eines Verlängerungsantrages ist der Antragsteller, unbeschadet der Bestimmungen nach dem FPG, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig. Über die rechtzeitige Antragstellung kann dem Fremden auf begründeten Antrag eine einmalige Bestätigung im Reisedokument angebracht werden, die keine längere Gültigkeitsdauer als drei Monate aufweisen darf. Diese Bestätigung berechtigt zur visumfreien Einreise in das Bundesgebiet. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, Form und Inhalt der Bestätigung durch Verordnung zu regeln.

[…]

(4) Mit einem Verlängerungsantrag (Abs. 1) kann bis zur Erlassung des Bescheides ein Antrag auf Änderung des Aufenthaltszwecks des bisher innegehabten Aufenthaltstitels oder auf Änderung des Aufenthaltstitels verbunden werden. Sind die Voraussetzungen für den beantragten anderen Aufenthaltszweck oder Aufenthaltstitel nicht erfüllt, ist darüber gesondert mit Bescheid abzusprechen und der bisherige Aufenthaltstitel mit dem gleichen Aufenthaltszweck zu verlängern, soweit die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen.

[…]

(1) Fehlen in einem Verfahren zur Verlängerung des Aufenthaltstitels Erteilungsvoraussetzungen gemäß § 11 Abs. 1 und 2, so hat die Behörde gegebenenfalls nach Einholung einer Stellungnahme des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl den Antragsteller davon in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass eine Aufenthaltsbeendigung gemäß §§ 52 ff. FPG beabsichtigt ist und ihm darzulegen, warum dies unter Bedachtnahme auf den Schutz seines Privat- oder Familienlebens (§ 9 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012) zulässig scheint. Außerdem hat sie ihn zu informieren, dass er das Recht hat, sich hiezu binnen einer gleichzeitig festzusetzenden, 14 Tage nicht unterschreitenden Frist zu äußern. Nach Ablauf dieser Frist hat die Behörde das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gegebenenfalls unter Anschluss der Stellungnahme des Fremden zu verständigen. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß § 8 VwGVG gehemmt.

[…]

(3) Fehlen in einem Verfahren zur Verlängerung eines Aufenthaltstitels besondere Erteilungsvoraussetzungen des 2. Teiles, hat die Behörde den Antrag ohne weiteres abzuweisen.

§ 41 NAG lautet:

Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“

§ 41. (1) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles mit Ausnahme des § 11 Abs. 2 Z 2 und 4 erfüllen und eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 1 AuslBG vorliegt.

(2) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles mit Ausnahme des § 11 Abs. 2 Z 2 und 4 erfüllen und

1. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG,

2. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG,

3. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 4 AuslBG,

3a. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 6 AuslBG,

4. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 Abs. 1 iVm Abs. 3 AuslBG, oder

5. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 Abs. 2 iVm Abs. 3 AuslBG

(3) Entscheidungen über die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte“ sind von der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde und der zuständigen Behörde gemäß §§ 20d oder 24 AuslBG unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen ab Einbringung des Antrages, zu treffen. Von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist abzusehen, wenn der Antrag

1. wegen eines Formmangels oder Fehlens einer Voraussetzung gemäß §§ 19 bis 24 zurück- oder abzuweisen ist oder

2. wegen zwingender Erteilungshindernisse (§ 11 Abs. 1) abzuweisen ist.

(4) Erwächst die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung in den Fällen des § 20d AuslBG in Rechtskraft, ist das Verfahren ohne weiteres einzustellen. Ist das Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice in einem Verfahren über den Antrag zur Zulassung im Fall des § 24 AuslBG negativ, ist der Antrag ohne weiteres abzuweisen.

(5) Der Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ ist für die Dauer von zwei Jahren auszustellen. Weist der Arbeitsvertrag im Falle des Abs. 1 oder Abs. 2 Z 1 bis 3a eine kürzere Dauer auf, ist der Aufenthaltstitel für einen um drei Monate über die Dauer des Arbeitsvertrags hinausgehenden Zeitraum, längstens jedoch für zwei Jahre auszustellen.

§ 60 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) lautet:

(1) Drittstaatsangehörigen kann eine Aufenthaltsbewilligung als Selbständiger ausgestellt werden, wenn

(2) Nach Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Abs. 1 hat die Behörde dem Amt für Betrugsbekämpfung die Bewilligungen und jeweils eine Kopie des Vertrages und der Feststellung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die Behörde hat den Drittstaatsangehörigen bei der Antragstellung von dieser Übermittlung nachweislich in Kenntnis zu setzen.

§ 62 NAG lautet:

Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“

§ 41. (1) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles mit Ausnahme des § 11 Abs. 2 Z 2 und 4 erfüllen und eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 1 AuslBG vorliegt.

(2) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles mit Ausnahme des § 11 Abs. 2 Z 2 und 4 erfüllen und

1. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG,

2. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG,

3. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 4 AuslBG,

3a.eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 6 AuslBG,

4. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 Abs. 1 iVm Abs. 3 AuslBG, oder

5. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 Abs. 2 iVm Abs. 3 AuslBG

(3) Entscheidungen über die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte“ sind von der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde und der zuständigen Behörde gemäß §§ 20d oder 24 AuslBG unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen ab Einbringung des Antrages, zu treffen. Von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist abzusehen, wenn der Antrag

1. wegen eines Formmangels oder Fehlens einer Voraussetzung gemäß §§ 19 bis 24 zurück- oder abzuweisen ist oder

2. wegen zwingender Erteilungshindernisse (§ 11 Abs. 1) abzuweisen ist.

(4) Erwächst die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung in den Fällen des § 20d AuslBG in Rechtskraft, ist das Verfahren ohne weiteres einzustellen. Ist das Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice in einem Verfahren über den Antrag zur Zulassung im Fall des § 24 AuslBG negativ, ist der Antrag ohne weiteres abzuweisen.

(5) Der Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ ist für die Dauer von zwei Jahren auszustellen. Weist der Arbeitsvertrag im Falle des Abs. 1 oder Abs. 2 Z 1 bis 3a eine kürzere Dauer auf, ist der Aufenthaltstitel für einen um drei Monate über die Dauer des Arbeitsvertrags hinausgehenden Zeitraum, längstens jedoch für zwei Jahre auszustellen.

§ 20d Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) lautet:

Zulassungsverfahren für „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ und „Niederlassungsbewilligung – Künstler“

§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Stammmitarbeiter haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann für den Ausländer und bei gleichzeitiger Antragstellung auch für dessen Familienangehörige (§ 2 Abs. 1 Z 9 NAG) vom beabsichtigten Arbeitgeber im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat in den Fällen der Z 3 und 5 die Arbeitsmarktprüfung zügig und bedarfsgerecht durchzuführen, in allen Fällen den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

§ 12b AuslBG lautet:

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

Die nunmehrige Beschwerdeführerin, Frau A, ist Staatsangehörige von Thailand. Zuletzt war sie Inhaberin einer Aufenthaltsbewilligung „Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit“ mit Gültigkeit von 7.12.2022 bis 7.12.2023 und hat als Au Pair-Kraft bei der Familie E gearbeitet.

Am 28.11.2023 hat sie einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung „Selbständiger“ eingebracht.

Für eine „Aufenthaltsbewilligung-Selbständiger“ gemäß § 60 NAG müssen neben den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen kumulativ mehrere Voraussetzungen erfüllt sein. Es muss sich um eine echte selbständige Tätigkeit handeln, bezüglich der bereits ein verbindlicher Vertrag vorliegt. Die Tätigkeit muss auch unter wirtschaftlichen und arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten im Interesse Österreichs liegen und diese vertragliche Verpflichtung muss mehr als sechs Monate bestehen, allerdings darf aber keine Niederlassung vorliegen. Der Ausschussbericht (AB 1055 BlgNR 22. GP 11) hält dazu ausdrücklich fest, „dass die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Selbstständige gemäß § 60 NAG nur dann in Frage kommt, wenn seitens des Antragstellers nachweislich keine Absicht zur Niederlassung besteht. Eine Absicht zur Niederlassung besteht dann, wenn etwa der Wohnsitz im Herkunftsstaat aufgegeben wird, zur Ausübung der Tätigkeit Betriebsmittel über das Ausmaß geringwertige Wirtschaftsgüter benötigt werden oder Bestandsobjekte (wie etwa Büro- oder Lagerräume) angeschafft, gemietet oder gepachtet werden müssen. Auch die Notwendigkeit einer Berechtigung nach der Gewerbeordnung ist ein Indiz für die Niederlassung. Die Behörde hat bis zum Nachweis des Gegenteils durch den Antragsteller von der Niederlassung auszugehen und wird in diesen Fällen eine Aufenthaltsbewilligung für Selbständige nicht erteilen können.“

Abgesehen davon, dass für die selbständige Tätigkeit der Personenbetreuung eine Gewerbeberechtigung nach der Gewerbeordnung 1994 erforderlich ist, was den Feststellungen des Ausschussberichtes zufolge ein Indiz für die Niederlassung ist, hat die belangte Behörde die Beschwerdeführerin ausdrücklich mit Schreiben vom 13.6.2024 darauf hingewiesen, dass sie von einer Niederlassungsabsicht ausgeht. Dieser Auffassung ist die nunmehrige Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 17.7.2024 nicht entgegengetreten.

Ist im Hinblick auf das Vorbringen nicht von vornherein von der Hand zu weisen, dass der Fremde für seinen beabsichtigten Aufenthaltszweck (etwa im Falle des Bestehens einer - wenn auch nicht ausdrücklich geäußerten, aber letztlich doch feststellbaren - Niederlassungsabsicht) einen anderen als den beantragten Aufenthaltstitel benötigt, ist jedenfalls vor einer allfälligen Antragsabweisung auch das in § 23 Abs. 1 NAG 2005 vorgesehene Verfahren einzuhalten, wonach die Behörde den Antragsteller zu belehren hat, wenn sich ergibt, dass der Fremde einen anderen als den beantragten Aufenthaltstitel benötigt. Die Richtigstellung (Änderung) des Antrages – innerhalb einer von der Behörde gemäß § 13 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) zu setzenden Frist – ist Sache des Antragstellers (vgl. VwGH 3.4.2009, 2008/88/0880; 14.5.2009, 2008/22/0922; 18.3.2010, 2010/22/0004; 15.4.2010, 2008/22/0071; 21.6.2011, 2008/22/0800).

Im Zuge einer Belehrung nach § 23 Abs. 1 NAG hat die Verwaltungsbehörde dem Antragsteller ausdrücklich jenen Aufenthaltstitel mitzuteilen, der nach dem System der Aufenthaltsberechtigungen nach dem NAG für den von ihm angestrebten Aufenthaltszweck zur Verfügung steht. Nur durch die konkrete Nennung des korrespondierenden Aufenthaltstitels wird der Antragsteller in die Lage versetzt, seinen ursprünglichen Antrag korrekt zu modifizieren. Es kann dem Antragsteller nicht quasi eine Pflicht auferlegt werden, eine rechtliche Qualifikation dahingehend vorzunehmen, welche Aufenthaltsberechtigung nach dem NAG dem von ihm angestrebten Aufenthaltszweck entspricht. Diese rechtliche Beurteilung ist vielmehr von der Verwaltungsbehörde selbst vor ihrer Belehrung gemäß § 23 Abs. 1 NAG vorzunehmen (vgl. LVwG Wien 8.11.2016, VGW-151/070/9830/2016).

Die Behörde ist ihrer Belehrungspflicht gemäß § 23 Abs. 1 NAG nicht nachgekommen. Der Fremden steht wegen der Niederlassungsabsicht nicht die Möglichkeit einer Aufenthaltsbewilligung Selbständiger offen, zusammen mit dem Antrag hat sie jedoch ein Zeugnis über den Abschluss eines Universitätsstudiums an der *** University of Technoloy *** in Thailand vom 2.4.2018 vorgelegt, wonach sie am 18.8.2014 zum Studium zugelassen wurde und am 29.3.2018 das Studium mit dem Titel Bachelor auf Engineering abgeschlossen hat. Weiters hat sie den Nachweis über die Prüfung ÖSD Zertifikat A2 vorgelegt. Sie wurde am 21.12.1995 geboren. Damit könnten die Voraussetzungen eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte“ gemäß § 41, insbesondere des § 41 Abs. 2 Z. 2 NAG gegeben sein, zumal sie durch ihr abgeschlossenes Studium, das ÖSD Zertifikat A2 und ihr Alter die nach Anlage C in Verbindung mit § 12b Abs. 1 Z. 1 AuslBG erforderliche Mindestpunkteanzahl erreichen dürfte.

Dadurch, dass die belangte Behörde es unterlassen hat, die Antragstellerin im Sinne des § 23 Abs. 1 NAG darüber zu belehren, dass sie für ihren beabsichtigten Aufenthaltszweck einen anderen Aufenthaltstitel benötigt, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet. Diese Belehrung konnte nicht durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich vorgenommen werden, da der Antragstellerin diesfalls bei Antragsänderung und Prüfung des geänderten Antrags in der Sache selbst eine Instanz genommen würde.

Aufgrund der Formulierung „so ist er über diesen Umstand zu belehren“ in § 23 Abs. 1 NAG ergibt sich auch, dass die Behörde jedenfalls vor einer allfälligen Antragsabweisung das in § 23 Abs. 1 vorgesehene Verfahren einzuhalten hat. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass die nunmehrige Beschwerdeführerin von sich aus mit Schreiben vom 17.7.2024 einen Eventualantrag „auf Ausstellung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte für Selbstständige“ gestellt hat. Wie der VwGH festgestellt hat, liegt das Wesen eines Eventualantrags darin, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt. Erst nach rechtskräftiger negativer Erledigung über den Hauptantrag, ist über den Eventualantrag zu erkennen (vgl. VwGH 27.2.2007, 2005/21/0041). Ändert hingegen der Antragsteller aufgrund einer Belehrung gemäß § 23 Abs. 1 NAG seinen Antrag ab, so ist darüber im anhängigen Verfahren abzusprechen.

Ein vor Ablauf des innegehabten Aufenthaltstitels gestellter Antrag auf Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels bezweckt nach ständiger höchstgerichtlicher Judikatur sowohl die Verlängerung des Aufenthaltsrechts in Österreich als auch den Umstieg auf einen anderen Aufenthaltstitel (vgl. VwGH 14.6.2007, 2006/18/0134; 14.5.2009, 2008/22/0075; 31.1.2013, 2011/23/0499). Ein derartiger Antrag ist daher nicht als bloßer Zweckänderungsantrag, sondern als Verlängerungsantrag im Sinne von § 2 Abs. 1 Z. 11 und § 24 Abs. 4 NAG anzusehen (vgl. VwGH 27.7.2017, Ra 2017/22/0060).

Im Hinblick darauf, dass Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides mangels Belehrung gemäß § 23 Abs. 1 NAG aufzuheben war und es sich bei dem mit einem Zweckänderungsbegehren verbundenen Verlängerungsantrag um einen einheitlichen Antrag handelt, der mit der Erteilung eines Aufenthaltstitels für den geänderten Aufenthaltszweck erledigt ist und über den lediglich dann gesondert mit Bescheid abzusprechen ist, wenn die Voraussetzungen für einen anderen Aufenthaltszweck oder Aufenthaltstitel nicht erfüllt werden, war auch Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides spruchgemäß aufzuheben. Zudem ist § 23 Abs. 1 NAG gemäß § 24 Abs. 1 NAG auch auf Verlängerungsverfahren anzuwenden.

Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides war aufzuheben, da gemäß der Bestimmung des § 19 Abs. 2 NAG zwar das gleichzeitige Stellen mehrerer Anträge und das Stellen weiterer Anträge während eines anhängigen Verfahrens unzulässig ist, nicht jedoch der Stellen eines Eventualantrags gleichzeitig mit einem Hauptantrag (vgl. VwGH 13.12.2011, 2010/22/0168; 19.3.2013, 2013/21/0034). Wie bereits oben ausgeführt, liegt das Wesen eines Eventualantrags darin, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt. Wird dem Primärantrag stattgegeben, so wird der Eventualantrag gegenstandslos. Erst nach rechtskräftiger negativer Erledigung über den Hauptantrag ist über den Eventualantrag abzusprechen (vgl. VwGH 27.2.2007, 2005/21/0041).

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z. 1 VwGVG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtenen Bescheid aufzuheben ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen, oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.