Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-58/001-2024

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.08.2024
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.AV.58.001.2024

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde der A GmbH, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 6. Dezember 2023, ***, ***, ***, betreffend Widerruf der Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Die A GmbH ist Inhaberin der Gewerbeberechtigung für

Montage von Solar- und Photovoltaikmodulen ohne Anschlussarbeiten

Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe

Baugewerbetreibender, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten

im Standort ***, ***.

Mit dem gegenständlichen angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 6. Dezember 2023, ***, ***, ***, wurde die Bestellung von Herrn C, geb. ***, wohnhaft in ***, ***, zum gewerberechtlichen Geschäftsführer für diese drei Gewerbe gemäß § 91 Abs. 1 in Verbindung mit § 87 Abs. 1 Z. 3 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) widerrufen und die Gewerbeinhaberin aufgefordert, unverzüglich einen neuen gewerberechtlichen Geschäftsführer zu bestellen.

In der Begründung wurde auf das Verwaltungsstrafregister verwiesen, wonach betreffend Herrn C folgende rechtskräftige Verwaltungsstrafen aufscheinen:

***, Straferkenntnis vom 27.4.2022:

§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (2x); rechtskräftig am 28.5.2022

***, Straferkenntnis vom 27.4.2022:

§ 111 Abs. 1 Z. 1 iVm § 33 Abs. 1 und Abs. 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (5x); rechtskräftig am 28.5.2022

***, Strafverfügung vom 15.09.2020:

§ 367 Z. 2 i.V.m. § 39 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO); rechtskräftig am 6.10.2020

***, Straferkenntnis vom 23.4.2020:

§ 367 Z. 2 i.V.m. § 39 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO); rechtskräftig am 15.5.2020

Dazu wurde ausgeführt, dass die von der Behörde zu treffende Entscheidung, ob die Bestellung des gewerberechtlichen Geschäftsführers zu widerrufen sei, keine Ermessensentscheidung sei. Wenn die Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 GewO 1994 erfüllt seien, sei die Behörde verpflichtet, die Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer zu widerrufen. Dabei sei die Behörde an rechtskräftige Bestrafungen insofern gebunden, als damit die Tatsache der Handlungen oder Unterlassungen, derentwegen die Bestrafung erfolgt sei, feststehe. Eine neuerliche Sachverhaltsfeststellung sei daher nicht mehr zulässig.

Die Behörde habe sich ausschließlich auf die Verwaltungsübertretungen gestützt, die im Zusammenhang mit den für das betreffende Gewerbe geltenden Rechtsvorschriften stünden. Die Übertretungen nach dem Kraftfahrgesetz seien daher nicht berücksichtigt worden.

Die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes sowie der Gewerbeordnung seien bei der Ausübung jeglicher Art von Gewerben zu beachten. Dass es sich bei den beiden rechtskräftigen Bestrafungen wegen illegaler Beschäftigung um „schwerwiegende“ Verstöße im Sinne des § 87 Abs. 1 GewO handle, ergebe sich aus den im AuslBG relativ hohen (Mindest-)Strafdrohungen für die Beschäftigung von nach dem AuslBG hiezu nicht berechtigten Arbeitnehmern. Darüber hinaus handle es sich beim Verbot der Beschäftigung von nach dem AuslBG hiezu nicht berechtigten Arbeitnehmern um eine für die Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes besonders wichtige Norm, deren Einhaltung zu den in § 87 Abs. 1 GewO genannten Schutzinteressen zähle.

Bei der fünffachen Bestrafung wegen der Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes handle es sich ebenfalls um einen schwerwiegenden Verstoß im Sinne des § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO, da der Sozialversicherungsschutz der Arbeitnehmer durch Nichteinhaltung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes untergraben werde, was weitreichende negative rechtliche und finanzielle Folgen für die betreffenden Arbeitnehmer habe.

Diese fortgesetzten Übertretungen seien in einer Gesamtbetrachtung als schwerwiegende Verstöße im Sinne des § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 zu werten. Die Übertretungen würden auch nicht so weit zurückliegen, dass sie bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit unberücksichtigt bleiben könnten.

Die erforderliche Zuverlässigkeit könne auch erst während der Ausübung eines Gewerbes verloren gehen. Eine Überprüfung der erforderlichen Zuverlässigkeit anlässlich der Anmeldung eines Gewerbes sei im allgemeinen nicht vorgesehen. Lediglich bei den in § 95 GewO 1994 aufgezählten Gewerben sei bei der Prüfung, ob die allgemeinen und besonderen Voraussetzungen vorliegen, auch festzustellen, ob beim Anmelder die erforderliche Zuverlässigkeit gegeben sei. Die Zuverlässigkeitskeitsprüfung sei daher für das Gewerbe des „Baugewerbetreibenden, beschränkt auf ausführende Tätigkeiten“ durchgeführt worden, da dieses Gewerbe unter die Kategorie der sensiblen Gewerbe gemäß § 95 GewO 1994 falle. Zum Zeitpunkt der Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer am 18.3.2022 seien noch keine rechtskräftigen Verwaltungsstrafen nach dem AuslBG und dem ASVG vorgelegen, die Verwaltungsstrafen seien erst nach der Bestellung von Herrn C zum gewerberechtlichen Geschäftsführer rechtskräftig geworden. Dementsprechend hätten sie bei der Prüfung noch nicht berücksichtigt werden können. Die zum Zeitpunkt der Bestellung eingetragenen Bestrafungen nach § 367 Z. 2 GewO 1994 alleine hätten noch keine zuverlässigkeitsausschließende Wirkung. Erst durch die Begehung der weiteren Verwaltungsübertretungen sei die Schwelle zum Verlust der Zuverlässigkeit überschritten worden.

Aufgrund der wiederholten schwerwiegenden Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen sei nicht mehr die für die Ausübung der Gewerbe erforderliche Zuverlässigkeit gegeben. Da sich dieser Entziehungsgrund auf den gewerberechtlichen Geschäftsführer beziehe, seien die Bestellungen zum gewerberechtlichen Geschäftsführer für die Ausübung der Gewerbe zu widerrufen gewesen.

Dagegen hat die A GmbH, vertreten durch B Rechtsanwälte GmbH, ***, *** fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass der Beschwerde stattgegeben und der Bescheid ersatzlos behoben werde, in eventu den angefochtenen Bescheid aufheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen.

Dazu wurde vorgebracht, dass die erforderliche Zuverlässigkeit weiterhin vorliege. Es könne nicht geschlossen werden, dass aufgrund etwaiger Verstöße die Zuverlässigkeit verloren gehe bzw. gegangen sei. Wenn überhaupt, könnten etwaige Verstöße gegen einschlägige Rechtsvorschriften als Indiz dienen, wobei das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Zuverlässigkeit dann jeweils im Rahmen einer Einzelfallbeurteilung zu erfolgen habe.

§ 87 Abs. 1 GewO gebe dabei vor, welche Schutzinteressen verletzt sein müssten, um Handlungen als schwere Verstöße gegen diese zu qualifizieren. Diese Schutzinteressen würden unter anderem die Hintanhaltung von Kinderpornographie, Suchtgiftkonsum, Suchtgiftverkehr, der illegalen Prostitution sowie der Diskriminierung von Personen umfassen. Der bestellte gewerberechtliche Geschäftsführer habe gegen keines dieser Schutzinteressen verstoßen.

Weiters sei festzuhalten dass Herr C seit seiner Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer seine Tätigkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer ordnungsgemäß ausgeführt habe.

Bei richtiger Anwendung der gegenständliche Normen hätte die Behörde daher zum Schluss kommen müssen, dass Herr C über die als gewerberechtlicher Geschäftsführer erforderliche Zuverlässigkeit verfüge und hätte seine Bestellung nicht widerrufen dürfen.

Weiters wurde geltend gemacht, dass die Behörde das Beweisverfahren mangelhaft durchgeführt habe die. Die Behörde sei von amtswegen zur Erforschung und Feststellung des Sachverhalts verpflichtet und habe hierfür sämtliche Beweise, die für die rechtserheblichen Sachverhaltselemente erforderlich seien, aufzunehmen. Sie habe es jedoch unterlassen, Herrn C persönlich anzuhören. Sie habe ihre Entscheidung vielmehr ausschließlich auf den Verwaltungsstrafvormerk gestützt, obwohl Herr C die dort angeführten Verwaltungsstrafsachen nicht begangen habe. Die verhängten Strafen seien lediglich beglichen worden, um das jeweils anhängige Strafverfahren nicht weiterführen zu müssen.

Mit Schreiben vom 11. Jänner 2024 hat die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha die Beschwerde und die bezughabenden Verwaltungsakten dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vorgelegt.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am 30.7.2024 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der Beweis erhoben wurde durch Verlesung der Akten der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha zu den Zahlen ***, ***, *** und des Aktes des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Zl. LVwG-AV-58/2024 sowie durch Einvernahme des gewerberechtlichen Geschäftsführers, Herrn C.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:

Folgende Feststellungen sind entscheidungsrelevant:

Die A GmbH ist Inhaberin der Gewerbeberechtigung für

Montage von Solar- und Photovoltaikmodulen ohne Anschlussarbeiten (seit 17.2.2023, GISA-Zahl ***)

Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe (seit 17.1.2023, GISA-Zahl ***)

Baugewerbetreibender, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten (seit 19.6.2013, GISA-Zahl ***)

alle im Standort ***, ***.

Herr C ist für das Gewerbe „Baugewerbetreibender, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten" seit 18.3.2022 als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt, für das Gewerbe „Montage von Solar- und Photovoltaikmodulen ohne Anschlussarbeiten" seit 17.2.2023 und für das Gewerbe „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe" seit 17.1.2023.

Gegen den gewerberechtlichen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin liegen folgende rechtskräftige, noch nicht getilgte Verwaltungsstrafvormerkungen vor:

Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 27.4.2022, ***:

„Das Amt für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei *** führte am 18.08.2021 um 11:00 Uhr auf der Baustelle in ***, *** eine Kontrolle durch und konnte nachstehende Verwaltungsübertretungen feststellen:

Tatbeschreibung:

1. Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma „A“ GmbH mit dem Sitz in ***, *** (Tatort), zu verantworten, dass das o.a. Unternehmen zumindest am 18.08.2021 in der Zeit von 09:30 Uhr bzw. 10:00 Uhr nachstehenden ausländischen Staatsbürger als Arbeiter beschäftigt hat, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) ausgestellt wurde, noch dieser eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte“, „Blaue Karte EU“, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4 ) „Niederlassungsbewilligung - Künstler“, „Rot-Weiß-Rot - Karte plus”, „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt - EU“ besitzt.

Name: D

Geb. am: ***

Staatsangehöriger: NORDMAZEDONIEN

Beschäftigungszeitraum: 18.08.2021 seit 09:30 Uhr bzw. 10:00 Uhr – entzog sich um 11:00 Uhr durch Flucht der Kontrolle

Sozialversicherung: war nicht zur Sozialversicherung angemeldet

Tätigkeit: Bauarbeiten an der Decke zw. EG und OG – Eisenverlegearbeiten mit anschließenden Betonierarbeiten

2. Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma „A“ GmbH mit dem Sitz in ***, *** (Tatort), zu verantworten, dass das o.a. Unternehmen zumindest am 18.08.2021 seit 10:00 Uhr nachstehenden ausländischen Staatsbürger als Arbeiter beschäftigt hat, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) ausgestellt wurde, noch dieser eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte“, „Blaue Karte EU“, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4 ) „Niederlassungsbewilligung - Künstler“, „Rot-Weiß-Rot - Karte plus”, „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt - EU“ besitzt.

Name: E

Geb. am: ***

Staatsangehöriger: SERBIEN

Beschäftigungszeitraum: 18.08.2021 seit 10:00 Uhr – entzog sich um 11:00 Uhr durch Flucht der Kontrolle

Sozialversicherung: war nicht zur Sozialversicherung angemeldet

Tätigkeit: Bauarbeiten an der Decke zw. EG und OG – Eisenverlegearbeiten mit anschließenden Betonierarbeiten

3. Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma „A“ GmbH mit dem Sitz in***, *** (Tatort), zu verantworten, dass dieses Unternehmen als Dienstgeber, Herrn D geb. *** zumindest am 18.08.2021 seit 09:30 Uhr bzw. 10:00 Uhr als Arbeiter auf der Baustelle beschäftigt hat, ohne diesen Dienstnehmer als in der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen rechtzeitig vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

Es erfolgte auch keine schrittweise Meldung gemäß § 33 Abs. 1a ASVG (Meldung von Dienstgeberkontonummer, Name und Versicherungsnummer bzw. Geburtsdatum sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme vor Arbeitsantritt und Meldung der noch fehlenden Daten innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung).

Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden. Herr D wurde am 18.08.2021 in der Zeit von 09:30 Uhr bzw. 10:00 Uhr mit Bauarbeiten an der Decke zw. EG und OG bzw. Eisenverlegearbeiten mit anschließenden Betonierarbeiten, beschäftigt.

4. Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma „***“ GmbH mit dem Sitz in ***, *** (Tatort), zu verantworten, dass dieses Unternehmen als Dienstgeber, Herrn E geb. *** zumindest am 18.08.2021 seit 10:00 Uhr als Arbeiter auf der Baustelle beschäftigt hat, ohne diesen Dienstnehmer als in der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen rechtzeitig vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

Es erfolgte auch keine schrittweise Meldung gemäß § 33 Abs. 1a ASVG (Meldung von Dienstgeberkontonummer, Name und Versicherungsnummer bzw. Geburtsdatum sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme vor Arbeitsantritt und Meldung der noch fehlenden Daten innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung).

Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden. Herr E wurde am 18.08.2021 seit 10:00 Uhr mit Bauarbeiten an der Decke zw. EG und OG bzw. Eisenverlegearbeiten mit anschließenden Betonierarbeiten, beschäftigt.

5. Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma „A“ GmbH mit dem Sitz in ***, *** (Tatort), zu verantworten, dass dieses Unternehmen als Dienstgeber, Herrn F geb. *** zumindest am 18.08.2021 um 11:00 Uhr (Zeitpunkt der Kontrolle) als Arbeiter auf der Baustelle beschäftigt hat, ohne diesen Dienstnehmer als in der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen rechtzeitig vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

Es erfolgte auch keine schrittweise Meldung gemäß § 33 Abs. 1a ASVG (Meldung von Dienstgeberkontonummer, Name und Versicherungsnummer bzw. Geburtsdatum sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme vor Arbeitsantritt und Meldung der noch fehlenden Daten innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung).

Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden. Herr F gab an, dass er seit Mitte Juni 2021 ca. 2-3 Mal pro Woche von 07:00 Uhr bis 17:00 Uhr bzw. 17:30 Uhr als Arbeiter beschäftigt sei. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war er mit Bauarbeiten an der Decke zw. EG und OG bzw. Eisenverlegearbeiten mit anschließenden Betonierarbeiten, beschäftigt.

Am 18.08.2021 meldeten Sie um 12:07 Uhr den Dienstnehmer F geb. ***, eindeutig verspätet zur Pflichtversicherung an. Sie haben daher entgegen § 33 Abs. 1 und 1a ASVG die Anmeldung zur Pflichtversicherung (Vollversichert oder Teilversichert) für den oben angeführten Arbeitszeitraum nicht vor dem oben angeführten Arbeitsantritt erstattet.

6. Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma „A“ GmbH mit dem Sitz in ***, *** (Tatort), zu verantworten, dass dieses Unternehmen als Dienstgeber, Herrn G geb. *** zumindest am 18.08.2021 um 11:00 Uhr (Zeitpunkt der Kontrolle) als Arbeiter auf der Baustelle beschäftigt hat, ohne diesen Dienstnehmer als in der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen rechtzeitig vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

Es erfolgte auch keine schrittweise Meldung gemäß § 33 Abs. 1a ASVG (Meldung von Dienstgeberkontonummer, Name und Versicherungsnummer bzw. Geburtsdatum sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme vor Arbeitsantritt und Meldung der noch fehlenden Daten innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung).

Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden. Herr G gab an, dass er seit Mitte Juni 2021 ca. 2-3 Mal pro Woche von 07:00 Uhr bis 17:00 Uhr bzw. 17:30 Uhr als Arbeiter beschäftigt sei. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war er mit Bauarbeiten an der Decke zw. EG und OG bzw. Eisenverlegearbeiten mit anschließenden Betonierarbeiten, beschäftigt.

Am 18.08.2021 meldeten Sie um 12:07 Uhr den Dienstnehmer G geb. ***, eindeutig verspätet zur Pflichtversicherung an. Sie haben daher entgegen § 33 Abs. 1 und 1a ASVG die Anmeldung zur Pflichtversicherung (Vollversichert oder Teilversichert) für den oben angeführten Arbeitszeitraum nicht vor dem oben angeführten Arbeitsantritt erstattet.

7. Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma „A“ GmbH mit dem Sitz in ***, *** (Tatort), zu verantworten, dass dieses Unternehmen als Dienstgeber, Herrn H geb. *** zumindest am 18.08.2021 um 11:00 Uhr (Zeitpunkt der Kontrolle) als Arbeiter auf der Baustelle beschäftigt hat, ohne diesen Dienstnehmer als in der Krankenversicherung pflichtversicherte Personen rechtzeitig vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

Es erfolgte auch keine schrittweise Meldung gemäß § 33 Abs. 1a ASVG (Meldung von Dienstgeberkontonummer, Name und Versicherungsnummer bzw. Geburtsdatum sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme vor Arbeitsantritt und Meldung der noch fehlenden Daten innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung).

Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt anzumelden. Herr H gab an, dass er seit Mitte Juni 2021 ca. 2-3 Mal pro Woche von 07:00 Uhr bis 17:00 Uhr bzw. 17:30 Uhr als Arbeiter beschäftigt sei. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war er mit Bauarbeiten an der Decke zw. EG und OG bzw. Eisenverlegearbeiten mit anschließenden Betonierarbeiten, beschäftigt.

Am 07.09.2021 meldeten Sie um 17:17 Uhr den Dienstnehmer H geb. ***, eindeutig verspätet zur Pflichtversicherung an. Sie haben daher entgegen § 33 Abs. 1 und 1a ASVG die Anmeldung zur Pflichtversicherung (Vollversichert oder Teilversichert) für den oben angeführten Arbeitszeitraum nicht vor dem oben angeführten Arbeitsantritt erstattet."

Wegen Übertretung der Rechtsvorschriften jeweils des § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (zu 1. und 2.) und jeweils des § 111 Abs. 1 Z. 1 iVm § 33 Abs. 1 und Abs. 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), (zu 3. bis 7.) wurde über ihn zu den Spruchpunkten 1. und 2. eine Geldstrafe in Höhe von jeweils € 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 48 Stunden) jeweils gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG und zu den Spruchpunkten 3. bis 7. eine Geldstrafe in Höhe von jeweils € 730,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 112 Stunden) jeweils gemäß § § 111 Abs. 2 iVm Abs. 1 Z. 1 ASVG verhängt.

Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 15.9.2020, ***:

„Tatbeschreibung:

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma "A" GmbH mit dem Sitz in ***, *** zu verantworten, dass diese Gesellschaft seit 29.05.2019 bis mindestens 08.09.2020 (Datum der Anzeige) am Standort in ***, *** trotz der gemäß § 9 GewO bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers eines der im § 95 Abs. 2 GewO angeführten Gewerbe "Heizungstechnik verbunden mit Lüftungstechnik (verbundenes Handwerk), eingeschränkt auf Heizungstechnik" ausgeübt hat, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben.

Der bisherige gewerberechtliche Geschäftsführer, Herr I, ist mit 28.02.2019 aus dieser Funktion ausgeschieden. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 01.04.2019, ***, wurde die Frist zur Neubestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers bis 28.05.2019 verkürzt.

Sie haben somit seit 29.05.2019 bis zumindest 08.09.2020 keinen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt.“

Wegen Übertretung der Rechtsvorschrift des § 367 Z. 2 i.V.m. § 39 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) wurde über ihn gemäß § 367 Einleitungssatz GewO eine Geldstrafe in Höhe von € 400,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 72 Stunden) verhängt.

Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 23.4.2020, ***:

„Tatbeschreibung:

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma "A“ GmbH mit dem Sitz in ***, *** zu verantworten, dass diese Gesellschaft seit 01.03.2019 bis mindestens 21.04.2020 (Datum der Anzeige) am Standort in ***, *** trotz der gemäß § 9 GewO bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers eines der im § 95 Abs. 2 GewO angeführten Gewerbe (Gas- und Sanitärtechnik) ausgeübt hat, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben.

Der bisherige gewerberechtliche Geschäftsführer, Herr I, ist mit 28.02.2019 aus dieser Funktion ausgeschieden. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 01.04.2019, ***, wurde die Frist zur Neubestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers bis 28.05.2019 verkürzt.

Sie haben somit seit 01.03.2019 bis zumindest 21.04.2020 keinen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt.“

Wegen Übertretung der Rechtsvorschrift des § 367 Z. 2 i.V.m. § 39 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) wurde über ihn gemäß § 367 Einleitungssatz GewO eine Geldstrafe in Höhe von € 220,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden) verhängt.

Mit Schreiben vom 17.8.2023 wurde die A GmbH nachweislich unter Hinweis auf das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 27.4.2022, ***, die Strafverfügung vom 15.9.2020, ***, und die Strafverfügung von 23.4.2020, ***, aufgefordert, Herrn C innerhalb einer Frist von 3 Monaten ab Zustellung des Schreibens zu entfernen, widrigenfalls mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung vorgegangen werden müsste.

Mit Schreiben vom 4.9.2023 ersuchte die Gewerbeinhaberin um Verlängerung der Frist zur Entfernung von Herrn C als gewerberechtlichen Geschäftsführer auf 6 Monate.

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 13. September 2023 wurde die Gewerbeinhaberin unter Hinweis auf das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 27.4.2022, ***, die Strafverfügung vom 15.9.2020, ***, und die Strafverfügung von 23.4.2020, ***, davon in Kenntnis gesetzt, dass aufgrund der wiederholten rechtskräftigen Bestrafungen Herr C nicht mehr die für die Ausübung der Gewerbe erforderliche Zuverlässigkeit besitze und beabsichtigt sei, die Bestellung von Herrn C als gewerberechtlichen Geschäftsführer zu widerrufen. Dies wurde gemäß § 45 Abs. 3 AVG 1991 zur Kenntnis gebracht mit der Möglichkeit einer Stellungnahme binnen 4 Wochen ab Zustellung dieses Schreibens.

Mit Schriftsatz vom 5.10.2023 und vom 29.11.2023 sprach sich die A GmbH gegen den Widerruf der Geschäftsführerbestellung aus.

Mit Schreiben vom 17.11.2023 sprach sich die Wirtschaftskammer Niederösterreich, Abteilung Rechtspolitik gegen den beabsichtigten Widerruf der Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer nach einem persönlichen Gespräch mit Herrn C aus.

Mit Schreiben vom 21.11.2023 teilte die Arbeiterkammer Niederösterreich mit, dass im gegenständlichen Betrieb ein Dienstnehmer beschäftigt sei und kein Einwand gegen den Widerruf der Geschäftsführerbestellung bestehe.

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund der Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten zu den Zahlen ***, ***, *** sowie das beigeschaffte zitierte Straferkenntnis bzw. die beiden zitierten Strafverfügungen. Die Gewerbebehörde und auch das Landesverwaltungsgericht sind an die rechtskräftigen Strafverfügungen bzw. das Straferkenntnisse gebunden, sodass nicht in Frage zu stellen ist, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen schuldhaft begangen hat (dazu weiter unten ausführlich unter den rechtlichen Erwägungen).

In den vorgelegten Verwaltungsakten ist überdies das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 13. September 2023 betreffend das Parteiengehör im Hinblick auf den beabsichtigten Widerruf der Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer von Herrn C sowie die Stellungnahme der Gewerbeinhaberin und die genannten Schreiben der Wirtschaftskammer Niederösterreich und der Arbeiterkammer Niederösterreich enthalten. Im Übrigen sind diese Feststellungen nicht strittig.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu rechtlich wie folgt erwogen:

Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

§ 91 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lautet:

(1) Beziehen sich die im § 87 Abs. 1 Z 1, 3, 3a und 4 oder im § 88 Abs. 1 genannten Entziehungsgründe auf die Person des Geschäftsführers oder Filialgeschäftsführers, so hat die Behörde (§ 361) die Bestellung des Geschäftsführers oder Filialgeschäftsführers für die Ausübung des Gewerbes zu widerrufen. In diesen Fällen gilt § 9 Abs. 2 nicht.

§ 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 lautet:

(1) Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn

[…]

3. der Gewerbeinhaber infolge schwerwiegender Verstöße gegen die im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften und Schutzinteressen, insbesondere auch zur Wahrung des Ansehens des Berufsstandes, die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt oder

[…]

Schutzinteressen gemäß Z 3 sind insbesondere die Hintanhaltung der illegalen Beschäftigung, von bildlichem sexualbezogenen Kindesmissbrauchsmaterial und bildlichen sexualbezogenen Darstellungen minderjähriger Personen, des Suchtgiftkonsums, des Suchtgiftverkehrs, der illegalen Prostitution sowie der Diskriminierung von Personen aus dem Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft, ihres religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung (Art. III Abs. 1 Z 3 des Einführungsgesetzes zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 2008 – EGVG, BGBl. I Nr. 87/2008). Die erforderliche Zuverlässigkeit im Sinne der Z 3 liegt auch dann nicht vor, wenn eine Eintragung eines Unternehmens in die Liste gemäß § 8 Abs. 10 Sozialbetrugsbekämpfungsgesetz – SBBG, BGBl. I Nr. 113/2015, aufgrund des § 8 Abs. 3 Z 4 SBBG vorliegt.

Gemäß § 91 Abs. 1 in Verbindung mit § 87 Abs. 1 Z. 3 Gewerbeordnung 1994 hat die Behörde die Bestellung des Geschäftsführers unter anderem dann zu widerrufen, wenn sich einer der in § 87 Abs. 1 Z. 3 Gewerbeordnung 1994 genannten Entziehungsgründe auf die Person des Geschäftsführers bezieht.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob es sich bei den festgestellten Verwaltungsübertretungen um schwerwiegende Verstöße im Sinne des § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 handelt, danach zu beurteilen, ob sich unter Berücksichtigung der Art der verletzten Schutzinteressen und der Schwere ihrer Verletzung der Schluss ziehen lässt, der Gewerbetreibende sei nicht mehr als zuverlässig anzusehen (vgl. VwGH 26.2.2014, Ro 2014/04/0013; 9.4.2013, 2012/04/0151; 14.3.2012, 2011/04/0209; 18.6.2012, 2012/04/0026; 28.2.2012, 2011/04/0171 etc.). Das in § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 enthaltene Tatbestandsmerkmal der „schwerwiegenden Verstöße“ kann nicht nur durch an sich als schwerwiegend zu beurteilende Verstöße erfüllt werden, sondern auch durch eine Vielzahl geringfügiger Verletzungen der im Zusammenhang mit dem betreffenden Gewerbe zu beachtenden Rechtsvorschriften (vgl. VwGH 26.2.2014, Ro 2014/04/0013; 24.2.2010, 2009/04/0303 etc.).

Ob schwerwiegende Verstöße vorliegen, ist auf Grund des bezughabenden Straferkenntnisses bzw. der Straferkenntnisse zu beurteilen. Da sich die mangelnde Zuverlässigkeit für die Ausübung des Gewerbes als zwingende Rechtsvermutung aus den schwerwiegenden Verstößen ergibt, bedarf es bei der Beurteilung, ob der Entziehungsgrund des § 87 Abs. 1 Z. 3 erfüllt ist, keiner Beurteilung des Persönlichkeitsbildes des Gewerbeinhabers (VwGH 11.11.1998, 98/04/0188; 27.9.2000, 2000/04/0127; 8.11.2000, 2000/04/0132 etc.). Dies gilt jedoch nur für den Fall, dass auf Grund von rechtskräftigen und nicht getilgten Bestrafungen feststeht, dass der Gewerbeinhaber schwerwiegende und noch nicht lange zurückliegende – somit für seine Zuverlässigkeit jedenfalls noch relevante – Verstöße rechtswidrig und schuldhaft begangen hat. Bei bereits getilgten Bestrafungen ergibt sich jedoch die mangelnde Zuverlässigkeit nicht zwingend aus den rechtskräftigen Bestrafungen wegen schwerwiegender Verstöße. In solchen Fällen hat die Behörde anhand des sich aus den Verstößen ergebenden Persönlichkeitsbildes des Gewerbetreibenden zu beurteilen, ob dieser die Zuverlässigkeit im Sinne des § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 besitzt. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, ob der Gewerbetreibende in der Folge gleichartige Verstöße begangen hat, weil der Rückfall trotz rechtskräftiger Bestrafung ein wichtiges Indiz für die Unzuverlässigkeit darstellt (VwGH 25.6.2008, 2007/04/0137; Grabler/Stolzlechner/Wendl, Gewerbeordnung 20113, § 87 Rz 14).

Beim Verbot der Beschäftigung von nach dem AuslBG hiezu nicht berechtigten Arbeitnehmern handelt es sich um eine für die Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes besonders wichtige Norm, deren Einhaltung zu den in § 87 Abs. 1 GewO genannten Schutzinteressen zählt. Dass der Einhaltung dieser Norm vom Gesetzgeber ein sehr großes Gewicht beigemessen wird, ergibt sich schon aus den für diesbezügliche Übertretungen im § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG vorgesehenen relativ hohen (Mindest-)Strafdrohungen von EUR 1.000,-- je beschäftigtem Arbeitnehmer bei erstmaliger Beschäftigung von bis zu drei Ausländern, EUR 2.000,-- je beschäftigtem Arbeitnehmer im Wiederholungsfall oder bei Beschäftigung von mehr als drei Ausländern und EUR 4.000,-- je beschäftigtem Ausländer bei wiederholter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern (VwGH 28.5.2008, 2008/04/0070; 1.1.2008, 2008/04/0135; 21.12.2011, 2007/04/0222; 25.6.2008, 2007/04/0137, in dem auf die möglichen Gefahren für Leben und Gesundheit bei unbefugter Ausübung des Baumeistergewerbes hingewiesen wurde).

Dies gilt auch für die Einhaltung der Bestimmungen des ASVG, zumal hier nicht nur die Dienstnehmer, sondern die Gemeinschaft der sozialversicherungspflichtigen Dienstnehmer selbst geschädigt wird. Verwaltungsübertretungen nach dem ASVG ist so wie Verwaltungsübertretungen nach dem AuslBG daher besonderes Gewicht beizumessen.

Der gewerberechtliche Geschäftsführer der Beschwerdeführerin hat zu den beiden mit Straferkenntnis vom 27.4.2022, ***, unter Spruchpunkt 1. und 2. angelasteten Übertretungen des § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der mündlichen Verhandlung vorgebracht, dass er keine Kenntnis davon gehabt habe, dass die zwei genannten Personen ohne entsprechende Beschäftigungsbewilligung an der gegenständlichen Baustelle beschäftigt worden seien. Dies hätten selbstständig seine Arbeitnehmer entschieden, indem sie auf einem ***-Parkplatz von den beiden genannten Personen angesprochen worden seien, ob diese mitarbeiten könnten. Seine Arbeitnehmer hätten diese daraufhin als Helfer zur Baustelle mitgenommen. Die Behörde und auch das Landesverwaltungsgericht ist jedoch an rechtskräftige Bestrafungen insofern gebunden, als damit die Tatsache der Handlungen oder Unterlassungen, derentwegen die Bestrafung erfolgte, feststeht. Die Gewerbebehörde hat bei der Entziehung der Gewerbeberechtigung ihre Entscheidung in Bindung an die rechtskräftigen Straferkenntnisse zu treffen. Damit hat sie auch nicht in Frage zu stellen, dass der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen schuldhaft begangen hat (VwGH 14.3.2012, 2011/04/0209 mit Hinweis E vom 24.1.2010, 2009/04/0303, mwN; 2.2.2012, 2011/04/0180 etc.). Dies gilt auch im Hinblick auf das Vorbringen zu den Spruchpunkten 3. bis 7. im genannten Straferkenntnis, wonach Herr C rechtzeitig die Daten dem Steuerberater für die Anmeldung zur Sozialversicherung durchgegeben habe, dies jedoch seitens der Steuerberatung nicht rechtzeitig durchgeführt worden sei, bzw. ein Mitarbeiter bei einer anderen Firma angemeldet gewesen sei.

Dem Straferkenntnis vom 22.4.2022 liegt eine Kontrolle am 18.8.2021 um 11:00 Uhr auf der Baustelle ***, *** zugrunde, bei der festgestellt wurde, dass fünf auf der Baustelle beschäftigte Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet waren, wovon zwei überhaupt illegal beschäftigt wurden. Auch wenn mit dem gegenständlichen Straferkenntnis erstmals Übertretungen des AuslBG geahndet wurden, handelt es sich dabei nach Auffassung des Landesverwaltungsgericht Niederösterreich um schwerwiegende Verstöße gegen die in § 87 Abs. 1 GewO genannten Schutzinteressen.

Auch bei den fünf Übertretungen des ASVG ist von schwerwiegenden Verstößen im Sinne des § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 im Hinblick auf die negativen Folgen für die betreffenden Arbeitnehmer auszugehen, auch wenn es sich erstmals um Übertretungen der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes handelt. Die in den Spruchpunkten 5. bis 7. genannten Personen wurden immerhin für einen Zeitraum von ca. zwei Monaten beschäftigt, ohne bei der Sozialversicherung angemeldet worden zu sein.

Weiters liegen gegen Herrn C zwei rechtskräftige Übertretungen der Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 vor, wobei in beiden Fällen für das reglementierte Gewerbe „Heizungstechnik verbunden mit Lüftungstechnik (verbundenes Handwerk), eingeschränkt auf Heizungstechnik“ ausgeübt wurde, ohne die Genehmigung der Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers erhalten zu haben. Obwohl der Sachverhalt bereits mit rechtskräftiger Strafverfügung vom 23.4.2020 geahndet worden war, wurde ungeachtet dessen kein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt und wurde schließlich mit Strafverfügung vom 15.9.2020, ***, die Ausübung dieses reglementierten Gewerbes ohne Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers erneut gestraft.

Auch wenn das Gewerbe „Heizungstechnik verbunden mit Lüftungstechnik (verbundenes Handwerk), eingeschränkter Heizungstechnik“ nicht mehr besteht, zeigen beide Strafverfügungen eine auffallende Sorglosigkeit gegenüber der Einhaltung der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wobei es sich bei diesem Gewerbe um ein in § 95 Abs. 1 GewO 1994 genanntes Gewerbe handelt. Bei den in § 95 Gewerbeordnung 1994 erwähnten Gewerbe können in erhöhtem Maße Gefahren für Leben und Gesundheit sowie für Eigentum und Vermögen von Kunden eines Gewerbetreibenden, aber auch von anderen Personen ausgehen. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht daher davon aus, dass es sich auch bei diesen beiden Übertretungen um schwerwiegende Verstöße im Sinne des § 87 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 handelt, wobei die belangte Behörde zu Recht zum Ergebnis kommt, dass die zum Zeitpunkt der Bestellung von Herrn C vorliegenden Bestrafungen nach § 367 Z. 2 GewO 1994 alleine noch nicht bewirkt haben, dass die Zuverlässigkeit von Herrn C infrage gestellt wurde. Erst durch die Begehung der Verwaltungsübertretungen der Bestimmungen des AuslBG und des ASVG wurde die Schwelle zum Verlust der Zuverlässigkeit überschritten. Der Beschwerde war somit keine Folge zu geben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.