Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-14/001-2024; LVwG-VG-15/001-2024; LVwG-VG-16/001-2024; LVwG-VG-17/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.10.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.VG.14.001.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Vergabesenat 5a unter dem Senatsvorsitz des Richters MMag. Kammerhofer, mit den weiteren Richtern Mag. Biedermann (Berichterin) und Dr. Kutsche, LL.M. (Beisitzer) sowie den fachkundigen Laienrichtern Mag. Schrötter und Mag. Dr. Stief MBL-HSG über den am 09.09.2024 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Antrag der A GmbH in ***, ***, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH in ***, ***, auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme der Antragstellerin in den Losen ***, , *** und *** vom 30.08.2024 im Vergabeverfahren „“ (öffentliche Auftraggeberin: NÖ Landesgesundheitsagentur, ***, ***, vertreten durch die C Rechtsanwälte GmbH in ***, ***, vergebende Stelle: D Rechtsanwälte GmbH, ***, ***) und Einleitung des Nachprüfungsverfahrens, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Nachprüfungsverhandlung am 17.10.2024, zu Recht erkannt:

1. Der Antrag der A GmbH, ***, ***, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH in ***, ***, vom 09.09.2024 auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme zu den Losen ***, ***, *** und *** der NÖ Landesgesundheitsagentur, ***, ***, vertreten durch die C Rechtsanwälte GmbH in ***, , vom 30.08.2024 im Vergabeverfahren „“, wird abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Hinweis:

Die Entscheidung über den Ersatz der Gebühr für den Nachprüfungsantrag ergeht auf Grund der Einzelrichterzuständigkeit mit gesondertem Beschluss.

Rechtsgrundlagen:

§ 1 Abs. 1 und 3 Z 1, § 4 Abs. 1, Abs. 2 Z 2, Abs. 8, Abs. 9 und Abs. 15, § 13 Abs. 2, § 16 Abs. 1 und § 19 Abs. 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 7200-3, zuletzt geändert durch LGBl. Nr. 54/2019 (NÖ VNG)

§ 80, § 123 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl. I Nr. 65/2018, in der Fassung der letzten Änderung BGBl II 91/2019 (BVergG 2018)

§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl I 33/2013, in der Fassung BGBl I 138/2017 (VwGVG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) iVm

Artikel 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG)

Entscheidungsgründe:

1. Verfahrensgang:

1.1. Die NÖ Landesgesundheitsagentur in ***, ***, vertreten durch die C Rechtsanwälte GmbH in , *** (im Folgenden: öffentliche Auftraggeberin – AG), führt ein Vergabeverfahren in Form eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger europaweiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen in 10 Losen zur Beschaffung von Implantaten Endoprothetik (Hüfte und Knie) „“ durch.

Die AG bedient sich dabei der D Rechtsanwälte GmbH in ***, ***, als vergebender Stelle (im Folgenden: Vergebende Stelle – VS).

1.2. Die A GmbH, ***, ***, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH in ***, *** (im Folgenden: Antragstellerin – ASt), legte im Verfahren unter anderem in den hier gegenständlichen Losen ***, ***, *** und *** fristgerecht einen Teilnahmeantrag.

1.3. Mit Schreiben vom 14.06.2024 erging eine Mitteilung der AG an die ASt über die Nicht-Zulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens in den Losen ***, ***, *** und ***. Zusammengefasst sei in diesen Losen die ASt nach den Ergebnissen der Prüfung und Bewertung der Teilnahmeanträge nicht unter die sechs bestgereihten Bewerber zu reihen.

1.4. Mit Schriftsatz vom 24.06.2024 stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag zur Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme der Antragstellerin in den Losen ***, ***, *** und *** vom 14.06.2024.

1.5. Mit rechtskräftigem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich (im Folgenden: LVwG NÖ) vom 24.07.2024, Zlen. LVwG-VG-5/001-2024, LVwG-VG-6/001-2024, LVwG-VG-7/001-2024 und LVwG-VG-8/001-2024, wurde diesem Antrag vom 24.06.2024 Folge gegeben und die Entscheidung vom 14.06.2024 über die Nicht-Zulassung der ASt zum weiteren Verfahren für nichtig erklärt.

Begründend wurde hierzu zusammenfassend ausgeführt, dass in Punkt 4.6.3 der berichtigten Teilnahmeunterlage ausdrücklich bestandfest festgehalten worden sei, dass die fachkundigen Mitarbeiter in Akutsituationen an Werktagen zwischen 9:00 Uhr und 15:00 Uhr innerhalb von 30 Minuten telefonische Hilfeleistung leisten können müssen und je nach Bedarf des Auftraggebers eine OP-Begleitung mit einem Tag Vorlaufzeit, allenfalls auch kurzfristiger, gewährleisten müssen. Aus dem eindeutigen Wortlaut dieses Punktes 4.6.3. der Teilnahmeunterlage, aber auch aus dem Zweck dieser Bestimmung könne der objektive Erklärungswert für einen durchschnittlichen Bieter nicht anders verstanden werden, als dass auch diese vorgegebene Erreichbarkeit eines fachkundigen Mitarbeiters ein Auswahlkriterium darstelle und nur bei Erfüllen dieses Kriteriums der Bewerber die vorgegebene Personalausstattung erfülle.

Voraussetzung, um das eben in der Teilnahmeunterlage geforderte Auswahlkriterium eines fachkundigen Mitarbeiters zu erfüllen, sei, dass er die angesprochene Erreichbarkeit habe und diese gewährleistet sei, was im Sinne der obigen Ausführungen in einem Teilnahmeantrag zumindest zu behaupten bzw. anzugeben sei.

Auf Grund der vorliegenden Teilnahmeanträge – auch jenes der ASt – könne nicht abschließend beurteilt werden, ob die jeweils genannten fachkundigen Mitarbeiter die Voraussetzungen der Erreichbarkeit im Sinne des Punktes 4.6.3., 3. Absatz der berichtigten Teilnahmeunterlage erfüllen. Die AG hätte die Vorlage, Vervollständigung bzw. Erläuterung bestimmter Nachweise binnen einer angemessenen Frist verlangen müssen, was bislang nicht erfolgt sei.

1.6. Mit Schreiben der AG vom 29.07.2024 wurden die in Frage kommenden Bewerber, so auch die ASt, aufgefordert, für alle Lose, um die sich beworben haben, durch eine rechtsgültige Erklärung zu bestätigen, dass die von ihnen genannten fachkundigen Mitarbeiter die Voraussetzungen der Erreichbarkeit gemäß Punkt 4.6.3., 3. Absatz der Teilnahmeunterlage erfüllen. In diesen Schreiben wurde die Voraussetzung der Erreichbarkeit ebenso ausdrücklich genannt, wie die für die Eignung und Auswahl jeweils namhaft gemachten fachkundigen Mitarbeiter.

1.7. Die ASt legte eine Erklärung vom 06.08.2024, worin bestätigt wurde, dass die drei von ihnen namhaft gemachten fachkundigen Mitarbeiter die Voraussetzungen der Erreichbarkeit gemäß Punkt 4.6.3., 3. Absatz der Teilnahmeunterlage erfüllen, samt eidesstattlichen Erklärungen der drei von ihr genannten fachkundigen Mitarbeiter zu deren Verfügbarkeit für telefonische Hilfestellungen und für OP-Begleitungen und Meldezettel dieser Mitarbeiter zum Nachweis deren ordentlicher Wohnsitze vor.

1.8. Mit Schreiben vom 30.08.2024 erging die Mitteilung der AG an die ASt, dass die Nicht-Zulassung ihres Teilnahmeantrags in den Losen ***, ***, *** und *** nach Vervollständigung der Prüfung der Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen gemäß Punkt 4.6.3., 3. Absatz der berichtigten Teilnahmeunterlage vom 26.04.2024 bestätigt werde. Das Schreiben vom 14.06.2024 sei inhaltlich unverändert gültig und werde auf die darin angeführte Begründung verwiesen. Die Nicht-Zulassung zur zweiten Stufe der ASt erfolge mit 30.08.2024.

1.9. Mit Schriftsatz vom 09.09.2024 stellte die ASt den gegenständlichen Nachprüfungsantrag, worin sie die Anträge stellte, das erkennende Gericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Nicht-Zulassung zur Teilnahme der ASt in den Losen, ***, ***, *** und *** vom 30.08.2024 für nichtig erklären und die AG zum Ersatz der Gebühren für das Nachprüfungsverfahren verpflichten, ihr Akteneinsicht gewähren und weitere mitbeteiligte Parteien und Dritte von der Akteneinsicht in den Vergabeakt ausnehmen.

Zusammenfassend führte die ASt nach der Darstellung des Sachverhaltes zusammenfassend aus, dass aus der Tatsache, dass sie sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig einen Teilnahmeantrag gelegt habe, das Interesse an der Zuschlagserteilung evident sei, insbesondere um den kalkulierten Gewinn und Deckungsbeitrag ins Verdienen zu bringen und um eine weitere Referenz zu gewinnen. Der Eintritt dieser Schäden sei nur durch die Nichtigerklärung der angefochtenen, schadenskausalen Entscheidung zu verhindern.

Der Nachprüfungsantrag richte sich gegen die Nicht-Zulassung zur Teilnahme der ASt vom 30.08.2024. Da sie bereits einen Nachprüfungsantrag betreffend das vorliegend gewählte Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung eingebracht habe, betrage die reduzierte Pauschalgebühr € 1.280,-. Diese sei von ihr bezahlt worden.

Die Teilnahmeunterlage lege in Punkt 4.6.3 „Personalausstattung“ fest, dass jeder Bewerber den Nachweis über drei fachkundige Mitarbeiter im Bereich der Endoprothesen erbringen müsse. Dazu sei losübergreifend der Nachweis von drei fachkundigen Mitarbeitern zu erbringen, unabhängig davon, ob sich der Bewerber für ein Los oder für mehrere Lose bzw. für Lose in den unterschiedlichen Losgruppen (Los *** bis *** „Hüfte“ bzw. Los *** bis *** „Knie“) bewerbe. Jeder dieser Mitarbeiter müsse binnen 30 Minuten für telefonische Auskünfte zur Verfügung stehen und bei Bedarf für OP-Begleitungen verfügbar sein. Die Vorlaufzeit für OP-Begleitungen betrage üblicherweise 24 Stunden, könne im Einzelfall aber auch kürzer sein.

Das LVwG NÖ habe für die AG bindend ausgesprochen, dass diese vorgegebene Erreichbarkeit eines fachkundigen Mitarbeiters ein Auswahlkriterium darstelle und nur bei Erfüllen dieses Kriteriums der Bewerber die vorgegebene Personalausstattung erfülle.

Aufgrund ihrer Branchenkenntnis wisse sie, dass mehrere Mitbewerber diese Vorgabe nicht erfüllen würden. Nach ihrer Branchenkenntnis könnten neben ihr nur zwei weitere Mitbewerber die Anforderungen vollständig erfüllen. Alle anderen Bewerber würden nicht über zumindest drei geeignete Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterinnen verfügen, die für kurzfristige telefonische Interventionen und kurzfristige OP-Begleitungen bei Operationen in einem der niederösterreichischen Spitäler verfügbar seien. Diese hätten aus diesem Grund nicht in die zweite Verfahrensstufe zugelassen werden dürfen. Tatsächlich seien aber offenbar sechs Unternehmen als hinreichend geeignet beurteilt worden, obwohl sie nicht über das erforderliche verfügbare Mindestpersonal verfügen würden. Deren Nicht-Zulassung hätte zwingend dazu führen müssen, die ASt zuzulassen, weil sie diesfalls unter den 5 bzw. 6 besten Bewerbern liege.

Auch aus den bisherigen Fragen von Bewerbern gehe hervor, dass mehrere Bewerber die strengen Anforderungen hinterfragt hätten, weil sie offensichtlich Probleme hätten, diese zu erfüllen.

Bei korrekter Anwendung der präkludierten Festlegungen in den berichtigten Teilnahmeunterlagen hätte nur eine näher genannte Zahl an Bewerbern die Mindestanforderungen erfüllt, welche (inklusive der ASt) zur Angebotslegung zugelassen werden hätte müssen. Die Frage der korrekten Vergabe von Punkten gemäß den Auswahlkriterien stelle sich daher gar nicht.

Darüber hinaus sei aber auch die Bewertung der Teilnahmeanträge mit Punkten gemäß den Auswahlkriterien rechtswidrig. Bei drei geeigneten, im Raum Niederösterreich verfügbaren Mitarbeitern (mit jeweils mehr als 5 Jahren Erfahrung) hätten maximal 6 Punkte im ersten Auswahlkriterium erlangt werden können. Diese 6 Punkte seien ihr auch zugemessen worden. Da der Großteil der Marktbegleiter, außer den in ihrem Antrag näher bezeichneten, nicht einmal über drei geeignete Mitarbeiter verfüge, sodass sie mangels Erfüllung der Mindestvorgaben gar nicht zugelassen werden hätten dürfen, hätten diesen nicht einmal 6, geschweige denn noch mehr Punkte in diesem Kriterium zugeordnet werden dürfen. Da der sechstgereihte Bewerber mit 92 Auswahlpunkten bewertet worden sei, seien offensichtlich mehrere Bewerber, die über weniger als drei geeignete Mitarbeiter verfügen würden, mit mehr als 6 Punkten im ersten Auswahlkriterium bewertet worden, was im Widerspruch zu den Festlegungen in der Teilnahmeunterlage stehe und die Auswahlentscheidung mit Rechtswidrigkeit belaste.

Schließlich enthalte die Mitteilung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme an den Losen *** bis ***, die ihr am 30.08.2024 übermittelt worden sei, keinerlei inhaltliche Begründung, warum ihr Teilnahmeantrag abgelehnt worden sei. Die AG verweise lediglich auf ihr vorheriges Schreiben vom 14.06.2024, welches vom LVwG NÖ für nichtig erklärt worden sei und daher rechtlich gar nicht mehr existiere.

Zudem könne der angefochtenen Entscheidung auch nicht entnommen werden, ob die AG die fehlenden Ermittlungsschritte gegenüber den Mitbewerbern der ASt gesetzt habe und ob sie deren Ergebnisse richtig und nachvollziehbar gewürdigt habe. Eine solche allgemeine Verweisung auf ein früheres, für nichtig erklärtes Schreiben genüge den gesetzlichen Anforderungen des § 123 Abs 6 BVergG 2018 aber nicht. Vielmehr müsse eine Mitteilung der Nicht-Zulassung eine nachvollziehbare Begründung enthalten, die es dem betroffenen Bieter ermögliche, die Gründe der Ablehnung zu verstehen und diese gegebenenfalls anzufechten (vgl. BVA 14.08.2003, 05N-68/03-32). Insbesondere reiche die bloße Information, dass eine Prüfung durchgeführt worden sei, nicht aus, um eine hinreichende Begründung darzustellen. In der Mitteilung der AG vom 30.08.2024 werde lediglich auf das Schreiben vom 14.06.2024 verwiesen, welches keine taugliche Begründung enthalte, warum der Antrag der Antragstellerin nicht zur zweiten Stufe zugelassen worden sei. Dies stehe im Widerspruch zu der Judikatur, die verlange, dass der Bieter über die wesentlichen Ablehnungsgründe informiert werde. Die fehlende Begründung stelle nicht nur einen Verstoß gegen die Verpflichtung zur Transparenz dar, sondern behindere auch die effektive Ausübung des Rechts auf Nachprüfung, zumal die ASt ohne ausreichende Informationen keine fundierte Anfechtung vornehmen könne. Ohne eine konkrete Begründung könne nicht nachvollzogen werden, warum sie, die alle wesentlichen Eignungs- und Auswahlkriterien erfülle, nicht zugelassen worden sei.

1.10. Mit Schriftsatz vom 18.09.2024 trat die AG den Begehren der ASt im Nachprüfungsantrag entgegen und beantrage die Ab- bzw. die Zurückweisung der von der ASt gestellten Anträge.

Begründend führte sie hierzu im Wesentlichen zusammenfassend aus, dass sie aus dem Erkenntnis des LVwG NÖ vom 24.07.2024, Zlen. LVwG-VG-5/001-2024, LVwG-VG-6/001-2024, LVwG-VG-7/001-2024 und LVwG-VG-8/001-2024, erkannt habe, dass die Eignungs- und Auswahlprüfung in Hinblick auf die Personalausstattung insofern zu ergänzen gewesen sei, als von den Bewerbern zu bestätigen gewesen sei, dass die genannten Mitarbeiter „die angesprochene Erreichbarkeit [haben] und diese gewährleistet sei“. Da die Erfüllung der Mindestanforderungen an die Eignung auch eine Voraussetzung für die Bewertung der (zusätzlichen) fachkundigen Mitarbeiter im Rahmen der Auswahl sei, sei die Prüfung der Eignung auch für die Bewertung im Rahmen der Auswahl von Bedeutung. Seien auch die (zusätzlichen) Mitarbeiter geeignet, d.h. würden diese alle Mindestanforderungen nach Punkt 4.6.3 der Teilnahmeunterlage erfüllen, dann könnten diese im Rahmen der Auswahl bewertet werden. Da das ursprüngliche Fehlen der Bestätigung der Bewerber über die Erreichbarkeit der fachkundigen Mitarbeiter gemäß den Anforderungen in Punkt 4.6.3 einen behebbaren Mangel darstelle, habe dieser durch einen nachgereichten Nachweis behoben werden können, da die Wettbewerbsstellung der Bewerber durch diese Verbesserung nicht beeinträchtigt werde.

In den Nachforderungsschreiben habe die AG ausdrücklich klargestellt, dass eine Nachnennung anderer Mitarbeiter im konkreten Verfahrensstand nicht mehr möglich sei. Am 29.07.2024 seien die Bewerber aufgefordert worden, für alle Lose, um die sie sich beworben haben, durch eine rechtsgültig gefertigte Erklärung zu bestätigen, dass die von ihnen genannten fachkundigen Mitarbeiter die Voraussetzungen der Erreichbarkeit gemäß Punkt 4.6.3, 3. Absatz der berichtigen Teilnahmeunterlage vom 26.04.2024 erfüllen. In diesem Schreiben seien die Voraussetzungen der Erreichbarkeit ebenso noch einmal ausdrücklich angeführt gewesen, wie die für die Eignung und Auswahl namhaft gemachten fachkundigen Mitarbeiter. Bis zur gesetzten Frist seien von den Bewerbern die geforderten Bestätigungen eingelangt, worin jeweils bestätigt worden sei, dass die mit ihrem Teilnahmeantrag jeweils namhaft gemachten Mitarbeiter über die Erreichbarkeit gemäß Punkt 4.6.3, 3. Absatz der berichtigen Teilnahmeunterlage verfügen. Da die fachkundigen Mitarbeiter im Zuge der Nachreichungen unverändert geblieben seien, habe dies auch nichts an der Bewertung im Rahmen der Auswahl geändert. Die AG habe ihre Auswahlbewertung bestätigen können, da alle gewerteten fachkundigen Mitarbeiter nunmehr nachweislich alle Eignungsanforderungen erfüllt haben. Daher seien die Entscheidungen zur Nicht-Zulassung in die zweite Stufe am 30.08.2024 auf Basis der abgeschlossenen Prüfung der namhaft gemachten fachkundigen Mitarbeiter getroffen worden und seien diese richtig und rechtskonform.

Die Vermutung der ASt, dass neben ihr nur eine bestimmte Zahl an Mitbewerbern die Mindestanforderung von drei fachkundigen Mitarbeitern erfüllen könne, sei völlig unzutreffend.

Weiters sei unzutreffend, dass kein Marktbegleiter der ASt mehr als 6 Punkte hätte erreichen dürfen. Das LVwG NÖ habe in seiner zitierten Entscheidung dazu bereits klargestellt, dass „entgegen des Vorbringens der Antragstellerin mehr als 6 Punkte in diesem Auswahlkriterium zu erreichen waren, indem einfach mehr als 3 fachkundige Mitarbeiter genannt werden. Es ist auch offenkundig, dass gegenständlich der Teilnahmeantrag der Antragstellerin in diesem Auswahlkriterium ausschließlich deshalb mit einer geringeren Punkteanzahl bewertet wurde, weil sie eben nur 3 fachkundige Mitarbeiter genannt hat."

Der Verweis der ASt auf die unveränderte Begründung in der gegenständlich angefochtenen Mitteilung über die Nicht-Zulassung vom 30.08.2024, welche die Mitteilung an die ASt beinhaltet habe, dass sie in den Losen *** bis *** im bezeichneten Verfahren nicht zur zweiten Stufe zugelassen worden sei, sei für die effektive Ausübung des Rechts auf Nachprüfung ausreichend. Die ASt stelle dies selbst unter Beweis, indem sie die Nicht-Zulassung vom 30.08.2024 anfechte und in Punkt 5.3 ihres Nachprüfungsantrags auf die Punkte der Auswahl Bezug nehme, welche sie nur dem Schreiben vom 14.06.2024 entnehmen habe können. Der ASt sei es daher offensichtlich möglich gewesen, die Gründe der Ablehnung zu verstehen und konkret anzufechten, weshalb sie daher nicht glaubhaft behaupten könne, dass sie in ihrem Rechtsschutz beeinträchtigt sei.

1.11. Das LVwG NÖ hat durch seinen nach der Geschäftsverteilung zuständigen Vergabesenat 5a am 17.10.2024 in Entsprechung des § 15 Abs. 1 NÖ VNG i.V.m. § 24 VwGVG, nach vorheriger Kundmachung im Internet gemäß § 13 Abs. 6 NÖ VNG eine öffentliche mündliche Nachprüfungsverhandlung durchgeführt, in der Beweis erhoben wurde durch Verlesen des von der AG vorgelegten Vergabeakts, der Gerichtsakten sowie der Vergabeakten zu den Zlen. LVwG-VG-5/001-2024, LVwG-VG-6/001-2024, LVwG-VG-7/001-2024 und LVwG-VG-58/001-2024, sowie durch Befragung der Verfahrensparteien.

2. Feststellungen:

2.1. Die NÖ Landesgesundheitsagentur führt unter der Bezeichnung „Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen in 10 Losen zur Beschaffung von Implantaten Endoprothetik (Hüfte und Knie)“ ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger europaweiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen in 10 Losen zur Beschaffung von Implantaten Endoprothetik (Hüfte und Knie) „***“ durch.

Als Schlusstermin zur Abgabe eines Teilnahmeantrages (1. Verfahrensstufe) wurde laut Ausschreibung der 08.05.2024, 10:00 Uhr, festgelegt.

2.2. Die Teilnahmeunterlagen blieben unangefochten.

Nach den Festlegungen in Punkt 3.2.2 der berichtigen Teilnahmeunterlage vom 26.04.2024 prüft die Auftraggeberin in der ersten Stufe des Verfahrens die Angaben und Nachweise der Bewerber in ihren Teilnahmeanträgen auf Vorliegen von Ausschlussgründen und Erfüllen der Eignungskriterien (zwingende Mindesterfordernisse). Bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes kann der Bewerber jedenfalls nicht zur Angebotsabgabe eingeladen werden.

Bei Nicht-Vorliegen aller Ausschlussgründe und Erfüllen aller Eignungskriterien prüft der Auftraggeber im Auswahlverfahren die Teilnahmeanträge der Bewerber nach den Auswahlkriterien gemäß Punkt 5. Die so geprüften und bewerteten Teilnahmeanträge werden nach der erreichten Punktzahl gereiht, wobei über diese Prüfung eine Niederschrift verfasst wird.

Die im Auswahlverfahren ermittelten sechs bestqualifizierten Bewerber in den Losen *** bis *** werden zur Angebotsabgabe in der zweiten Stufe des Verfahrens eingeladen.

Hinsichtlich der erforderlichen Eignungskriterien für alle Lose führt die Teilnahmeunterlage unter Punkt 4.6.3 („Personalausstattung“) aus:

„Der Bewerber muss den Nachweis über das Vorhandensein von drei fachkundigen Mitarbeitern für den Bereich der Endoprothesen in seinem Unternehmen erbringen.

Es ist losübergreifend der Nachweis von drei fachkundigen Mitarbeitern zu erbringen, unabhängig davon, ob sich der Bewerber für ein oder für mehrere Lose bzw. für Lose in den unterschiedlichen Losgruppen (Los - „Hüfte“ bzw. Los - „Knie“) bewirbt.

Der fachkundige Mitarbeiter muss in Akutsituationen an Werktagen zwischen 9:00 und 15:00 Uhr innerhalb von 30 Minuten ab Eingang der Anfrage telefonische Hilfestellung leisten können. Weiters ist von den fachkundigen Mitarbeitern je nach Bedarf des Auftraggebers eine OP-Begleitung zu gewährleisten. Das kann je nach Personalsituation bei jedem Eingriff erforderlich sein. Die Bestellung einer OP Begleitung erfolgt mit einem Tag Vorlaufzeit, kann aber auch kurzfristiger erfolgen. Diese Flexibilität der fachkundigen Personen ist sicherzustellen.

Unter fachkundigen Mitarbeitern versteht der Auftraggeber, Personen, welche:

Vollzeit-Arbeitskräfte (oder Vollzeit-Äquivalente) sind;

über Deutschkenntnisse in Wort und Schrift verfügen, die eine unbeeinträchtigte Kommunikation mit den Mitarbeitern des Auftraggebers ermöglichen,

über mindestens 3 Jahre Berufserfahrung als Außendienstmitarbeiter bei der Produktberatung bezüglich Endoprothetik-Versorgungseinheiten verfügen, unabhängig davon, bei welchem Hersteller die Berufserfahrung erworben wurde;

5 Kundenreferenzen mit folgenden Inhalt vorweisen können:

oProduktberatung bezüglich Endoprothetik-Versorgungseinheiten und

oinsgesamt zumindest 50 mal (bei Bewerbung um 2 oder mehr Lose: 100 mal) OP-Begleitung bezüglich Endoprothetik-Versorgungseinheiten.

Bei den 5 Kundenreferenzen muss es sich um 5 verschiedene Referenz-Auftraggeber (Krankenanstalten) handeln. Es genügt, in der Beilage ./4 pro Krankenanstalt eine Ansprechperson bekannt zu geben, welche die Produktberatung durch die Schlüsselperson beim Referenz-Auftraggeber bzgl. Endoprothetik-Versorgungseinheiten bestätigen kann. Die Ansprechperson kann ein Arzt oder ein OP-Fachpersonal sein.

Der Bewerber hat für jeden fachkundigen Mitarbeiter die Qualifikation, Berufserfahrung und Kundenreferenzen in Beilage ./4 nachzuweisen. Die Beilage ist entsprechend zu vervielfältigen (dreifache Ausfertigung zum Nachweis der Qualifikation von drei fachkundigen Mitarbeitern).

[…]“

Hinsichtlich der Auswahlkriterien für alle Lose führt die Teilnahmeunterlage unter Punkt 5 („Auswahlkriterien“) aus:

„Es ist vorgesehen, aus den als geeignet ermittelten Bewerbern die folgende Anzahl an Bestqualifizierten je Los zur Angebotslegung einzuladen.

Lose Nr.

Anzahl der Bewerber die in die 2. Stufe zugelassen werden

*** – ***

6

*** – ***

5

Sollten mehr als die in der obigen Tabelle angeführte Anzahl an Bewerbern bei der Auswahlprüfung dieselbe Punktezahl erreichen, oder erreicht mehr als ein Bewerber dieselbe Punktezahl wie der an fünfter bzw sechster Stelle gereihte Bewerber, so werden alle Bewerber mit derselben Punktezahl wie der an fünfter bzw sechster Stelle gereihte Bewerber zur Angebotslegung eingeladen, unabhängig wie groß deren Zahl ist. Bei einem Punktegleichstand auf einem Rang entfällt der nächstfolgende Rang bzw entfallen die nächstfolgenden Ränge.

[…]

Die Auswahl der Bewerber erfolgt für jedes Los gesondert aufgrund folgender Kriterien:

Auswahlkriterium

maximal erreichbare

Punkte

Anzahl und Berufserfahrung der Mitarbeiter

20

Übererfüllung der Mindestliefermengen durch Referenzen

40

Abhaltung von Kadaverkurse und Surgeon zu Surgeon Teaching

16

Kurse auf Deutsch

+4

Abhaltung von inhouse Saw bone Kursen

16

Kurse auf Deutsch

+4

Summe

100

5.1. Anzahl und Berufserfahrung der Mitarbeiter

Mindestanforderung sind 3 fachkundige Mitarbeiter gemäß Punkt 4.6.3. Für jeden der mindestens drei geforderten Mitarbeiter, werden entweder 1,5 Punkte vergeben, sofern der Mitarbeiter über mehr als 4 Jahre bis zu 5 Jahren Berufserfahrung verfügt, oder 2 Punkte, sofern der Mitarbeiter über mehr als 5 Jahre Berufserfahrung verfügt.

Für jeden zusätzlichen fachkundigen Mitarbeiter (den vierten, den fünften usw.), der die Mindestvoraussetzungen gemäß Punkt 4.6.3 erfüllt, erhält der Bewerber 1,5 Punkte. Verfügt der zusätzliche Mitarbeiter über mehr als 5 Jahre Berufserfahrung werden für ihn 2 Punkte vergeben.

Bei VZA-Mitarbeitern werden die Punkte für die längere Berufserfahrung gewährt, wenn jeder VZÄ-Mitarbeiter die genannten Jahre vorweisen kann.

Es können maximal 20 Punkte erreicht werden.“

2.3. Die ASt hat sich unter anderem in den hier verfahrensgegenständlichen Losen ***, ***, *** und *** an diesem Vergabeverfahren beteiligt und am 07.05.2024 vor Ablauf der Teilnahmefrist einen Teilnahmeantrag unter anderem für die hier gegenständlichen Lose ***, ***, *** und *** abgegeben.

Diesem Teilnahmeantrag angeschlossen war die Beilage ./4 in dreifacher Ausfertigung zum Nachweis der Qualifikation und Berufserfahrung von drei darin näher bezeichneten fachkundigen Mitarbeitern, welche jeweils über mehr als 5 Jahre Berufserfahrung verfügen.

2.4. Ebenso wurde von allen übrigen Bewerbern mit ihren Teilnahmeanträgen die Beilage ./4 („Qualifikation und Berufserfahrung Schlüsselpersonal (Eignung + Auswahl)“) für jeden von diesen jeweils namhaft gemachten fachkundigen Mitarbeiter vollständig ausgefüllt vorgelegt.

2.5. Nach Prüfung der Teilnahmeanträge nach Ablauf der Teilnahmefrist durch die AG forderte diese mit Aufklärungsschreiben vom 22.05.2024 die ASt zu Aufklärungen bzw. Nachreichungen hinsichtlich der Eignungsnachweise betreffend die vorgelegte Versicherungsbestätigung über das Vorliegen einer Betriebshaftpflichtversicherung sowie um Nachreichung einer letztgültigen Kontobestätigung bzw. Unbedenklichkeitsbescheinigung der zuständigen Sozialversicherungsanstalt (max. 1 Monat) als Nachweis zur beruflichen Zuverlässigkeit des Bewerbers bis 31.05.2024 auf.

Am 28.05.2024 übermittelte die ASt fristgerecht über das Vergabeportal eine Nachreichung bzw. Aufklärung.

2.6. Mit Schreiben vom 14.06.2024 informierte die AG die ASt über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme in den Losen ***, ***, *** und ***.

Die AG führte darin aus, dass gemäß Punkt 5 der Teilnahmeunterlage die Teilnahmeanträge der geeigneten Bewerber des jeweiligen Loses im Rahmen der Auswahlprüfung bewertet worden seien. Zu den Losen ***, ***, *** und *** hielt die AG im Einzelnen jeweils gesondert fest, dass der Teilnahmeantrag der ASt in jedem dieser Lose aufgrund des Ergebnisses der Auswahlprüfung in dem jeweiligen Los nicht zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zugelassen werden könne. In Punkt 5 der Teilnahmeunterlage sei festgelegt worden, dass aus den als geeignet ermittelten Bewerbern in jedem dieser Lose die sechs Bestqualifizierten zur Angebotslegung eingeladen werden. Nach den Ergebnissen der Prüfung und Bewertung der Teilnahmeanträge sei die ASt in Los ***, ***, *** und *** jeweils nicht unter die sechs bestgereihten Bewerber zu reihen.

Zu jedem der Lose führte die AG im Einzelnen aus, dass der Teilnahmeantrag der ASt in Los ***, ***, *** und *** jeweils in der Auswahlbewertung unter dem Auswahlkriterium „Anzahl und Berufserfahrung der Mitarbeiter“ von 20 maximal erreichbaren Punkten jeweils 6 Punkte erreicht habe. In den Losen ***, ***, *** und *** habe die ASt gesamt jeweils 78 Punkte erreicht; der an sechster Stelle gereihte Bewerber habe in diesen Losen in der Auswahlbewertung gesamt jeweils 92 Punkte erhalten.

2.7. Aufgrund der Nichtigerklärung der Entscheidung über die Nicht-Zulassung der ASt zum weiteren Verfahren vom 14.06.2024 mit rechtskräftigem Erkenntnis des LVwG NÖ vom 24.07.2024, Zlen. LVwG-VG-5/001-2024, LVwG-VG-6/001-2024, LVwG-VG-7/001-2024 und LVwG-VG-8/001-2024, wonach auf Grund der vorliegenden Teilnahmeanträge – auch jenes der ASt – nicht abschließend beurteilt werden habe können, ob die jeweils genannten fachkundigen Mitarbeiter die Voraussetzungen der Erreichbarkeit im Sinne des Punktes 4.6.3., 3. Absatz der berichtigten Teilnahmeunterlage erfüllen und die AG die Vorlage, Vervollständigung bzw. Erläuterung bestimmter Nachweise binnen einer angemessenen Frist verlangen hätte müssen, was bislang nicht erfolgt sei, wurden die in Frage kommenden Bewerber, so auch die ASt, von der AG mit Aufklärungsschreiben vom 29.07.2024 für alle Lose, um die sie sich beworben haben, um Aufklärungen zu den fehlenden Eignungsnachweisen der von ihnen bereits namhaft gemachten fachkundigen Mitarbeiter durch Vorlage einer rechtsgültig gefertigten Erklärung, dass die von ihnen genannten fachkundigen Mitarbeiter die Voraussetzungen der Erreichbarkeit gemäß Punkt 4.6.3., 3. Absatz der Teilnahmeunterlage erfüllen, bis 19.08.2024 ersucht. In diesen Schreiben wurde weiters die Voraussetzung der Erreichbarkeit unter ausdrücklicher Anführung von Punkt 4.6.3., 3. Absatz der berichtigten Teilnahmeunterlage vom 26.04.2024 ausdrücklich genannt sowie die von den Bewerbern für die Eignung und Auswahl jeweils namhaft gemachten fachkundigen Mitarbeiter namentlich aufgezählt.

Das Aufklärungsersuchen an die ASt lautete auszugsweise wie folgt:

„Wir ersuchen Sie, zu Ihrem Teilnahmeantrag Geschäftszahl: *** folgende fehlende Eignungsnachweise/Aufklärungen nachzureichen:

1. Die Auftraggeberin teilt mit, dass die Nicht-Zulassung eines Bewerbers in den Losen - im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens angefochten wurde und darüber durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am 24.7.2024 ein Erkenntnis ergangen ist.

Die Auftraggeberin hat in Folge dieses Erkenntnisses die Prüfung der Teilnahmeanträge zu vervollständigen, da noch keine ausreichenden Nachweise zu folgender Festlegung vorliegen:

Punkt 4.6.3, 3. Absatz der berichtigten Teilnahmeunterlage vom 26.4.2024:

„Der fachkundige Mitarbeiter muss in Akutsituationen an Werktagen zwischen 9:00 und 15:00 Uhr innerhalb von 30 Minuten ab Eingang der Anfrage telefonische Hilfestellung leisten können. Weiters ist von den fachkundigen Mitarbeitern je nach Bedarf des Auftraggebers eine OP-Begleitung zu gewährleisten. Das kann je nach Personalsituation bei jedem Eingriff erforderlich sein. Die Bestellung einer OP Begleitung erfolgt mit einem Tag Vorlaufzeit, kann aber auch kurzfristiger erfolgen. Diese Flexibilität der fachkundigen Personen ist sicherzustellen."

Die Auftraggeberin fordert Sie daher auf, - für alle Lose, um die Sie sich beworben haben - durch eine rechtsgültig gefertigte Erklärung zu bestätigen, dass die von Ihnen genannten fachkundigen Mitarbeiter die Voraussetzungen der Erreichbarkeit gemäß Punkt 4.6.3, 3. Absatz der Teilnahmeunterlage erfüllen.

Im Rahmen der Eignung und Auswahl haben wir folgende von Ihnen benannte Schlüsselpersonen gewertet:

[…]

Eine Nachnennung anderer Mitarbeiter ist im konkreten Verfahrensstand nicht mehr möglich.

Die Auftraggeberin behält sich vor, die bereits ergangene Mitteilung über die Zulassung zur zweiten Stufe vom 14.6.2024 bei nicht ausreichendem Nachweis bzw. mangels rechtzeitiger Erbringung des geforderten Nachweises zurückzuziehen, wenn sich dadurch eine andere Reihung bei der Auswahl oder sogar eine fehlende Eignung ergeben sollte oder gegebenenfalls zu bestätigen.

Termin: bis spätestens 2024-08-19 10:00“

2.8. Innerhalb der genannten Frist legten die Bewerber, so auch die ASt am 06.08.2024, der AG jeweils die geforderte rechtgültig gefertigte Erklärung vor, in welcher die Bewerber bestätigten, dass die von ihnen mit ihrem Teilnahmeantrag namhaft gemachten fachkundigen Mitarbeiter die Voraussetzungen der Erreichbarkeit gemäß Punkt 4.6.3, 3. Absatz der berichtigten Teilnahmeunterlage erfüllen.

2.9. Nach Prüfung der vervollständigten Teilnahmeanträge teilte die AG der ASt mit Schreiben vom 30.08.2024 mit, dass die Nicht-Zulassung ihres Teilnahmeantrags in den Losen ***, ***, *** und *** nach Vervollständigung der Prüfung der Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen gemäß Punkt 4.6.3., 3. Absatz der berichtigten Teilnahmeunterlage vom 26.04.2024 bestätigt werde. Das Schreiben vom 14.06.2024 sei inhaltlich unverändert gültig und werde auf die darin angeführte Begründung verwiesen. Die Nicht-Zulassung zur zweiten Stufe der ASt erfolge mit 30.08.2024.

2.10. Im gegenständlichen Vergabeverfahren ist eine Aufforderung zur Angebotsabgabe noch nicht erfolgt.

3. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich schlüssig aus der unbedenklichen Aktenlage und wurden seitens der Parteien auch nicht bestritten. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den bezugnehmenden Beilagen, den Vergabeunterlagen, insbesondere die jeweils genannten schriftlichen Angaben in der Teilnahmeunterlage sowie der berichtigten Teilnahmeunterlage vom 26.04.2024, den Teilnahmeanträgen der ASt und der übrigen Bewerber samt Beilagen, den Aufklärungsschreiben der AG vom 22.05.2024 und vom 29.07.2024, den diesbezüglichen Antwortschreiben der ASt vom 28.05.2024 und vom 06.08.2024, den Antwortschreiben der übrigen Bewerber sowie den Ausscheidensentscheidungen vom 14.06.2024 und vom 30.08.2024. Diese Dokumente befinden sich jeweils im Gerichtsakt und wurden im Rahmen der durchgeführten mündlichen Verhandlung am 17.10.2024 mit den Parteien erörtert.

4. Rechtslage:

Gemäß § 28 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen, ist die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen – andernfalls zufolge des § 31 Abs 1 VwGVG mit Beschluss.

4.1. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des NÖ VNG lauten:

§ 4

Zuständigkeiten des Landesverwaltungsgerichtes, Bestellung und Ausschluss fachkundiger Laienrichter

(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14) sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 16).

[…]

(8) Das Landesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten der Abs. 2 bis 5, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(9) Der Senat besteht aus einem Mitglied als Vorsitzenden, zwei weiteren Mitgliedern und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören.

[…]

(15) Soweit in diesem Gesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 57/2018, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl. I Nr. 51/1991 in der Fassung BGBl. I Nr. 58/2018, mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht nach diesem Gesetz sinngemäß anzuwenden.

§ 13

Behandlung der Anträge

(1) Anträge, deren Inhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht vorliegt oder die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat, sind – soferne der Antrag nicht als unzulässig zurückzuweisen ist – ohne weiteres Verfahren abzuweisen.

(2) In allen übrigen Fällen, in denen sich der Antrag zur weiteren Behandlung als geeignet erweist, ist das Nachprüfungsverfahren einzuleiten.

[…]

§ 16

Nachprüfungsverfahren

(1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

[…]

§ 19

Entscheidungsfristen

[…]

(3) Über einen Antrag auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers ist unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen nach Einlangen des Antrags zu entscheiden.

[…]

4.2. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2018 lauten:

Gemäß § 2 Z 15 BVergG 2018 ist Entscheidung jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a)Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

[…]

dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei Innovationspartnerschaften: die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;[…]

Gemäß § 20 Abs 1 BVergG 2018 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

§ 80 BVergG 2018 bestimmt auszugsweise:

(1) Der öffentliche Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 81 bis 87 ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine

1. berufliche Befugnis,

2. berufliche Zuverlässigkeit,

3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie

4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der öffentliche Auftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.

(2) Der Bewerber oder Bieter kann seine Eignung sowie gegebenenfalls die Erfüllung der Auswahlkriterien auch durch die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gemäß der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 zur Einführung des Standardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung, ABl. Nr. L 3 vom 06.01.2016 S. 16, belegen. Im Unterschwellenbereich ist stattdessen auch die Vorlage einer Erklärung darüber, dass der Bewerber oder Bieter die vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllt und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen kann (Eigenerklärung), zulässig. In einer solchen Eigenerklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vorlage, Vervollständigung bzw. Erläuterung bestimmter Nachweise binnen einer angemessenen Frist von bestimmten Bewerbern oder Bietern bzw. Parteien der Rahmenvereinbarung verlangen, sofern dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Bei der Vergabe von Aufträgen und beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich hat der öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung bzw. vor Abschluss der Rahmenvereinbarung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger bzw. von der bzw. den Parteien der Rahmenvereinbarung jedenfalls zu verlangen; bei einer Vergabe in Losen gilt dies nur, wenn der geschätzte Wert des einzelnen Loses den in § 12 Abs. 1 genannten jeweiligen Schwellenwert erreicht.

[…]

§ 123 BVergG 2018 bestimmt auszugsweise:

(1) Teilnahmeanträge haben jene Informationen zu enthalten, die der öffentliche Auftraggeber im Hinblick auf die Eignung und die Auswahl der Bewerber verlangt hat.

(2) Unter Bedachtnahme auf die Abs. 4 bis 7 ist nur geeigneten Bewerbern, die aufgrund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben, Gelegenheit zur Beteiligung am Vergabeverfahren zu geben.

(3) Der öffentliche Auftraggeber darf vom Inhalt der Teilnahmeanträge erst nach Ablauf der Frist für deren Einreichung Kenntnis erhalten. Die Prüfung der Teilnahmeanträge ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung der Teilnahmeanträge wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind. Der Bewerber kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der seinen Teilnahmeantrag betrifft.

[…]

(5) Die Auswahlkriterien haben den besonderen Erfordernissen der zur Ausführung gelangenden Leistung bzw. des den Gegenstand des Dialoges bildenden Vorhabens Rechnung zu tragen und sind in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung bekannt zu geben.

(6) Langen in der Folge mehr Teilnahmeanträge als die vom öffentlichen Auftraggeber festgelegte Anzahl von aufzufordernden Unternehmern ein, so hat der öffentliche Auftraggeber unter den geeigneten Bewerbern anhand der Auswahlkriterien die besten Bewerber auszuwählen. Die maßgeblichen Gründe für die Auswahl sind festzuhalten. Der öffentliche Auftraggeber hat die nicht zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerber von dieser Entscheidung unverzüglich, jedenfalls aber eine Woche, bei der Durchführung eines beschleunigten Verfahrens gemäß den §§ 74 und 77 drei Tage nach Abschluss der Auswahl unter Bekanntgabe der Gründe für die Nicht-Zulassung zu verständigen. Die Gründe der Nicht-Zulassung sind nicht bekannt zu geben, sofern die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

[…]

5. Erwägungen:

5.1. Zu den Formalvoraussetzungen (Zulässigkeit des Antrags):

Zur Antragslegitimation der ASt bezogen auf den Antrag auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme ist auszuführen, dass nach § 6 Abs. 1 NÖ VNG ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen kann.

Unstrittig ist die NÖ Landesgesundheitsagentur öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 4 Abs. 1 BVergG 2018 und fällt das gegenständliche Vergabeverfahren gemäß Art. 14b Abs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes Niederösterreich.

Weiters handelt es sich unstrittig bei der angefochtenen Entscheidung, der Nicht-Zulassung zur Teilnahme, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. dd BVergG 2018 um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

Die Nicht-Zulassung zur Teilnahme wurde von der AG gegenüber der ASt mit Schriftsatz vom 30.08.2024 bekannt gegeben. Die zehntägige Anfechtungsfrist gemäß § 12 Abs. 1 NÖ VNG endete für die ASt mit Ablauf des 09.09.2024, sodass der am 09.09.2024 beim LVwG NÖ eingelangte Antrag auf Nachprüfung fristgerecht gestellt wurde.

Die ASt hat sowohl das Interesse am Vertragsabschluss hinreichend dargestellt, als auch den Antrag, welcher die Inhaltserfordernisse gemäß § 10 Abs. 1 NÖ VG erfüllt, rechtzeitig eingebracht, diesen ordnungsgemäß entsprechend § 21 Abs. 4 NÖ VNG iVm § 1 Abs. 1 Z 12 NÖ NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung (Vergabe-PauschGebV) vergebührt und darin die notwendigen Antragsbestandteile benannt.

5.2. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung der ASt zur zweiten Stufe ist jedoch aus den nachstehenden Überlegungen nicht begründet:

5.2.1. Vorauszuschicken ist, dass die Teilnahmeunterlage, der zufolge in der ersten Verfahrensstufe die Teilnahmeanträge auf die Erfüllung der Eignungskriterien und der Auswahlkriterien zu prüfen waren, bestandfest geworden ist. Der Auftraggeber ist bei der Eignungsprüfung an seine bestandfesten Festlegungen gebunden (VwGH 27.02.2019, Ra 2019/04/0019; 15.03.2017, Ra 2014/04/0052).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen und anderen Willenserklärungen des Auftraggebers der objektive Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt maßgebend (VwGH 18.01.2021, Ra 2019/04/0047; 30.03.2021, Ra 2019/04/0068 mwN). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (VwGH 30.03.2021, Ra 2019/04/0068 mwN). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an (VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176).

Dass der objektive Erklärungswert maßgeblich ist, gilt auch für die Auslegung der Willenserklärung eines Bieters (VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176).

5.2.2. Die ASt begehrt die Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens in den Losen ***, ***, *** und *** vom 30.08.2024 mit der Begründung, dass sie aufgrund ihrer Branchenkenntnis wisse, dass mehrere Mitbewerber die in Punkt 4.6.3 der berichtigten Teilnahmeunterlage genannten Voraussetzungen betreffend (zumindest) drei fachkundige Mitarbeitern nicht erfüllen würden und nach ihrer Branchenkenntnis neben ihr nur eine bestimmte Zahl von Mitbewerbern die Anforderungen vollständig erfüllen würde. Alle anderen Bewerber würden nicht über zumindest drei geeignete Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterinnen verfügen, die für kurzfristige telefonische Interventionen und kurzfristige OP-Begleitungen bei Operationen in einem der niederösterreichischen Spitäler verfügbar seien und hätten diese daher nicht in die zweite Verfahrensstufe zugelassen werden dürfen. Tatsächlich seien aber offenbar sechs Unternehmen als hinreichend geeignet beurteilt worden, obwohl sie nicht über das erforderliche verfügbare Mindestpersonal verfügen würden. Deren Nicht-Zulassung hätte zwingend dazu führen müssen, die ASt zuzulassen, weil sie diesfalls unter den 5 bzw. 6 besten Bewerbern liege.

Bei korrekter Anwendung der präkludierten Festlegungen in den berichtigten Teilnahmeunterlagen hätten nur eine näher genannte Zahl an Bewerbern die Mindestanforderungen erfüllt, die (inklusive der ASt) zur Angebotslegung zugelassen werden hätten müssen. Die Frage der korrekten Vergabe von Punkten gemäß den Auswahlkriterien stelle sich daher gar nicht.

Zu dieser Argumentation der ASt ist zunächst grundsätzlich festzuhalten, dass es sich bei diesem Vorbringen der ASt mit Verweis auf ihre Branchenkenntnis um Mutmaßungen und Vermutungen der ASt handelt.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass von sämtlichen Bewerbern mit ihren Teilnahmeanträgen in Entsprechung von Punkt 4.6.3 und 5 der berichtigten Teilnahmeunterlage die Beilage ./4 für jeden von diesen jeweils namhaft gemachten fachkundigen Mitarbeiter vollständig ausgefüllt vorgelegt und durch die AG geprüft wurde.

Zudem waren – wie sich aus der bestandfesten Teilnahmunterlage ergibt - durch die Bewerber im Rahmen der Eignung unter dem Eignungskriterium Punkt 4.6.3 „Personalausstattung“ drei fachkundige Mitarbeiter für den Bereich Endoprothesen zu nennen, welche in Akutsituationen an Werktagen zwischen 9:00 und 15:00 Uhr innerhalb von 30 Minuten ab Eingang der Anfrage telefonische Hilfestellung leisten können. Weiters ist von den fachkundigen Mitarbeitern je nach Bedarf des Auftraggebers eine OP-Begleitung zu gewährleisten. Das kann je nach Personalsituation bei jedem Eingriff erforderlich sein. Die Bestellung einer OP-Begleitung erfolgt mit einem Tag Vorlaufzeit, kann aber auch kurzfristiger erfolgen. Diese Flexibilität der fachkundigen Personen ist sicherzustellen.

Aufgrund des rechtskräftigen Erkenntnisses des LVwG NÖ vom 24.07.2024, Zlen. LVwG-VG-5/001-2024, LVwG-VG-6/001-2024, LVwG-VG-7/001-2024 und LVwG-VG-8/001-2024, worin festgehalten wurde, dass auf Grund der damals vorliegenden Teilnahmeanträge nicht abschließend beurteilt werden konnte, ob die von den Bewerbern jeweils genannten fachkundigen Mitarbeiter die Voraussetzungen der Erreichbarkeit im Sinne des Punktes 4.6.3., 3. Absatz der berichtigten Teilnahmeunterlage erfüllen, ersuchte die AG in Entsprechung des § 80 Abs 3 BVerG 2018 die in Frage kommenden Bewerber, so auch die ASt, mit Aufklärungsschreiben vom 29.07.2024 für alle Lose, um die sie sich beworben hatten, bis 19.08.2024 um Aufklärungen zu den fehlenden Eignungsnachweisen der von ihnen bereits namhaft gemachten fachkundigen Mitarbeiter durch Vorlage einer rechtsgültig gefertigten Erklärung, dass die von ihnen genannten fachkundigen Mitarbeiter die Voraussetzungen der Erreichbarkeit gemäß Punkt 4.6.3., 3. Absatz der berichtigten Teilnahmeunterlage vom 26.04.2024 erfüllen.

Innerhalb dieser Frist wurden der AG von den Bewerbern, so auch von der ASt, die geforderten rechtsgültig gefertigten Erklärungen vorgelegt und wurde darin von allen Bewerbern bestätigt, dass die mit ihrem Teilnahmeantrag namhaft gemachten fachkundigen Mitarbeiter über die Erreichbarkeit gemäß Punkt 4.6.3, 3. Absatz der berichtigten Teilnahmeunterlage verfügen. Nach Prüfung der vervollständigten Teilnahmeanträge durch die AG erfolgte die Nicht-Zulassung zur Teilnahme der ASt mit 30.08.2024, in welcher auf das Schreiben der AG vom 14.06.2024 und die darin angeführte Begründung verwiesen wurde.

Vor diesem Hintergrund vermag aber die Argumentation der ASt, dass neben ihr nur eine näher genannte Zahl an Bewerbern das in Punkt 4.6.3 der berichtigten Teilnahmeunterlage genannte Eignungskriterium von drei fachkundigen Mitarbeitern erfüllen würden, nicht zu überzeugen, eben da ausgehend von dem maßgeblichen objektiven Erklärungswert der von den Bewerbern rechtsgültig gefertigten Erklärungen, bei denen auch nicht offenkundig ist, dass diese unrichtig sind, die mit ihren Teilnahmeanträgen namhaft gemachten fachkundigen Mitarbeiter über die Erreichbarkeit gemäß Punkt 4.6.3, 3. Absatz der berichtigten Teilnahmeunterlage vom 26.04.2024 verfügen.

5.2.3. Nach den Festlegungen in Punkt 5 der Teilnahmeunterlage („Auswahlkriterien“) werden aus den geeigneten Bewerbern von der AG gemäß den in den Unterlagen der ersten Verfahrensstufe aufgestellten Auswahlkriterien in den Losen *** bis *** die jeweils sechs Bestqualifizierten je Los zur Angebotslegung und somit zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Verfahrens eingeladen.

Gemäß Punkt 5 der berichtigten Teilnahmeunterlage kann ein Bewerber im Auswahlkriterium „Anzahl und Berufserfahrung der Mitarbeiter“ maximal 20 Punkte erreichen, dies deshalb, da für jeden der drei fachkundigen Mitarbeiter – welche wie zuvor ausgeführt die Mindestanforderung gemäß Punkt 4.6.3 darstellen - 1,5 Punkte bei einer Berufserfahrung von 4 oder 5 Jahren oder 2 Punkte bei einer Berufserfahrung von mehr als 5 Jahren vergeben werden und in weiterer Folge für jeden zusätzlichen fachkundigen Mitarbeiter ebenso die Punkte vergeben werden, diese eben gedeckelt mit insgesamt maximal 20 Punkten.

Daraus ergibt sich aber, dass in diesem Auswahlkriterium mehr als 6 Punkte zu erreichen waren, indem nämlich mehr als drei fachkundige Mitarbeiter genannt werden. Die ASt hat in ihrem Teilnahmeantrag jedoch nur drei fachkundige Mitarbeiter genannt und folglich in diesem Auswahlkriterium in jedem der Lose *** bis *** jeweils 6 Punkte erzielt.

Der Argumentation der ASt, dass eine höhere hier vergebene Punkteanzahl den Festlegungen in der Teilnahmeunterlage widerspreche, kann bereits angesichts des objektiven Erklärungswertes der Teilnahmeunterlage für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt, wonach im Auswahlkriterium „Anzahl und Berufserfahrung der Mitarbeiter“ maximal 20 Punkte erreicht werden konnten, nicht gefolgt werden. Zudem hat auch schon das LVwG NÖ in seinem rechtskräftigen Erkenntnis vom 24.07.2024, Zlen. LVwG-VG-5/001-2024, LVwG-VG-6/001-2024, LVwG-VG-7/001-2024 und LVwG-VG-8/001-2024, Seite 6, festgestellt, dass entgegen dem Vorbringen der ASt mehr als 6 Punkte in diesem Auswahlkriterium zu erreichen waren, indem einfach mehr als drei fachkundige Mitarbeiter genannt werden.

Zudem ist in diesem Zusammenhang auch auf die von den Bewerbern für sämtliche genannten fachkundigen Mitarbeiter vorgelegte, vollständig ausgefüllte Beilage ./4 sowie die von den Bewerbern vorgelegten rechtsgültig gefertigten Erklärungen, denzufolge die mit ihren Teilnahmeanträgen namhaft gemachten fachkundigen Mitarbeiter über die Erreichbarkeit gemäß Punkt 4.6.3, 3. Absatz der berichtigten Teilnahmeunterlage vom 26.04.2024 verfügen, zu verweisen. Mit diesen nunmehr vorliegenden Erklärungen der Bewerber haben diese die geforderte Erreichbarkeit der namhaft gemachten fachkundigen Mitarbeiter gemäß Punkt 4.6.3, 3. Absatz der Teilnahmeunterlage bestätigt.

Das Antragsvorbringen, dass fachkundige Mitarbeiter regional auf Niederösterreich beschränkt seien, um als geeignet bzw. qualifiziert angesehen werden zu können, ist bereits unter Zugrundelegung der bestandsfesten Festlegungen in der Teilnahmeunterlage nicht richtig. Dies wurde auch in dem rechtskräftigen Erkenntnis des LVwG NÖ vom 24.07.2024 festgestellt. Darüber hinaus lässt auch der Wohnsitz eines fachkundigen Mitarbeiters alleine keinerlei Rückschlüsse auf dessen Erreichbarkeit oder Verfügbarkeit zu.

5.2.4. Wenn sich die ASt schließlich darauf beruft, dass die Mitteilung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme in den Losen *** bis *** vom 30.08.2024 keinerlei inhaltliche Begründung enthalte und darin lediglich auf das Schreiben vom 14.06.2024 verwiesen werde, ist ihr zu entgegnen, dass § 123 Abs. 6 BVergG 2018 lediglich vorsieht, dass die nicht zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerber von der AG von dieser Entscheidung unter Angabe der Gründe für die Nicht-Zulassung zu verständigen sind. § 123 Abs 6 BVergG 2018 sieht einen genauen Wortlaut, wie eine negative Entscheidung an einen nicht einzuladenden Bewerber zu formulieren ist, nicht vor. Es muss jedoch aus der Mitteilung klar erkennbar sein, dass es sich um eine Absage an den Bewerber hinsichtlich der Einladung zur Angebotslegung handelt (vgl. BVA 14.08.2003, 05N-68/03-32 zu § 32 BVerGG 2002).

Nach Ansicht des erkennenden Senats erfüllt die Nicht-Zulassung zur Teilnahme vom 30.08.2024 diese Anforderungen, da darin der ASt mitgeteilt wurde, dass die Nicht-Zulassung ihres Teilnahmeantrags in den Losen *** bis *** auch nach Vervollständigung der Prüfung der Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen gemäß Punkt 4.6.3, 3. Absatz der berichtigten Teilnahmeunterlage bestätigt werde, das Schreiben vom 14.06.2024 inhaltlich unverändert gültig sei und auf die dort angeführte Begründung verwiesen werde. Damit wurde von der AG das Erfordernis des § 123 Abs. 6 BVergG 2018 hinsichtlich der Verständigung und Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung hinreichend erfüllt.

Zudem ist nach Ansicht des erkennenden Senats der Verweis der AG in der Nicht-Zulassung vom 30.08.2024 auf die unveränderte Begründung in der Mitteilung über die Nicht-Zulassung vom 14.06.2024, welche die Mitteilung an die ASt beinhaltete, dass sie in den Losen *** bis *** im bezeichneten Verfahren nicht zur zweiten Stufe zugelassen wurde, für die effektive Ausübung des Rechts auf Nachprüfung durch die ASt ausreichend. Dies ergibt sich insbesondere auch daraus, dass sich die ASt in ihrem Antrag auf Nachprüfung vom 09.09.2024 unter Punkt 5.3 auf eben jene Punkte der Auswahl bezieht, welche sie nur dem Schreiben vom 14.06.2024 entnehmen konnte. Folglich war es der ASt daher offensichtlich möglich, die Gründe der Ablehnung zu verstehen und konkret anzufechten, weshalb sie in ihrem Rechtsschutz auch nicht beeinträchtigt ist.

Abschließend ist zudem festzuhalten, dass das Gesetz (lediglich) die Bekanntgabe der Gründe für die Nicht-Zulassung verlangt. Die Merkmale und Vorteile des unmittelbar vorgereihten Teilnahmeantrags sind nicht zwingender Inhalt der Auswahlentscheidung. Auch eine Bekanntgabe der Bewertung vorgereihter Teilnahmeanträge - wir dies im gegenständlichen Fall erfolgt ist – ist im Gesetz nicht vorgesehen (BVA 19.09.2013, N/0063-BVA71172013-17).

5.3. Da nach der Teilnahmeunterlage (Punkt 5) in den Losen *** bis *** nur die sechs Bestqualifizierten zur Angebotslegung einzuladen waren, war die ASt somit zutreffend nicht zum weiteren Vergabeverfahren zuzulassen (vgl. § 123 Abs. 2 BVergG 2018).

Im Hinblick auf die oben dargelegte Sach- und Rechtslage war der Antrag der ASt auf Nicht-Zulassung als unbegründet abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

6. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Dabei wird auf die wiedergegebene Rechtsprechung verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung auf die Auslegung der Teilnahmeunterlage stützt, und sofern diese in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist festzuhalten, dass sie nicht revisibel ist (ua VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).