progetti
LVwG-VG-10/001-2024•LVwG N LVwG-VG-10/001-2024
LVwG-VG-10/001-2024Tribunale amministrativo regionale11 lug 2024
Vergabe; einstweilige Verfügung; Untersagung; Zuschlag; Interessenabwägung; Schädigung von Interessen; Pauschalgebühr;
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch MMag. Kammerhofer als Einzelrichter über den Antrag der C GmbH, vertreten durch A Rechtsanwälte GmbH Co KG in ***, , vom 5. Juli 2024 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der Vergabesache „“ (Öffentliche Auftraggeber: 1. B GmbH und 2. D, zentrale Beschaffungsstelle/vergebende Stelle: F GmbH), den
BESCHLUSS:
1. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird Folge gegeben und den öffentlichen Auftraggebern im Vergabeverfahren „***“ für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich im anhängigen Nachprüfungsverfahrens (zu LVwG-VG-10/002-2024) untersagt, den Zuschlag zu erteilen.
2. Gegen diesen Beschluss ist eine Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 4 Abs. 2 Z 1 und § 14 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz – NÖ VNG
§§ 28, 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG
Hinweis: Die Entscheidungen über den Antrag auf Nichtigerklärung, hg. protokolliert zu LVwG-VG-10/002-2024, und den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ergehen separat.
Begründung:
Mit Schriftsatz vom 5. Juli 2024 beantragte die C GmbH (in der Folge: „Antragstellerin“) unter anderem die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 27.06.2024 in dem von den Auftraggebern und der vergebenden Stelle geführten Vergabeverfahren „***“ sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Zuschlagserteilung untersagt werde.
Begründend führte die Antragstellerin aus:
„1. SACHVERHALT
1.1. Die B GmbH und D als Auftraggeber haben, vertreten durch F GmbH als vergebende Stelle und als zentrale Beschaffungsstelle, das Vergabeverfahren „***" ausgeschrieben.
Sowohl der 1. Auftraggeber, die B GmbH, als auch die zentrale Beschaffungsstelle der Auftraggeber, die vergebende Stelle F GmbH, haben ihren Sitz in Österreich.
Die Bekanntmachung erfolgte am *** im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zu ***.
Die Ausschreibung erfolgt in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach den Bestimmungen des BVergG 2018 für den Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrags. Es ist das Bestbieterprinzip festgelegt.
Beweis: von den Auftraggebern vorzulegender Vergabeakt
1.2. In der europaweiten Bekanntmachung wird als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich festgelegt.
Weiters wird die Beschaffung wie folgt beschrieben:
„Die F möchte mit einem *** System (***-System) ihre Netz-Geschäftsprozesse
• Planung
• Errichtung
• Inbetriebnahme
• Betrieb Instandhaltung
• Störung
• Deaktivierung
• Reporting
für die Sparten Strom, Gas, Wasser, Wärme und Datennetze in Österreich, sowie die Sparte Strom in Bulgarien und Nordmazedonien (optional) digitalisieren, zukunftssicher ausrichten und dabei die papierbasierten Prozesse stark reduzieren. Zwischen den Ländergesellschaften muss eine Mandantentrennung möglich sein.“
Beweis: wie bisher
Europaweite Bekanntmachung (Beilage ./1)
1.3. Auch in den Bewerbungsunterlagen wird die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich und die B GmbH als einer der Auftraggeber sowie die F GmbH als zentrale Beschaffungsstelle bestandsfest festgelegt.
Beweis: wie bisher
1.4. Die Antragstellerin hat fristgerecht einen Teilnahmeantrag gelegt, wurde zur Angebotsabgabe eingeladen und hat fristgerecht ausschreibungskonforme Angebote gelegt.
Beweis: wie bisher
1.5. In Punkt 6 der Ausschreibungsunterlagen wird auszugsweise wie folgt geregelt:
„[. . . ] Der AG legt spätestens bei der Einladung zur Verhandlungsrunde fest, ob die Bieter im Zuge der Verhandlung ihren Letztpreis abgeben müssen oder ob im Anschluss an die Verhandlung ein LAFO zu legen ist. In diesem Fall gibt der AG nach Abschluss der Verhandlungen die infolge der Verhandlungen von ihm akzeptierten Verhandlungsvorschläge in den Ausschreibungsunterlagen allen Bietern bekannt. Danach fordert der AG alle im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter unter Setzung einer einheitlichen Frist auf, auf Basis der letztgültigen Ausschreibungsunterlagen ein „letztgültiges Angebot“ („last and final offer“ oder „LAFO“ oder „Letztangebot") zu legen. Ein etwaiges LAFO dient der Abgabe der letztgültigen Preise auf Basis der letztgültigen Ausschreibungsunterlagen. Technische Änderungen des Erstangebotes sind in dieser Phase (LAFO) nicht zugelassen und führen zum Ausscheiden des Angebotes. [...]"
Beweis: wie bisher
1.6. In Punkt 17 der Ausschreibungsunterlagen wird auszugsweise wie folgt geregelt:
„[...] c. Nachweis der Zuschlagskriterien
Die Bewertung der Angebote erfolgt anhand der Angaben, die in den am Beschaffungsportal des AG verfügbaren Formblättern gemacht werden. Ein Bieter erhält nur dann Punkte, wenn die vollständig ausgefüllten Formblätter dem Angebot beiliegen. Soweit für die Bewertung notwendigen Angaben und Formblätter nicht vorgelegt werden, erhält der Bieter dafür keine Punkte.“
Beweis: wie bisher
1.7. Mit E-Mail vom 05.06.2024 wurde die Zuschlagsentscheidung wie folgt bekanntgegeben:
„Wir dürfen wir Ihnen für das im Betreff bezeichnete Vergabeverfahren mitteilen, dass der Zuschlag der Bietergemeinschaft bestehend aus
E GmbH und G GmbH
Federführendes Unternehmen: E GmbH
Österreich
erteilt werden soll. Nachfolgend dürfen wir Ihnen die zwingend zu erteilenden Informationen bekannt geben:
Die Stillhaltefrist beträgt zehn Tage und endet mithin am 17.06.2024.
Der Gesamtsumme inklusive Optionen = bewertungsrelevanter Gesamtpreis beträgt EUR 7.750.167,50 exki. USt.
3. Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots
Das Angebot des Bestbieters hat sich mit einer Gesamtpunkteanzahl von 36.579,00 als das wirtschaftlich und technisch beste Angebot erwiesen.
Gewichtung der Zuschlagskriterien laut Ausschreibung:
Preis: 50% (max. 20.000 Punkte) Qualitätskriterien: 50% (max. 20.000 Punkte)
Erreichte Punkte des Bestbieters:
Preis: 20.000,00 Punkte
Qualitätskriterien: 16.579,00 Punkte:
o Punkte Bewertungsmatrix: 8.070
o Punkte Konzepte 1.447
o Punkte technisches Gespräch 3.262
o Punkte PoC 3.800
Gesamtpunktesumme des Bestbieters: 36.579,00
Erreichte Punkte Ihres Angebots:
Preis: 13.331 Punkte
Qualitätskriterien: 17.177 Punkte
o Punkte Bewertungsmatrix: 8.070
o Punkte Konzepte 1.447
o Punkte technisches Gespräch 3.262
o Punkte PoC 3.800
Ihre Gesamtpunktesumme: 30.507,00
Wir bedanken uns für die Teilnahme an diesem Vergabeverfahren!
Direktlink zum Event: ***
Freundliche Grüße
H
Beschaffung und Einkauf, I
J AG
***, ***
T ***
***“
Beweis: wie bisher
Zuschlagsentscheidung vom 05.06.2024 (Beilage 72)
1.8. In Folge eines Schreibens der Rechtsvertreter der Antragstellerin unter Hinweis auf diverse Rechtswidrigkeiten wurde die Zuschlagsentscheidung vom 05.06.2024 von den Auftraggebern am 14.06.2024 zurückgezogen.
Beweis: wie bisher
1.9. Mit E-Mail vom 27.06.2024 wurde eine (neue) Zuschlagsentscheidung wie folgt bekanntgegeben:
„Wir dürfen wir Ihnen für das im Betreff bezeichnete Vergabeverfahren mitteilen, dass der Zuschlag der Bietergemeinschaft bestehend aus
E GmbH und G GmbH
Federführendes Unternehmen: E GmbH
Österreich
erteilt werden soll. Nachfolgend dürfen wir Ihnen die zwingend zu erteilenden Informationen bekannt geben:
Die Stillhaltefrist beträgt zehn Tage und endet mithin am 08.07.2024.
Der Gesamtsumme inklusive Optionen = bewertungsrelevanter Gesamtpreis beträgt EUR 7.750.167,50 exkl. USt.
3. Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots
Das Angebot des Bestbieters hat sich mit einer Gesamtpunkteanzahl von 36.578,53 als das wirtschaftlich und technisch beste Angebot erwiesen.
Gewichtung der Zuschlagskriterien laut Ausschreibung:
Preis: 50% (max. 20.000 Punkte)
Qualitätskriterien: 50% (max. 20.000 Punkte)
Erreichte Punkte des Bestbieters:
Preis: 20.000,00 Punkte
Qualitätskriterien: 16.578,53 Punkte:
o Punkte Bewertungsmatrix: 8.070
o Punkte Konzepte 1.446,67
o Punkte technisches Gespräch 3.261,87
o Punkte PoC 3.800
Gesamtpunktesumme des Bestbieters: 36.578,53
Erreichte Punkte Ihres Angebots:
Preis: 13.330,63 Punkte
Qualitätskriterien: 17.176,73 Punkte
o Punkte Bewertungsmatrix: 9,105,00
o Punkte Konzepte 1.513,33
o Punkte technisches Gespräch 3.158,40
o Punkte PoC 3.400,00
Ihre Gesamtpunktesumme: 30.507,37
Beilage: Information zu den kommissionell vergebenen Punkten der Qualitätsbemerkung.
Wir bedanken uns für die Teilnahme an diesem Vergabeverfahren!
Direktlink zum Event: ***
Freundliche Grüße
H
Beschaffung und Einkauf, I
J AG
***, ***
T ***
F ***“
Der Zuschlagsentscheidung war eine Unterlage „Detailbewertungsblatt ***“ beigelegt.
Beweis: wie bisher
Zuschlagsentscheidung vom 27.06.2024 samt Beilage
(„Detailbewertungsblatt ***“) (Beilage ./3)
2. ZULÄSSIGKEIT DES NACHPRÜFUNGSANTRAGS
2.1. Die B GmbH und die D sind Sektorenauftraggeber im Sinne des BVergG 2018.
Beweis: wie bisher
2.2. Mangels bisheriger Zuschlagserteilung bzw. Widerrufs ist das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig. Wie bereits vorgebracht, haben sowohl die B GmbH als auch die zentrale Beschaffungsstelle der Auftraggeber, F GmbH, ihren Sitz in Österreich, weshalb gemäß § 180 BVergG 2018 eine Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gegeben ist (VwGH 21.12.2023, Ro 2021/04/0001; EuGH 23.11.2023, Rs C-480/22).
Beweis: wie bisher
2.3. Angefochten wird die Zuschlagsentscheidung vom 27.06.2024 sowie sämtliche zeitlichvorhergehenden nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen.
Die Zuschlagsentscheidung ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 2 Z 15 lit. a) sublit. dd) BVergG 2018. Die Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung wird unter Punkt 3. dieses Schriftsatzes noch im Detail ausgeführt.
Beweis: wie bisher
2.4. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung stammt vom 27.06.2024 und ist der Antragstellerinan diesem Tag zugegangen.
Der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist daher jedenfalls fristgerecht.
Beweis: wie bisher
2.5. Die Antragstellerin hat für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag Gebühren in Höhe von insgesamt € 2.400,-- entrichtet.
Beweis: Zahlungsbeleg vom 12.06.2024 (Beilage ./4)
2.6. Aufgrund der bisherigen Beteiligung der Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren sind Kosten angefallen, die mehr als € 100.000,- exkl. USt betragen. Diese Aufwendungen wären jedenfalls frustriert, wenn die gegenständlichen Vergaberechtswidrigkeiten bestehen blieben und die Antragstellerin den gegenständlichen Auftrag nicht erhält. Darüber hinaus droht der Antragstellerin ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns. Der entgangene Gewinn und die vorgenannten frustrierten Aufwendungen stellen jedenfalls einen Schaden dar (vgl. etwa BVA 23.04.2001, N-40/01-10).
Bestandteil des Schadens sind auch die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Nachprüfungsverfahren, die derzeit rund €5.000,- (exkl. USt) betragen und von den Vertretern der Antragstellerin mit Unterfertigung der gegenständlichen Eingabe bescheinigt werden.
Darüber hinaus entginge der Antragstellerin durch die Aufrechterhaltung der angefochtenen Entscheidung die Chance auf die Erlangung eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Vergabeverfahren.
Beweis: wie bisher
Zeuge L, p.A. der Antragstellerin
Zeuge K, p.A. der Antragstellerin
2.7. Die Antragstellerin hat im gegenständlichen Vergabeverfahren ein evidentes und rechtliches Interesse am Vertragsabschluss. Die Antragstellerin hat rechtzeitig ausschreibungskonforme Angebote gelegt. Auch dadurch hat sie ihr Interesse am Vertragsabschluss zum Ausdruck gebracht. Dieses Interesse am Vertragsabschluss wird schließlich auch durch diesen Nachprüfungsantrag bestätigt. Die Rechte der Antragstellerin können nur durch den vorliegenden Antrag gewahrt werden.
Beweis: wie bisher
2.8. Die Antragstellerin wird durch die rechtswidrige Vorgangsweise der Auftraggeber in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen und vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung sowie in ihrem Recht auf Widerruf verletzt.
Beweis: wie bisher
3.1.1. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde von den Auftraggebern massiv rechtswidrig durchgeführt. Entgegen den bestandsfesten Festlegungen in Punkt 6 der Ausschreibungsunterlagen sowie den gesetzlichen Vorgaben erfolgte keine ordnungsgemäße Aufforderung zur Legung des Letztangebotes. Die maßgebliche Zuschlagsentscheidung ist somit ohne Einladung zur Legung eines Letztangebotes entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen und der Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen erfolgt. Allein deshalb ist die gegenständliche Zuschlagsentscheidung rechtswidrig (siehe im Detail die Ausführungen unter Punkt 3.4).
Darüber hinaus sind die in Punkt 17 festgelegten Zuschlagskriterien derart offen, dass eine gesetzeskonforme Bestbieterermittlung nicht möglich ist. Insbesondere die Bewertung der subjektiven Kriterien ist in keinster Weise transparent. Es bleibt vollkommen offen, ob die Bewertung durch eine Jury oder Bewertungskommission vorgenommen wird und wie diese Bewertung erfolgt. Hierbei handelt es sich nach der Judikatur um einen Mangel, der die Bestbieterermittlung unmöglich macht, weshalb die Rechtswidrigkeit nicht präkludieren kann (VwGH 23.06.2022, Ra 2019/04/0076). Auch deshalb ist die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig (siehe im Detail Punkt 3.3).
Die durchgeführte Bewertung ist inhaltlich unrichtig. Entgegen der bestandsfesten Festlegungen wurde die Qualitätsbewertung von einer Bewertungskommission durchgeführt, wobei teilweise Kriterien herangezogen wurden, die nicht in den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen festgelegt wurden. Sowohl die Bewertung durch die Bewertungskommission als auch die Zusammensetzung der Bewertungskommission ist rechtswidrig (siehe im Detail Punkt 3.3).
Schlussendlich ist die Zuschlagsentscheidung nicht gesetzeskonform ausgeführt. Auf Basis der Zuschlagsentscheidung kennt der Bieter die zwingenden Mindestinhalte einer Zuschlagsentscheidung gemäß § 305 BVergG 2018 nicht. Die Entscheidung ist somit auch bei den „Qualitätskriterien" der präsumtiven Bestbieterin mathematisch unrichtig. Insbesondere das Fehlen einer Darstellung der Gründe der Bewertung sowie die mathematische Unrichtigkeit machen eine Überprüfbarkeit der Entscheidung der Auftraggeber unmöglich. Darüber hinaus ist in keinster Weise nachvollziehbar, weshalb sich zwischen der von den Auftraggebern zurückgezogenen Zuschlagsentscheidung und der nunmehr angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 27.06.2024 die Bewertungspunkte verändert haben. Es bestätigt die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung. Auch deshalb ist die angefochtene Zuschlagsentscheidung rechtswidrig (siehe im Detail Punkt 3.2).
3.2.1. Der Gleichbehandlungsgrundsatz setzt eine Verpflichtung zur Transparenz voraus, da widrigenfalls von der Nachprüfungsinstanz nicht überprüft werden kann, ob dieser eingehalten wurde (EuGH 18.10.2001, Rs C-19/00). Dem Gebot der Transparenz im Vergabeverfahren kommt insbesondere bei der Wahl des Angebotes für den Zuschlag fundamentale Bedeutung zu, da die Entscheidung der Auftraggeber, aus welchen Gründen sie einem bestimmten Bieter den Zuschlag erteilen möchten, objektiv nachvollziehbar sein muss. Ein Ausschluss der Nachvollziehbarkeit der Prüfung der Angebote auf ihre Übereinstimmung mit den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien ist mit den einschlägigen Bestimmungen des BVergG 2018 nicht vereinbar und macht die gerichtliche Überprüfbarkeit der Entscheidung unmöglich (BVA 11.04.2006, N/0001-BVA/02/2006-71).
Nach der Judikatur (VwGH 22.04.2009, 2009/04/0081; VwGH 12.09.2013 2010/04/0066) normiert § 305 BVergG 2018, dass den verbliebenen Bietern in der Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung näher bezeichnete Informationen (insbesondere die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes) bekannt zu geben sind.
Bei einer ziffernmäßigen Bewertung der Angebote bedarf es grundsätzlich einer verbalen Darstellung der Gründe dieser Bewertung, um die Überprüfbarkeit der Entscheidung der Auftraggeber zu ermöglichen.
Eine rein auf Zahlen beruhende Angebotsbewertung und Zuschlagsentscheidung ist vergaberechtswidrig (BVA 02.06.2006, 04N-03/06-42; BVA 15.03.2010, N/0130-BVA/02/2009-29; BVA 19.12.2006, N/0091-BVA/10/2006-038).
Eine den Bietern entgegen den genannten Vorgaben übermittelte Zuschlagsentscheidung ist objektiv rechtswidrig und verletzt die Bieter in ihrem nach § 305 BVergG 2018 zustehenden Recht auf Bekanntgabe der dort angeführten Informationen. Dies umso mehr, als diese Bestimmung nach den Materialien gewährleisten soll, „dass ein nicht zum Zuge gekommener Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist die Informationen besitzt, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötigt".
Die Unterlassung einer hinreichenden Begründung einer Zuschlagsentscheidung ist für den Ausgang des Vergabeverfahrens schon dann wesentlich, wenn die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch erschwert wird, was in der Regel anzunehmen ist. § 305 BVergG 2018 verfolgt das Ziel, dass nicht zum Zug kommende Bieter bereits mit der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, also am Beginn der Stillhaltefrist, über jene Informationen verfügen sollen, die es ihnen ermöglichen, die Entscheidung der Auftraggeber im Hinblick auf deren Korrektheit nachzuvollziehen.
3.2.2. Die aus der angefochtenen Entscheidung ersichtliche Bewertung bzw. die dort angeführte Begründung entspricht diesen Vorgaben nicht.
Die Merkmale des erfolgreichen Angebots sind gemäß § 305 BVergG 2018 zwingender Mindestinhalt einer Zuschlagsentscheidung. Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung bedarf es einer verbalen Darstellung der Gründe der Bewertung, um die Überprüfbarkeit der Entscheidung der Auftraggeber zu ermöglichen.
Insbesondere hinsichtlich des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin werden in der angefochtenen Entscheidung lediglich der Gesamtpreis und die Bewertungspunkte, die diese erreicht haben soll, bekannt gegeben.
Eine verbale Begründung, aus welchen Gründen das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin insbesondere im Zuschlagskriterium „Qualitätsbewertung“ und den diesbezüglich festgelegten Subkriterien („Bewertungsmatrix“, „Konzepte“, „Technisches Gespräch“ und „Proof of Concept") das Beste sein soll, fehlt gänzlich. Auf dieser Basis kann jedenfalls nicht nachvollzogen werden, ob bzw. inwieweit die von den Auftraggebern vorgenommene Bewertung rechtskonform erscheint.
Die Punkteanzahl stellt kein Merkmal bzw. keinen Vorteil des erfolgreichen Angebots dar, sondern lediglich die diesbezüglich von den Auftraggebern vergebenen Punkte ohne jegliches Substrat, ob bzw. was die präsumtive Zuschlagsempfängerin diesbezüglich angeboten hat.
Insoweit sind die Merkmale bzw. (vermeintlichen) Vorteile des erfolgreichen Angebots in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung nicht nur nicht hinreichend dargelegt, sondern fehlen gänzlich.
Die Zuschlagsentscheidung ist daher auch mangels hinreichender Begründung rechtswidrig. Die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung ist auch wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens, da ein anderer Ausgang im Fall der Möglichkeit zur Überprüfung der vorgenommenen Bewertung, insbesondere auch deren Übereinstimmung mit den Anforderungen der Ausschreibung und den Grundsätzen des Vergaberechts, gerade nicht ausgeschlossen werden kann (BVwG 25.07.2023, W139 226667-2).
3.2.3. Die in der Zuschlagsentscheidung angegebene Gesamtpunkteanzahl der präsumtiven Bestbieterin im Zuschlagskriterium „Qualitätsbewertung“ stimmt nicht mit der sich durch Summierung der Punkte in den einzelnen Teilbereichen ergebenden Punkteanzahl überein. Darüber hinaus hat sich die Punktebewertung im Übrigen auch zwischen der ersten Zuschlagsentscheidung vom 05.06.2024 und der zweiten, nunmehr angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 27.06.2024 verändert. Auch dies ist nicht nachvollziehbar.
Durch die widersprüchlichen Angaben im Zuschlagskriterium „Qualitätsbewertung" ist es für die Antragstellerin nicht nachvollziehbar, ob die darin angegebenen Punkte überhaupt korrekt sind oder ob die Zuschlagsentscheidung aufgrund einer fehlerhaften Anwendung von mathematischen Methoden ein unrichtiges Ergebnis enthält.
Dadurch ist es für die Antragstellerin in keinster Weise nachvollziehbar, wie viele Punkte sie in den Teilbereichen und bei den Gesamtpunkten tatsächlich erreicht hat und ob diese allenfalls sogar zu einer besseren Reihung des Angebotes der Antragstellerin geführt hätten.
Beweis: wie bisher
3.3. Rechtswidrige Bestbieterermittlung
3.3.1. Im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung ist es Aufgabe des Auftraggebers, den Ablauf des Vergabeverfahrens zu gestalten. Der Auftraggeber muss in den Ausschreibungsunterlagen und allfälligen weiteren Festlegungen die Herangehensweise und Abwicklung unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben und der Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere auch des Transparenzgebots, festlegen. Dies gilt auch für die Besetzung der Bewertungskommission und das Verfahren zur Prüfung und Bewertung der Angebote (BVwG 15.02.2021, W187 2237702-2).
3.3.2. Das Gebot einer objektiven und transparenten Bestbieterermittlung erfordert, dass der Auftraggeber die Zuschlagskriterien inhaltlich ausreichend zu konkretisieren hat, andernfalls selbst eine ausführliche Begründung der Bestbieterermittlung wohl kaum über den Anschein einer willkürlichen Vorgehensweise hinwegzutäuschen vermag. Nach der Judikatur müssen Zuschlagskriterien demnach so gefasst werden, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können (EuGH 18.10.2001, Rs C-19/00; BVA 12.05.2003, 02N-19/03-31; BVA 09.02.2004, 10N-137/03-20). Diese Verpflichtung erstreckt sich auch auf Sub-Zuschlagskriterien (VKS Wien 01.07.2010, VKS-5746/10). Die Zuschlagskriterien müssen so ausgestaltet sein, dass sie eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleisten (Hackl/Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 79 Rz 72 unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien).
Die Konkretisierung der Zuschlagskriterien ist im Hinblick auf die (ex post) sicherzustellende Nachvollziehbarkeit der Ermittlung des Bestbieters unerlässlich (in diesem Sinne Hackl/Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 79 Rz 95).
Auf Basis der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen ist zunächst vollkommen unklar, welche Kriterien Zuschlagskriterien darstellen und welche Kriterien Subkriterien darstellen. Darüber hinaus ist hinsichtlich der subjektiven Kriterien unklar, wie diese bewertet werden. Auf Basis der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen ist nicht erkennbar, ob diese Bewertungen durch eine Jury oder Bewertungskommission vorgenommen werden, wie diese Bewertungskommission besetzt ist und wie diese Bewertungskommission entscheidet (autonom oder kollektiv). Auch aus der angefochtenen Zuschlagsentscheidung ergibt sich in keinster Weise, wie die subjektive Bewertung erfolgt. Wie bereits ausgeführt erfolgte rechtswidrig lediglich eine Bekanntgabe von Bewertungspunkten, die keinerlei Rückschlüsse auf die durchgeführte Bewertung ermöglichen und im Übrigen hinsichtlich der Antragstellerin mathematisch nicht nachvollziehbar sind.
Die Bewertung ist vollkommen intransparent, da weder festgelegt ist, welche Personen die Angebote bewerten (wie viele Personen, deren Namen oder zumindest Rolle) noch die Herangehensweise bei der Bewertung. Die Festlegungen hinsichtlich der Zuschlagskriterien sind massiv rechtswidrig.
Offensichtlich erfolgte eine Bewertung durch eine Bewertungskommission. Wie diese Bewertung erfolgt ist, ob die einzelnen Mitglieder kollektiv oder autonom bewertet haben, wie die Umrechnung der Bewertung in Punkte erfolgt ist, wie die Kommission zusammengesetzt ist, ob diese überhaupt aufgrund einer ausreichenden Fachkunde zur Bewertung befähigt ist, ist in keinster Weise aufgrund der mangelnden Festlegung in der Ausschreibungsunterlage objektivierbar. In den Ausschreibungsunterlagen war keine Bewertung durch die Bewertungskommission festgelegt. Alleine dies ist bereits rechtswidrig. Offensichtlich war die Bewertungskommission fachlich nicht ordnungsgemäß besetzt, da ihr die ausreichende Fachkunde fehlt, und hat nicht entsprechend der bestandsfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen eine Bewertung vorgenommen. Darüber hinaus ist die Bewertungskommission von den Zuschlagskriterien und Subkriterien abgewichen. Auch deshalb ist die Bewertung rechtswidrig. Darüber hinaus ist die Bewertung inhaltlich rechtswidrig, da das Angebot der Antragstellerin besser und das Angebot der präsumtiven Bestbieterin schlechter zu bewerten wäre. Bei einer ordnungsgemäßen rechtskonformen Bewertung der Angebote wäre das Angebot der Antragstellerin als bestes zu ermitteln gewesen.
3.3.3. In Summe sind die Festlegungen hinsichtlich der Zuschlagskriterien rechtswidrig, da insbesondere die Herangehensweise bei der Bewertung intransparent ist. Diese Rechtswidrigkeit ist nicht sanierbar. Auf Basis der Festlegungen der Zuschlagskriterien kann keine gesetzeskonforme Bestbieterermittlung erfolgen. Das gegenständliche Vergabeverfahren ist zwingend zu widerrufen. Die Zuschlagsentscheidung ist rechtswidrig.
3.3.4. Weiters ist auf Basis der übermittelten Zuschlagsentscheidung davon auszugehen, dass die Auftraggeber im Übrigen auch die Bewertung selbst rechtswidrig durchgeführt und dokumentiert haben. Auch aufgrund der inhaltlich unrichtigen Bewertung ist somit die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig.
3.3.5. Im Übrigen ist die Bewertung inhaltlich unrichtig. Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin ist zu hoch bewertet worden und das Angebot der Antragstellerin zu niedrig. Weiters ist hervorzuheben, dass laut der der Zuschlagsentscheidung beigelegten Aufstellung „Detailbewertung ***" offensichtlich eine unzulässige und rechtswidrige Veränderung der Zuschlagskriterien durch die Auftraggeber vorgenommen wurde. Bei dem Kriterium „Technisches Gespräch" wurde mit 25% die „Kartenansicht' bewertet. Laut den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (Anhang 04_Technisches_Gespraech) war dieses Kriterium jedoch nicht vorgesehen. Nicht bewertet wurde von den Auftraggebern jedoch die „Konfiguration eines Freigabeworkflows gemäß Rollen“. Auch deshalb ist die Bewertung der Auftraggeber massiv rechtswidrig und die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.
3.4. Rechtswidrige Abwicklung des Vergabeverfahrens
3.4.1. Gemäß § 281 Abs 8 BVergG 2018 hat ein Auftraggeber den Bietern den Abschluss der Verhandlungen bekannt zu geben und eine einheitliche Frist für die Abgabe eines endgültigen Angebotes festzulegen. In den Ausschreibungsunterlagen wurde unter Punkt 6 dementsprechend festgelegt, dass die Einladung zur Angebotsabgabe entweder in der Einladung zur Verhandlungsrunde oder im Anschluss an die Verhandlung schriftlich erfolgt. Weder in der Einladung zur Verhandlungsrunde vom 16.04.2024 noch nach der Verhandlung erfolgte eine Aufforderung zur Legung eines Letztangebotes. Dementsprechend wurde gesetzwidrig und entgegen der bestandsfesten Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen eine Bewertung ohne Legung eines Letztangebotes vorgenommen. Allein deshalb ist die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig.
3.4.2. Darüber hinaus wurden in der kommerziellen Verhandlung am 15.01.2024 diverse Änderungen in den Ausschreibungsunterlagen vorgenommen. Da infolge der Änderungen der Ausschreibungsunterlage in der Verhandlung keine Aufforderung zur Legung eines Letztangebotes über die Vergabeplattform, wie gesetzlich geboten, erfolgt ist, ist nicht sichergestellt, dass sämtliche Bieter auf Basis der gleichen Festlegungen der Auftraggeber ein Angebot gelegt haben. Da nicht sichergestellt ist, dass sämtliche Bieter vergleichbare Angebote gelegt haben, ist die gegenständliche Zuschlagsentscheidung rechtswidrig.
3.4.3. Darüber hinaus ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin auszuscheiden. Im Rahmen der 1. Stufe hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht sämtliche geforderten Nachweise der Eignung erbracht. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat insbesondere ihre technische Leistungsfähigkeit nicht ordnungsgemäß nachgewiesen. Auch deshalb ist die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig, da die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht in die 2. Stufe des Vergabeverfahrens einzuladen gewesen wäre.
3.4.4. Wie in Punkt 17 der Ausschreibungsunterlage festgelegt erfolgt die Bewertung der Angebote „anhand der Angaben, die in den am Beschaffungsportal des AG verfügbaren Formblättern gemacht werden. Ein Bieter erhält nur dann Punkte, wenn die vollständig ausgefüllten Formblätter dem Angebot beiliegen. Soweit für die Bewertung notwendigen Angaben und Formblätter nicht vorgelegt werden, erhält der Bieter dafür keine Punkte". Mangels Aufforderung zur Legung eines Letztangebotes und Legung eines Letztangebotes über das Beschaffungsportal der Auftraggeber ist auch die vorgenommene Bewertung rechtswidrig. Die Bieter haben kein Letztangebot über das Portal gelegt, welches bewertet werden kann.
3.5. Aus alledem ergibt sich, dass die Zuschlagsentscheidung vom 27.06.2024 massiv rechtswidrig ist. Die Zuschlagsentscheidung ist für nichtig zu erklären.
4.1. Die Antragstellerin stellt daher die
Anträge
a.auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 27.06.2024;
b.auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung;
c.auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG in alle von den Auftraggebern vorgelegten Bestandteile des Vergabeaktes, sowie den Nachprüfungsakt;
d.den Auftraggebern aufzutragen, der Antragstellerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von € 2.400,- zu Händen der rechtsfreundlichen Vertreter zu ersetzen;
e.auf Rückerstattung allenfalls zu viel entrichteter Pauschalgebühren.
III.
Darüber hinaus stellt die Antragstellerin nachfolgenden
Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
mit welcher den Auftraggebern für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wird, im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren „***“ den Zuschlag zu erteilen.
Festzuhalten ist, dass für die Begründung der einstweiligen Verfügung der gesamte unter Punkt II. angeführte Sachverhalt zur Bescheinigung vorgebracht wird. Darüber hinaus werden auch die oben angeführten rechtlichen Ausführungen zum Inhalt des gegenständlichen Provisorialbegehrens erhoben.
Die einstweilige Verfügung ist zwingend erforderlich, da die Auftraggeber durch eine Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen würden, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG 2018 bzw. des NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetzes nicht mehr beseitigt werden könnten.
Von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist nur abzusehen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Daraus folgt, dass eine einstweilige Verfügung nach den Grundsätzen des BVergG 2018 in der Regel zu erlassen ist (BVA 22.04.2003, 05 N-36/03-11; BVA 01.10.2002, N-51/02-02).
Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich insbesondere darauf, dass die Auftraggeber eine rechtswidrige Zuschlagsentscheidung getroffen haben und dementsprechend beabsichtigen, den Zuschlag nicht der Antragstellerin zu erteilen. Dies, obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren aufgrund der in Punkt II.3. geschilderten Vergabeverstöße mit gravierenden Mängeln behaftet ist, die im Ergebnis den Anspruch der Antragstellerin auf ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren und letztlich den Anspruch der Antragstellerin auf Zuschlagserteilung umgehen. Im Falle der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Diese Alternative widerstreitet dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreites.
Dazu kommt, dass schon allein aufgrund der Notwendigkeit der Durchführung eines zivilrechtlichen Gerichtsverfahrens wegen dessen Dauer und der damit verbundenen Kosten eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin verbunden wäre (siehe dazu insbesondere OGH 27.06.2001, 7 Ob 148/01 t und 7 Ob 200/00 p; BVA 22.04.2003, 05N-36/03-17). Im gegenständlichen Fall überwiegt darüber hinaus das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von den Auftraggebern zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeber. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich auch darauf, dass der Antragstellerin der Entgang des Auftrages, sohin der Entgang von Gewinn, Frustration der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Vergabeverfahren drohen. Zur Höhe und Bescheinigung wird auf die Ausführungen in Punkt II.2. verwiesen. Darüber hinaus entginge der Antragstellerin ein Referenzprojekt, das weitere Folgeaufträge für den (österreichischen und europäischen) Markt sichergestellt hätte.
Es sind keine besonderen Interessen der Auftraggeber ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen. Die Auftraggeber behalten sich im Übrigen eine Zuschlagsfrist von 5 Monaten ab dem Ende der Angebotsfrist vor.
In diesem Zusammenhang ist weiters darauf hinzuweisen, dass jeder umsichtige Auftraggeber bei der Gestaltung des Zeitplanes Zeitpolster für Nachprüfungs- und Provisorialverfahren einplanen muss (BVA 15.09.2003, 14 N-91/03-10; BVA 19.05.2003, 07 N-48/03-15; BVA 10.07.2003, 04 N-65/03-7; BVA 11.08.2003, 16N-74/03-7; BVA 29.05.1998, N 16/98-7).
Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Damit handelt es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung jedenfalls um die einzige und gleichzeitig gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.
[…]“
Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 5. Juli 2024 wurde den Auftraggebern, der vergebenden Stelle und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin unter anderem die Möglichkeit eingeräumt, bis längstens 9. Juli 2024 um 12:00 Uhr eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 5. Juli 2024 (in der Folge: „Antrag auf Erlassung einer eV“) abzugeben.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat von der Möglichkeit, eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer eV abzugeben, fristgerecht Gebrauch gemacht und sprach sich gegen die Erlassung einer eV aus. Darin wandte sie ein, dass durch eine Verzögerung der Auftragsdurchführung eine Erhöhung von Kosten für sie eintreten würde. Dies aus folgenden Gründen:
a.Unterdeckung von Personalkosten in Summe mindestens ca. 15.000 EUR pro Monat
b.Anfallende Zinsen für verzögerten Cash-Flow in Summe mindestens ca. 5.000 EUR pro Monat
c.Erhöhung von Personalkosten durch längere Phasen allfälliger Lohnerhöhungen im Leistungszeitraum in Summe mindestens ca. 3.000 EUR pro Monat
d.Erhöhung von Einkaufspreisen bei Lieferanten für zu beschaffende Teile und Dienstleistungen in Summe mindestens ca. 500 EUR pro Monat
e.Gestiegene Avalkosten in Summe mindestens ca. 100 EUR pro Monat
f.Zusatzkosten für den Nachprüfungsantrag (Personalkosten intern, Anwaltskosten) in Summe mindestens ca. 10.000 EUR pro Monat
g.Verringerter Umsatz und Deckungsbeiträge für das Jahr 2024
h.Verzögerte Nennung als Referenzkunde – negative Auswirkung auf die Akquise neuer Kunden
i.Zusätzliche Aufwände durch erneute Projekt- und Ressourcenplanung in Summe mindestens 15.000 EUR einmalig
j.Durch eine Verschiebung können sich Ressourcenprobleme ergeben, vor allem bezüglich der Entwicklungsroadmap. Dies kann zu einer Verlängerung der Projektlaufzeit führen, mit assoziierten Kosten.
Die Zuschlagsentscheidung vom 27.06.2024 erging in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung für den Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrags (Softwarepakte und Informationssysteme).
Die angefochtene Zuschlagsentscheidung stammt vom 27.06.2024 und ist der Antragstellerin an diesem Tag zugegangen.
Der Antrag auf Erlassung einer eV wurde gemeinsam mit dem Hauptantrag am 5. Juli 2024 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich per E-Mail eingebracht und ist dort am gleichen Tag eingelangt.
Im Antrag auf Erlassung einer eV werden das betreffende Vergabeverfahren, die gesondert anfechtbare Entscheidung, der öffentliche Auftraggeber, einschließlich seiner elektronischer Adresse, die behauptete Rechtswidrigkeit und die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet.
Im Antrag auf Erlassung einer eV ist der maßgebliche Sachverhalt und die unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin dargestellt und enthält Angaben zur Rechtzeitigkeit des Antrags. Die Antragstellerin behauptet im Antrag auf Erlassung einer eV ihr Interesse am Abschluss eines Vertrages mit dem Auftraggeber.
Die Antragstellerin hat einen Betrag in der Höhe von € 2.400, bezeichnet als „LVwG NÖ C GmbH, Vergabeverfahren ***“ entrichtet.
Die Auftraggeberin und die vergebende Stelle haben keine nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung oder eine besondere Dringlichkeit für die Erteilung des Zuschlags vorgebracht. Demgegenüber droht der Antragstellerin insbesondere der Entgang des Auftrages und der damit einhergehende Gewinn sowie die Frustration der angeführten Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren.
Die Feststellungen ergeben sich aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 5. Juli 2024.
Die Antragstellerin hat ihre möglicherweise unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen nachvollziehbar dargelegt. Es gab keinen Grund im Provisorialverfahren an deren Vorliegen zu zweifeln, zumal die Auftraggeberin und die vergebende Stelle demgegenüber das mögliche Bestehen von öffentlichen Interessen, die durch die Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer eV geschädigt werden könnten.
2. Zur maßgeblichen Rechtslage:
2.1. NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG), LGBl. 7200-0 idF LGBl. Nr. 54/2019:
§ 4
Zuständigkeiten des Landesverwaltungsgerichtes, Bestellung und Ausschluss fachkundiger Laienrichter
[…]
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14) sowie
§ 6
Einleitung des Nachprüfungsverfahrens
(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.
[…]
§ 12
Fristen für Nachprüfungs- und Feststellungsanträge
(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.
[…]
§ 14
Einstweilige Verfügungen
(1) Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen. Der Antrag hat zu enthalten:
1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,
2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 6 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,
3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,
4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,
5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und
6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
[…]
(4) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.
(5) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
(6) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
(7) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.
(8) Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Das Landesverwaltungsgericht hat den Auftraggeber und gegebenenfalls die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Der Auftraggeber darf bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Antrag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bei sonstiger Nichtigkeit den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen. Das Landesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber und gegebenenfalls an die vergebende Stelle vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die Rechtsfolgen der Antragstellung gemäß § 14 Abs. 10 hinzuweisen.
(9) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 21 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.
(10) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf ist absolut nichtig bzw. unwirksam.
§ 15
Mündliche Verhandlung
[…]
(3) Im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung muss keine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt werden.
[…]
§ 21
Gebühren und Gebührenersatz
(1) Der Antragsteller hat eine Pauschalgebühr zu entrichten für:
-den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung (§ 6 Abs. 1),
-den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens (§ 7 Abs. 1) sowie
-den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 14).
(2) Die Landesregierung hat die Höhe der gemäß Abs. 1 zu entrichtenden Gebühren unter Bedachtnahme auf den durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwand, den für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen und die in den Vorschriften des Bundes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) enthaltenen Abstufungen mit Verordnung festzusetzen.
(3) Für Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
[…]
2.2. NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung (NÖ Vergabe-PauschGebV), LGBl. Nr. 66/2018:
§ 1
Gebührensätze
(1) Die vom Antragsteller für den Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Nichtigerklärung, den Antrag auf Einleitung eines Feststellungsverfahrens bzw. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt bei
[…]
12. Verfahren betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe jeweils im Oberschwellenbereich € 1.600,--
[…]
2.3. Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018), BGBl. I Nr. 65/2018:
Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:
[…]
15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.
a)Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:
[…]
dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei Innovationspartnerschaften: die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;
2.4. Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 109/2021:
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
[…]
§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.
(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.
(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, 2a, 2b, 4 und 5, § 30, § 38a Abs. 3 und § 50 Abs. 3 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.“
3. Zur rechtlichen Beurteilung:
3.1. Zu den formellen Voraussetzungen
Die im NÖ VNG geforderten formellen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – nicht offensichtlich:
Die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers ist eine gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. dd BVergG 2018 gesondert anfechtbare Entscheidung.
Diese ist der Antragstellerin am 27. Juni 2024 per E-Mail zugegangen. Vor diesem Hintergrund und unter Zugrundelegung der Feststellungen war der am 5. Juli 2024 und sohin innerhalb der zehntägigen Stillhalte- und Anfechtungsfrist des § 12 Abs. 1 NÖ VNG eingebrachte Schriftsatz rechtzeitig.
Unter Zugrundelegung der Feststellungen hat die Antragstellerin in ihrem Antrag auf Erlassung einer eV die Formalerfordernisse nach § 14 Abs. 2 NÖ VNG erfüllt. Die Pauschal- und Eingabegebühr wurde dem Grunde und der Höhe nach (insb. gemäß § 21 Abs. 3 NÖ VNG) ordnungsgemäß entrichtet.
In materiell-rechtlicher Hinsicht sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung gemäß § 14 Abs. 4 NÖ VNG einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer (möglicherweise rechtswidrigen) Zuschlagsentscheidung zu beurteilen. Im Rahmen des (Provisorial-)Verfahrens auf Erlassung einer eV ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend auf die Frage eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, da dies Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist.
Festzuhalten ist, dass dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zum Zeitpunkt seiner Entscheidung über die eV noch nicht der gesamte Vergabeakt vorgelegt wurde. Andererseits erscheinen die von der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten im Hinblick auf das Vorbringen zumindest nicht denkunmöglich und so kann es im Provisorialverfahren nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten nicht zumindest teilweise zutreffen. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen, diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein (vgl. diesbezüglich etwa auch BVwG 21.11.2019, W139 2225216-1/6E). Nicht zuletzt ist auch festzuhalten, dass selbst bei zum Teil unstrittigen Sachverhaltselementen auch (komplexe) Rechtsfragen, insbesondere wenn diese beantragt wurde, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Rahmen einer Verhandlung zu erörtern sind (vgl. etwa für viele VwGH 26.4.2023, Ra 2022/09/0050).
Da seitens der Auftraggeberin und der vergebenden Stelle beabsichtigt wird, den Zuschlag zu erteilen, könnte dies aber beim Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein. Folglich könnte nicht von vornherein denkunmöglich ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für die Zuschlagserteilung in Betracht kommen könnte.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung des Vertragsabschlusses mit dem tatsächlichen Bestbieter war nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahren nicht gegeben.
Die Auftraggeberin und die vergebende Stelle haben nicht dargelegt, worin die besondere Dringlichkeit liegen soll – insbesondere in Hinblick auf die ohnedies besonders kurzen Entscheidungsfristen nach § 19 Abs. 3 NÖ VNG.
Auch sonst es eine besondere Dringlichkeit im gegenständlichen Verfahren nicht ersichtlich.
Das Vorbringen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, dass ihr zusätzliche Kosten durch eine Verzögerung des Verfahrens entstehen würden ist entgegenzuhalten, dass ein Bieter in einem Vergabeverfahren damit rechnen muss, dass ein Rechtsmittel eingebracht wird und es zu einer Verzögerung im Rahmen der im Vergabeverfahren vorgesehenen Entscheidungsfristen kommen kann. Dieses Vorbringen ist daher nicht geeignet, ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahren für die präsumtive Zuschlagsempfängerin zu begründen.
3.3. Zur Dauer der einstweiligen Verfügung
Gemäß § 14 Abs. 6 NÖ VNG ist in der einstweiligen Verfügung die Zeit, für die diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Vorliegend wird die einstweilige Verfügung explizit mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahren begrenzt, wodurch die Dauer und die Zeit im Sinne des § 14 Abs. 6 NÖ VNG bestimmbar gemacht wird (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 20).
Die vorliegend festgesetzte Dauer der einstweiligen Verfügung findet sich schließlich auch im Zweck der einstweiligen Verfügung selbst wieder: Aus diesem ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll. Der Auftraggeber ist durch eine derartige Bestimmung auf Zeit nicht belastet, da dadurch die achtwöchige Entscheidungsfrist des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich gemäß § 19 Abs. 3 NÖ VNG nicht verlängert wird und sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann.
Schließlich tritt die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag, die potentiell auch vor der gesetzlichen Entscheidungsfrist ergehen kann, ohnedies ex lege außer Kraft (vgl. dazu etwa VwGH 24.1.2018, Ra 2018/04/0001, und R.Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 2225 und Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 21).
3.4. Zur verfahrensgegenständlich gewählten Maßnahme
Der dargestellte und mit der Zuschlagserteilung möglicherweise einhergehende Entgang des Auftrags und Schaden der Antragstellerin kann vorläufig nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden, zumal der möglicherweise bestehende Anspruch nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in einem Stand gehalten wird, der eine Erteilung des Zuschlags an die Antragstellerin ermöglicht. Demnach erweist sich die Untersagung der Zuschlagerteilung auch als das gelindeste zum Ziel führende vorläufige Mittel (vgl. etwa Reisner in Gölles/Casati, BVergG 2018 [Stand 1.1.2022, rdb.at] § 351 Rz 18, in der die Untersagung der Zuschlagserteilung und die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung ebenfalls als gelindestes zum Ziel führende Mittel aufgezählt wird).
Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegen anzusehen, weshalb die im Spruch bezeichnete Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme auszusprechen war, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.
3.5. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ VNG konnte eine mündliche Verhandlung entfallen.
3.6. Zum Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr
Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 9 NÖ VNG erst nach Erlassung der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) zu erfolgen, da nach der bezeichneten Gesetzesstelle ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann besteht, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Die entrichteten Pauschalgebühr von EUR 2.400,- entspricht soweit den gesetzlichen Vorgaben, als gemäß § 1 Abs. 1 Z 12 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung für Verfahren betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe jeweils im Oberschwellenbereich ein Betrag von EUR 1.600,- vorgesehen ist. Für den gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 21 Abs. 3 NÖ VNG eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
3.7. Zur Unzulässigkeit der Revision:
Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Vielmehr stützt sich die Entscheidung auf die klare und eindeutige Rechtslage und die jeweils zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, von dieser der gegenständliche Beschluss auch nicht abweicht (vgl. dazu VwGH 6.11.2002, 2002/04/0127; VwGH 30.6.2004, 2004/04/0028; VwGH 29.9.2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2008/004/0054).
Collega Omnilex per cercare nel corpus legale dal tuo assistente IA.