Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-116/002-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.09.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.116.002.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde der B GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt A, ***, ***, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wiener Neustadt vom 23. November 2023, Zl. ***, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

I. zu Recht:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäßArt. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

II. fasst den Beschluss:

1. Der Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird gemäß § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unzulässig zurückgewiesen.

2. Gegen diesen Beschluss ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) iVm § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision nicht zulässig

Entscheidungsgründe

Die B GmbH ist Inhaberin der Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“ im Standort ***, ***.

Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wiener Neustadt vom 23. November 2023, ***, wurde diese Gewerbeberechtigung gemäß § 91 Abs. 2 iVm § 87 Abs. 1 Z. 1, § 361 Gewerbeordnung 1994 entzogen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass Herr C, geb. *** in ***, Staatsangehörigkeit Türkei, als handelsrechtlicher Geschäftsführer und Alleingesellschafter der B GmbH dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der B GmbH angehöre. Es handle sich bei ihm somit um eine natürliche Person, welcher im Sinne des § 13 Abs. 5 Gewerbeordnung 1994 ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zustehe.

Mit Urteil des Landesgerichts *** vom 24.1.2023, ***, rechtskräftig seit 28.1.2023, sei er wegen Übertretung der §§ 146, 147 Abs. 2 StGB rechtskräftig verurteilt worden.

Da Herr C eine strafbare Handlung gemäß § 13 Abs. 1 Z. 1 lit. b Gewerbeordnung 1994 begangen habe und die Verurteilung noch nicht getilgt sei, sei der Entziehungsgrund nach § 87 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung 1994 gegeben, wobei, wenn der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft sei und sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person beziehen würden, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zustehe, die Behörde dem Gewerbetreibenden eine Frist bekannt zu geben habe, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen habe.

Mit Verfahrensanordnung vom 19.7.2023 sei die Gewerbeinhaberin in Kenntnis gesetzt worden, dass die Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 iVm § 91 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 vorliegen würden und sei die Gewerbeinhaberin aufgefordert worden, Herrn C innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Zustellung der Verfahrensanordnung aus der Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer und Gesellschafter mit Mehrheitsbeteiligung aus der GmbH zu entfernen, widrigenfalls mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung vorgegangen werden müsse.

Mit Ablauf des 23.10.2023 habe die Frist geendet.

Die Kammer für Arbeiter und Angestellte habe mit Schreiben vom 9.10.2023 mitgeteilt, dass im gegenständlichen Betrieb derzeit zehn Dienstnehmer beschäftigt seien, und ersucht, auch im Fall des fruchtlosen Verstreichens der Frist zur Entfernung von Herrn C von einer sofortigen Entziehung der Gewerbeberechtigung vorläufig abzusehen und um Gewährung einer Fristerstreckung zur Sicherung der zehn Arbeitsplätze gebeten.

Die Wirtschaftskammer Niederösterreich habe von ihrem Anhörungsrecht keinen Gebrauch gemacht.

Was die Stellungnahmen der Kammern betreffe, so bestehe nach der höchstgerichtlichen Judikatur für die Behörde keine Bindung an diese. Sie müsse sich aber jedenfalls mit der Stellungnahme auseinandersetzen.

Da Herr C eine Firmenbuchabfrage vom 8.11. zufolge weiterhin als handelsrechtlicher Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Gewerbeinhaberin eingetragen sei und der Verfahrensanordnung nicht entsprochen worden sei, sei die Gewerbeberechtigung zu entziehen.

Dagegen hat die B GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt A, ***, ***, fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, das Verwaltungsgericht möge den angefochtenen Bescheid aufheben und das Verwaltungsverfahren betreffend Entzug der Gewerbeberechtigung einstellen sowie der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkennen. Weiters wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Zur Begründung wurde vorgebracht, dass die Behörde zwar festgestellt habe, dass der handelsrechtliche Geschäftsführer C rechtskräftig zu einer bedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt worden sei und somit gemäß § 13 Abs. 1 Gewerbeordnung ein Teil des Entzugserfordernisses vorliege. Die Behörde habe es jedoch unterlasen, die vom Gesetz geforderte zweite Bedingung zu prüfen, nämlich ob nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes zu befürchten sei.

Da die Behörde diese Gefährlichkeitsprognoseerstellung unterlassen habe, liege ein Verfahrensmangel vor.

Tatsächlich sei Herr C als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur ordentlichen Führung der Bilanzen und Buchhaltung mit Unterstützung eines Steuerberaters verpflichtet. Tatsächlichen Einfluss auf die gesamte tägliche Geschäftsabwicklung sowie operativen Verkauf von Lebensmitteln hätten lediglich seine Mitarbeiter, welche vollkommen weisungsfrei seien, da sie bei einer Weisung zu einer Straftat diese gar nicht befolgen dürften. Damit liege kein maßgeblicher Einfluss vor.

Zur Bindung der Behörde an die Stellungnahmen der Kammern wurde ausgeführt, dass es dem Sinn dieser Regelung wiederspreche, eine Anhörung durchzuführen und dann ohne konkrete Begründung konträr zu entscheiden. Es sei keine vom Gesetz geforderte Auseinandersetzung mit der positiven Stellungnahme der Arbeiterkammer erfolgt, welche ja im Rahmen der Sozialpartnerschaft schwergewichtige Aussagen treffen könne.

Weiters habe die Behörde übersehen, dass seit 30.10.2023 ein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer bestehe, nämlich D, geb. ***, wohnhaft in ***, ***.

Da auch der gewerberechtliche Geschäftsführer jedenfalls aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen zur Einhaltung der Gewerbevorschriften und damit Einflussnahme auf die zumindest gewerberechtliche Geschäftsführung verpflichtet sei, bestehe auch hier kein maßgeblicher Einfluss von C gegenüber der Beschwerdeführerin.

Weiters wurde vorgebracht, dass die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Bescheid keine Ausführungen zu einer aufschiebenden Wirkung enthalte. Da der Beschwerde nicht ausdrücklich eine aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei, wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde beantragt. Dies wurde damit begründet, dass der Vorfall der Verurteilung sich im Jänner 2023 ereignet habe und nur eine Vorstrafe gegen C vorliege. Das verurteilte Delikt liege noch weiter zurück und bestehe seitdem rechtskonformes Wohlverhalten. Es sei auch kein Verwaltungsdelikt begangen worden, sodass die öffentliche Sicherheit zur Einhaltung der Gewerbeordnung nicht gefährdet sei. Da sohin keine Gefahr in Verzug vorliege und auch der Sachverhalt nicht ausreichend erhoben worden sei, sei die aufschiebende Wirkung berechtigt.

Mit Schreiben vom 22. Jänner 2024 hat der Bürgermeister der Stadt Wiener Neustadt die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat den Akt des Landesgerichts *** zur Zl. *** beigeschafft und am 13.9.2024 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der Beweis erhoben wurde durch Verlesung des Aktes des Bürgermeisters der Stadt Wiener Neustadt zur Zl. *** und des Aktes des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich zu Zl. LVwG-AV-116-2024, sowie durch Verlesung des Aktes des Landesgerichts *** zur Zl. ***.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:

Folgende Feststellungen sind entscheidungsrelevant:

Die B GmbH ist seit 19.5.2022 Inhaberin der Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“, im Standort ***, *** (GISA-Zahl ***).

Alleiniger Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer ist C, geb. ***.

Mit Urteil des Landesgerichts *** vom 24.1.2023, ***, wurde er zusammen mit E wegen des Vergehens des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 14 Monaten verurteilt, welche gemäß § 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Das Urteil ist rechtskräftig seit 28.1.2023. Die Verurteilung ist noch nicht getilgt.

Demnach wurden E und C für schuldigt erkannt, sie haben

„E als Verantwortlicher des seit März 2022 aus hygienischen Gründen gewerbebehördlich gesperrten Unternehmensbetriebs "F GmbH" und C im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter am 22.04.2022 bzw. 23.04.2022 in *** mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, G als Verfügungsberechtigten des in ***/Polen ansässigen Unternehmen "H" bzw. den als Absatzmittler fungierenden I durch Täuschung über Tatsachen, insbesondere die Vorspiegelung ihrer Zahlungsfähigkeit und -willigkeit, insbesondere durch Übermittlung eines Überweisungsauftrags an die „H“ über € 42.198,--, dies vorgelagert der Warenübergabe, sowie einer vertrauenswürdigen Infrastruktur zur Warenübergabe am Standort des von seinem Sohn C betriebenen "B" in ***, ***, zu Handlungen, nämlich zur Lieferung von 6.933 kg Rindfleisch im Wert von € 42.198,-- zzgl. Verpackung und Transport, verleitet, die die Firma "H" in dieser Höhe am Vermögen schädigte, wobei sie den Betrug mit einem zwar € 5.000,-- übersteigenden, nicht aber € 50.000,-- übersteigenden Schaden begingen.“

Weiters wurden sie im Hinblick auf die privatrechtlichen Ansprüche gemäß § 366 Abs. 2 iVm 369 StPO zur ungeteilten Hand für schuldig erkannt, der Privatbeteiligten H G, J s.c. einen Beitrag von € 35.046,- binnen 14 Tagen bei sonstigen Exekution zu bezahlen.

Bezüglich C wertete das Landesgericht *** seinen bisher ordentlichen Lebenswandel und die Schadensgutmachung in Höhe von € 10.000,- (gemeinsam mit E) als mildernd, erschwerend wurde kein Umstand gewertet.

Weiters hat das Landesgericht *** im Urteil festgehalten, dass einem Vorgehen nach dem elften Hauptstück der StPO als Diversionshindernis entgegenstehe, dass beide Angeklagten nicht einmal eine bedingte Unrechtseinsicht zeigten. Die verhängten Freiheitsstrafen hätten jedoch hinsichtlich beider Angeklagten zur Gänze bedingt nachgesehen werden können, da diese erstmals straffällig geworden seien und das Gericht davon ausgehe, dass es nicht erforderlich sei, einen Teil der Freiheitsstrafe unbedingt zu verhängen, um den beiden Angeklagten das Unrecht ihrer Tat vor Augen zu führen und sie zukünftig von der Begehung solcher oder ähnlicher Straftaten abzuhalten.

Mit Verfahrensanordnung des Bürgermeisters der Stadt Wiener Neustadt vom 19. Juli 2023, ***, wurde die B GmbH unter Hinweis auf die Bestimmungen des § 91 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 und 87 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung 1994 und das Urteil des Landesgerichts *** zur Zl. *** aufgefordert, Herrn C innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Zustellung des Schreibens aus der Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer und als Gesellschafter mit mehr als die Hälfte der Stammeinlage zu entfernen, widrigenfalls mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung vorgegangen werden müsse.

Innerhalt der gesetzten Frist wurde Herrn C nicht aus der Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer sowie als Alleingesellschafter der B GmbH entfernt.

Im Entziehungsverfahren wurde der Wirtschaftskammer Niederösterreich sowie der Kammer für Arbeiter und Angestellte die Möglichkeit einer Stellungnahme zur beabsichtigten Entziehung der Gewerbeberechtigung eingeräumt. Seitens der Wirtschaftskammer Niederösterreich wurde keine Stellungnahme erstattet.

Die Kammer für Arbeiter und Angestellte teilte in ihrer Stellungnahme vom 9. August 2023 mit, dass im gegenständlichen Betrieb derzeit zehn Dienstnehmer beschäftigt seien, weshalb auch im Fall des fruchtlosen Verstreichens der Frist zur Entfernung von Herrn C von einer sofortigen Entziehung der Gewerbeberechtigung vorläufig abgesehen werden möge und eine Frist zur Sicherung der zehn Arbeitsplätze gewährt werden möge.

Seitens der Wirtschaftskammer Niederösterreich wurde keine Stellungnahme abgegeben.

Im Hinblick darauf, dass Herr C weiters als gewerberechtlicher Geschäftsführer der nunmehrigen Beschwerdeführerin bestellt war, wurde diese mit Schreiben darauf hingewiesen, dass seitens der Behörde beabsichtigt sei, die Geschäftsführerbestellung von Herrn C zum gewerberechtlichen Geschäftsführer zu widerrufen.

Seitens der nunmehrigen Beschwerdeführerin wurde in weiterer Folge D, geb. ***, ***, *** zum neuen gewerberechtlichen Geschäftsführer für das gegenständliche Gewerbe bestellt und im Gewerbeinformationssystem Austria mit Wirkung vom 30.10.2023 eingetragen.

Herr C hat sich seit seiner strafgerichtlichen Verurteilung wohl verhalten. Mit seinem Vater E hat er seit seiner strafgerichtlichen Verurteilung praktisch keinen Kontakt mehr.

Dass er seine Tat bereut, kann nicht festgestellt werden. Er sieht auch weiterhin das Unrecht seiner Tat nicht ein.

Wenn im Betrieb der Beschwerdeführrein Bestellungen durch Mitarbeiter getätigt werden, werden diese durch die gewerberechtliche Geschäftsführerin gegenkontrolliert.

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund folgender Beweiswürdigung:

Die Feststellungen beruhen auf der Einsichtnahme in den vorgelegten unbedenklichen Verwaltungsakt, in dem die Strafregisterauskunft ebenso enthalten ist wie die Aufforderungen zur Stellungnahme an die beiden Kammern, die diesbezüglichen Zustellnachweise und die Stellungnahme der Kammer für Arbeiter und Angestellte vom 9. August 2023. Weiters ist im vorgelegten Verwaltungsakt die Verfahrensanordnung betreffend die beabsichtigte Entziehung der Gewerbeberechtigung vom 19. Juli 2023 samt Zustellnachweis sowie ein Firmenbuchauszug vom 23.11.2023 enthalten, wonach C zum Zeitpunkt der Abfrage nach wie vor als handelsrechtlicher Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der Firma B GmbH zur Firmenbuchnummer *** eingetragen war.

Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt geht überdies hervor, dass nach entsprechendem Schreiben durch den Bürgermeister der Stadt Wiener Neustadt anstelle von C D als gewerberechtliche Geschäftsführerin für das gegenständliche Gewerbe im Gewerbeinformationssystem Austria eingetragen ist.

Die Feststellung betreffend das Urteil des Landesgerichts *** zur Zl. *** beruht auf den beigeschafften Akt des Landesgerichts ***.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat sich in der mündlichen Verhandlung einen persönlichen Eindruck von Herrn C gemacht, welcher sich keineswegs reumütig gezeigt hat. In Verkennung der Tatsache, dass er rechtkräftig verurteilt wurde, weil er im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit E durch Täuschung über Tatsachen, insbesondere durch Vorspiegelung der Zahlungsfähigkeit und -willigkeit, sowie durch Vorspiegelung einer vertrauenswürdigen Infrastruktur zur Warenübergabe am Standort der B GmbH in ***, ***, die Getäuschten zur Lieferung von ca. 7.000 kg Rindfleisch im Wert von € 42.198,- zuzüglich Verpackung und Transport verleiten hat, hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich weiterhin darauf beharrt, dass er eigentlich mit der ganzen Sache nichts zu tun gehabt habe. Die Lieferung sei nur deshalb zum gegenständlichen Supermarkt gekommen, weil die Lieferung an die Firma seines Vaters E nicht möglich gewesen sei, da dieser Betrieb aus hygienischen Gründen geschlossen gewesen sei. Ein Nachbar habe damals den Lieferanten die Adresse der B GmbH mitgeteilt. Über Vorhalt, dass die Richterin im Strafverfahren es anders gesehen habe, nämlich dass E und C im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter gehandelt hätten, hat er vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich angegeben, dass er das auch so im Strafverfahren erklärt habe. Weiters hat er bestritten, dass er die Anweisung über ca. € 42.00,- selbst getätigt habe, er habe sie nur über Ersuchen seines Vaters weitergeleitet. Damit wird von ihm verkannt, dass er mit Urteil des Landesgerichts *** insbesondere durch Übermittlung eines Überweisungsauftrags an die „H“ als Mittäter im bewussten und gewollten Zusammenwirken verurteilt wurde. Weiters hat er trotz Vorhalt, dass ihm das von der Richterin im Strafverfahren nicht geglaubt worden sei, darauf beharrt, dass die dem Strafverfahren zugrundeliegende Lieferung von Fleisch von ihm nicht übernommen worden sei. Dass er sich mit dem Unrechtsgehalt seiner Tat auseinandergesetzt hat, konnte damit nicht festgestellt werden.

Die Feststellung, dass er mit seinem Vater E keinen Kontakt mehr hat, beruht auf seiner Angabe in der mündlichen Verhandlung, ebenso die Feststellung, betreffend die Gegenkontrolle durch die gewerberechtliche Geschäftsführerin bei Bestellungen durch Mitarbeiter.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu in rechtlicher Hinsicht, wie folgt erwogen:

Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des

IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

§ 13 Abs. 1 GewO 1994 lautet:

(1) Natürliche Personen sind von der Ausübung eines Gewerbes

ausgeschlossen, wenn sie

1. von einem Gericht verurteilt worden sind

a) wegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und

Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (§ 153d StGB), organisierter Schwarzarbeit (§ 153e StGB), betrügerischer Krida,

Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob

fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156 bis 159

StGB) oder

b) wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate

übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als

180 Tagessätzen und

2. die Verurteilung nicht getilgt ist.

Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen,

wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der

§§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, BGBl. I Nr. 112/1997, in der jeweils

geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen

sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe

und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe

zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die

Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten

Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.

§ 87 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 lautet:

(1) Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn

1. auf den Gewerbeinhaber die Ausschlußgründe gemäß § 13 Abs. 1 oder 2

zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der

Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer

ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist…

§ 91 GewO 1994 lautet:

(1) Beziehen sich die im § 87 Abs. 1 Z 1, 3, 3a und 4 oder im § 88 Abs. 1 genannten Entziehungsgründe auf die Person des Geschäftsführers oder Filialgeschäftsführers, so hat die Behörde (§ 361) die Bestellung des Geschäftsführers oder Filialgeschäftsführers für die Ausübung des Gewerbes zu widerrufen. In diesen Fällen gilt § 9 Abs. 2 nicht.

(2) Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft und beziehen sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe oder der in § 85 Z 2 angeführte Endigungsgrund sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, so hat die Behörde (§ 361) dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 87 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung 1994 ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn auf den Gewerbeinhaber die Ausschlussgründe gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist.

Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft und beziehen sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, so hat die Behörde dem Gewerbetreibenden eine Frist bekannt zu geben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 die Gewerbeberechtigung zu entziehen.

Dazu wurde festgestellt, dass der handelsrechtliche Geschäftsführer und alleinige Gesellschafter der Beschwerdeführerin, Herr C, mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichts *** vom 24.1.2023, ***, wegen des Vergehens des schweren Betrugs nach den §§ 146, 147 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten verurteilt wurde, welche unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Die Probezeit ist noch nicht abgelaufen, die Verurteilung ist noch nicht getilgt.

Aufgrund dieser Verurteilung durch das Landesgericht *** zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten, welche noch nicht getilgt ist, liegt somit der Gewerbeausschlussgrund des § 13 Abs. 1 Z. 1 lit. b GewO 1994 vor.

Herr C ist alleiniger Gesellschafter der B GmbH sowie deren alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer. Dem alleinigen (handelsrechtlichen) Geschäftsführer einer GmbH kommt schon im Hinblick auf deren rechtliche Organisationsform ein maßgebender Einfluss im Sinne des § 91 Abs. 2 zu (vgl. VwGH 28.3.2001, 2000/04/0161; 26.4.1994, 94/04/0048; 29.3.1994, 94/04/0017 etc.) Ebenso kommt dem Alleingesellschafter einer GmbH ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der Gesellschaft zu, den er jederzeit ausüben kann (vgl. etwa VwGH 25.2.1997, 97/04/0021 etc.). Im Hinblick darauf, dass Herr C sowohl alleiniger Gesellschafter als auch alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist, steht ihm jedenfalls ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb dieser Gesellschaft zu.

Weiters hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass die belangte Behörde mit Verfahrensanordnung der nunmehrigen Beschwerdeführerin aufgetragen hat, innerhalb von drei Monaten Herrn C zu entfernen, welcher Aufforderung die Beschwerdeführerin jedoch innerhalb der gesetzten Frist nicht nachgekommen ist.

Es war somit zu prüfen, ob der zweite Tatbestand des § 87 Abs. 1 Z. 1 Gewerbeordnung 1994 gegeben ist, nämlich ob nach der Eigenart der strafbaren Handlung und der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist.

Beim Entziehungsgrund der strafgerichtlichen Verurteilung im Sinne des § 13 Abs. 1 GewO 1994 ist die Behörde an ein rechtskräftiges Urteil gebunden, es obliegt ihr aber die selbstständige Beurteilung, ob alle weiteren Voraussetzungen der Entziehung gegeben sind (vgl. etwa VwGH 25.9.1990, 90/04/0021 etc.). Für das gewerbebehördliche Entziehungsverfahren sind gerichtliche Aussprüche über die bedingte Strafnachsicht grundsätzlich nicht von Relevanz, die Gewerbebehörde hat eigenständig die Voraussetzungen für die Entziehung zu beurteilen.

Bei dieser Prognose ist auf die Eigenart der strafbaren Handlung gleichermaßen wie auf die Persönlichkeit der Verurteilten und eine allfällige positive Persönlichkeitsentwicklung Bedacht zu nehmen. Zu berücksichtigen sind alle äußeren Umstände, die auf die Persönlichkeitsentwicklung – sei es im positiven oder negativen Sinn – von Einfluss sein können, wie z. B. die unbescholtene Lebensführung seit Tatbegehung, der Rückfall in neuerliche Straftaten, etc. Diese sind mit der Eigenart und Schwere begangener Straftaten sowie stets im Hinblick auf die Frage abzuwägen, ob mit begründeter Wahrscheinlichkeit noch die Befürchtung besteht, dass der Gewerbeinhaber bei der (weiteren) Ausübung des Gewerbes gleiche oder ähnliche Straftaten begehen wird.

Zwar ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs iZm dem Ausschlussgrund des § 13 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 ohne rechtliche Relevanz, ob eine Straftat im Zusammenhang mit der Ausübung eines Gewerbes erfolgte. Allerdings muss die Eigenart der begangenen strafbaren Handlungen im Zusammenwirken mit der Persönlichkeit des verurteilten Gewerbeinhabers die Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten bei Ausübung des Gewerbes in der Zukunft mit gutem Grund befürchten lassen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es bei der Prognose nicht darauf an, dass die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat kaum zu befürchten ist. Für die Verneinung des Vorliegens dieser Tatbestandsvoraussetzungen ist vielmehr entscheidend, dass die in der (durch die fragliche Straftat manifestierte) Persönlichkeit begründete Befürchtung der Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes eben gar nicht besteht (vgl. VwGH 9.5.2001, 2001/04/0072; 26.4.2000, 2000/04/0068; 8.5.2002, 2002/04/0030).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Prognostizierung das Wohlverhalten des Betroffenen zu berücksichtigen. Dabei wurde „auf den seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum“, oder „auf den Zeitraum seit der Verurteilung“ abgestellt (vgl. VwGH 18.5.2016, Ra 2016/04/0046; 9.9.2015,

Ro 2014/04/0012; 6.10.2009, 2009/04/0262; 11.11.1998, 98/04/0174; 29.4.2014, 2013/04/0150). Nach der Rechtsprechung des OGH ist dem Wohlverhalten des Täters in Zeiten, in denen er sich nicht frei von Strafverfolgung glauben kann, keine oder nur geringe Bedeutung zuzumessen. Dies betrifft vor allem Zeiträume, in denen noch immer ein Strafverfahren oder ein sonstiges eigenes Interesse betreffendes Verfahren – etwa ein Verfahren über die Entziehung einer Berechtigung – anhängig ist (vgl. OGH 25.8.1993, 13 Os 83/93 mwV; OGH 14.1.1987, 1 Ob 37/86, uvm).

Das Landesgericht *** hat bei der Strafbemessung lediglich den bisher ordentlichen Lebenswandel als mildernd gewertet sowie den Umstand, dass ein Schaden in Höhe von € 10.000,- gut gemacht wurde. Weiters wurde ausgeführt, dass einem Vorgehen nach dem 11. Hauptstück der StPO als Diversionshindernis entgegensteht, dass beide Angeklagten, somit auch C, nicht einmal eine bedingte Unrechtseinsicht gezeigt hatten. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat Herr C sich nicht reumütig gezeigt. Er hat sich mit dem Unrechtsgehalt seiner Tat nicht auseinandergesetzt und diese nicht reflektiert.

Darüber hinaus ist die Probezeit bei weitem noch nicht abgelaufen und, auch wenn er sich seit der Tatbegehung wohl verhalten hat, kann nicht ausgeschlossen werden, dass er künftig eine gleiche oder ähnliche Straftat begehen wird, wobei die gegenständliche Tat in Ausübung des gegenständlichen Gewerbes vorgefallen ist und dieses Gewerbe insofern dazu Gelegenheit bietet, als er Lieferanten über seine Zahlungsfähigkeit und -willigkeit täuschen und zu Warenlieferungen verleiten könnte. Daran ändert auch nichts, dass er mit seinem Vater E keinen Kontakt mehr hat, da er eine gleiche oder ähnliche Tat auch als Alleintäter ausüben könnte. Ebenso ist irrelevant, dass sämtliche Bestellungen von seinen Mitarbeitern durch die gewerberechtliche Geschäftsführerin kontrolliert werden müssen, ist doch C eben alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer und kann als solcher selber Bestellungen tätigen.

Weiters wurde er zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten verurteilt, welches Ausmaß das in § 13 Abs. 1 Z. 1 lit. b GewO 1994 genannte Maß von drei Monaten um mehr als das Vierfache übersteigt. Auch wenn sich Herr C seither wohlverhalten hat, kann derzeit nicht der Schluss gezogen werden, dass die in der durch die fragliche Straftat manifestierten Persönlichkeit begründete Befürchtung der Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes eben gar nicht besteht (vgl. VwGH 9.5.2001, 2001/04/0072 etc.).

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die belangte Behörde sich nicht mit den Stellungnahmen der Kammern auseinandergesetzt habe, ist dem entgegen zu halten, dass auch die Kammer für Arbeiter und Angestellte sich nicht gegen die Entziehung der Gewerbeberechtigung ausgesprochen hat, sie hat lediglich in der Stellungnahme vom 9. August 2023 darum ersucht, von einer sofortigen Entziehung der Gewerbeberechtigung vorläufig abzusehen, und um Gewährung einer Fristerstreckung zur Sicherung der zehn Arbeitsplätze. Seitens der Wirtschaftskammer wurde keine Stellungnahme abgegeben.

Die belangte Behörde hat auch zu Recht darauf hingewiesen, dass an die Stellungnahmen der Kammern keine Bindung der Behörde besteht und ist dies auch im Einklang mit der höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. VwGH 6.3.2013, 2012/04/0135; 17.9.2010, 2008/04/0144; 4.3.1992, 92/03/0002; 23.9.1983, 83/04/0132 usw.).

Soweit seitens der Beschwerdeführerin darauf hingewiesen wurde, dass nunmehr ein neuer gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt wurde, so ändert dies nichts daran, dass die Gewerbeberechtigung zu entziehen ist, wenn sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe auf eine natürliche Person beziehen, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht. Unabhängig davon ist die Bestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers gemäß § 91 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 zu widerrufen, wenn sich die im § 87 Abs. 1 Z. 1 genannten Entziehungsgründe auf die Person des Geschäftsführers beziehen. Wenn die Entziehungsgründe in der Person des gewerberechtlichen Geschäftsführers vorliegen, so ist dessen Bestellung von Amts wegen zu widerrufen. Liegen die Entziehungsgründe hingegen beim Inhaber selbst vor, so ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen, wobei es bei juristischen Personen eben darauf ankommt, ob der Entziehungsgrund bei einer Person vorliegt, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zukommt. Durch die Möglichkeit, die Person mit maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte fristgemäß zu entfernen, kann die Entziehung abgewendet werden (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung 1994, 3. Auflage 2011, § 91 Rz. 3).

Da nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, hat die belangte Behörde daher zu Recht die Gewerbeberechtigung entzogen.

Der Beschwerde war somit keine Folge zu geben.

Zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung:

Im gegenständlich angefochtenen Bescheid wurde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde nicht ausgeschlossen. Da gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG einer rechtzeitig eingebrachten und zulässigen Beschwerde nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (wie der vorliegenden) aufschiebende Wirkung bereits kraft Gesetzes zukommt, bedarf es deren Zuerkennung nicht. Ein dennoch darauf gerichteter Antrag ist unzulässig und daher mit Beschluss zurückzuweisen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständlich Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.