Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-1695/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.12.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.AV.1695.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag.Dr. Wessely, LL.M. als Einzelrichter über die Beschwerde des Herrn A, vertreten durch B GmbH in ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Melk vom 9. März 2023, Zl. ***, betreffend Vergütung nach dem Epidemiegesetz, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG dahingehend Folge gegeben, dass der zu vergütende Betrag mit € *** festgesetzt wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG nicht zulässig (§ 25a VwGG).

Entscheidungsgründe:

1. Zum bisherigen Verfahren:

Mit Anbringen vom 7. Februar 2022 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Vergütung des Verdienstentgangs im Zusammenhang mit einer mit Bescheid der belangten Behörde vom 26. Oktober 2021, ***, verfügten Absonderung.

Während der Absonderungsmonate Oktober und November 2021 seien Erlöse in Höhe von € *** erwirtschaftet worden, denen € *** für Wareneinsatz bzw. Materialaufwand, € *** an Personalaufwand und € *** an sonstigen Aufwendungen gegenübergestanden seien. Das Unternehmen hätte in diesen Monaten daher ein Ergebnis vor Zinsen, Steuern, Abschreibungen auf Sachanlagen und auf immaterielle Vermögensgegenstände (EBITDA) von € *** aufgewiesen. Im Referenzzeitraum, also in den Monaten August und September 2021, habe das EBITDA - € *** betragen, in der Vorjahresperiode € *** und in der Vorjahresperiode zum Referenzzeitraum € ***. Daraus ergebe sich ein errechneter Fortschreibungsquotient i.S.d. § 4 Abs 1 iVm Abs 2 EPG-Berechnungs-VO in Höhe von 1,26, ein Zieleinkommen in Höhe von € *** und unter Zugrundelegung des Ist-Einkommens ein vorläufiger Verdienstentgang in Höhe von € ***. Dieser sowie Kosten für Steuerberater, Wirtschaftsprüfer bzw. Bilanzbuchhalter in Höhe von € *** würden beansprucht.

Infolge eines Verbesserungsauftrags, die Umsatz- und EBITDA-Daten um die Effekte von außergewöhnlichen und/oder nicht regelmäßig wiederkehrenden Erträgen und Aufwendungen zu bereinigen oder den Fortschreibungsquotient derart angemessen festzusetzen, dass dies zu einer angemessenen Berechnung des fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommens führt, teilte der Beschwerdeführer der belangten Behörde mit, dass in der Vorjahresperiode € *** an Kurzarbeitsbeihilfe, € *** als Umsatzersatz und € *** als Versicherungsentschädigung berücksichtigt worden seien. Demnach ergebe sich für die Vorjahresperiode Erträge in Höhe von € ***. Für die Periode Oktober und November 2021 sei der Ausfallbonus in Höhe von € *** berücksichtigt worden.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag ab, wobei sich die Begründung jedenfalls einleitend auf einen anderen Fall bezog. In der Sache selbst verwies die belangte Behörde darauf, dass der angenommene Fortschreibungskoeffizient in Höhe von 1,26 nicht begründet worden sei. Darüber hinaus sei der beantragte Betrag im Vergleich zu den EBITDA der Wirtschaftsjahre 2019 und 2020 und zu den Referenzzeiträumen für einen Absonderungszeitraum von 14 Tagen unverhältnismäßig hoch und solle der Antragsteller durch die Vergütung nicht bessergestellt werden, als wenn er seiner Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre.

Hiergegen wendet sich die fristgerechte Beschwerde, in der der Beschwerdeführer im Wesentlichen darauf verweist, dass sich die Begründung des angefochtenen Bescheides offenkundig auf einen anderen Fall bezöge.

Im ergänzenden Schriftsatz vom 24. April 2023 führte der Beschwerdeführer aus, dass die Umsätze aufgrund seiner Abwesenheit stark zurückgegangen seien und das negative EBITDA auf die Absonderung des Beschwerdeführers zurückzuführen sei. Bezogen auf den Fortschreibungskoeffizienten solle die belangte Behörde, wenn sie von einer falschen Berechnung ausgehe, die Variante fünf annehmen und den Fortschreibungskoeffizienten mit 1,04 ansetzen. Dies zugrunde gelegt ergäbe sich ein Verdienstentgang in Höhe von € ***. Der Zuspruch dieses Betrages würde in eventu beantragt. Im Übrigen würde ein Zuspruch von € *** beantragt.

Mit weitem ergänzenden Schriftsatz vom 23. April 2023 führte der Beschwerdeführer aus, dass die Kausalität zwischen Absonderung und Verdienstentgang jedenfalls vorliege. Die drei Unternehmensteile, nämlich Kaffeehaus, Gasthaus und Modellbaugeschäft seien infolge Absonderung des Beschwerdeführers gänzlich geschlossen gewesen. Nur er könne den täglichen Kassenabschluss, das Bestellwesen und Logistikarbeiten durchführen, besitze Kenntnisse im Bereich des Modellbaugeschäfts, könne Sodawasser aufbereiten und Bier anschließen, Eis produzieren und in der Küche tätig sein. Von der Schließung sei auch das vierzehntägige „Hendelessen“ betroffen gewesen und hätte der Eisverkauf stattgefunden, wenn es zu keiner Betriebsschließung gekommen wäre.

2. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Beweis wurde in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt, durch Vernehmung des Beschwerdeführers und Einsichtnahme der von ihm vorgelegten Unterlagen sowie durch Einholung eines Gutachtens eines Wirtschaftsprüfers.

3. Feststellungen und Beweiswürdigung:

Demnach steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest: Der Beschwerdeführer wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 26. Oktober 2021, ***, von diesem Tag bis einschließlich 8. November 2021 abgesondert. Er betrieb im Absonderungszeitraum im Standort ***, *** bzw. *** einen Gastgewerbe- sowie einen Modellbaubetrieb.

Im Zeitraum Anfang Oktober bis Ende November 2021 wies das Gesamtunternehmen ein Ergebnis vor Zinsen, Steuern, Abschreibungen auf Sachanlagen und auf immaterielle Vermögensgegenstände (EBITDA) von € *** auf. Im Referenzzeitraum, also in den Monaten August und September 2021, betrugt das EBITDA - € ***, in der Vorjahresperiode € *** und in der Vorjahresperiode zum Referenzzeitraum € ***. Der errechnete Fortschreibungsquotient von 1,26 wurde nicht durch Unterlagen plausibilisiert.

Von den geltend gemachten Verlusten waren € *** dem Zeitraum 1. bis einschließlich 25. Oktober 2021, weitere € *** der Zeitspanne 9. bis 30. November 2021 zuzurechnen. Im Absonderungszeitraum erfolgt weiters ein vermögensneutraler Lageraufbau im Ausmaß von € ***. Von den Mitarbeitern wurde im interessierenden Zeitraum kein Erholungsurlaub konsumiert, sodass die diesbezüglich aufgelaufenen Kosten wirtschaftlich als Verluste zu werten sind. Unter Berücksichtigung der Personalkosten nach SOLL (Periodenabgrenzung) ergibt sich für den Absonderungszeitraum ein Verlust in Höhe von € ***.

Diese Feststellungen gründen sich auf die unbedenklichen Verfahrensakten, das seitens des Beschwerdeführers zur Verfügung gestellte Datenmaterial und das eingeholte Gutachten des Wirtschaftsprüfers, an dessen Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit (bezogen auf die seitens des Gerichts gestellten Fragen) kein Zweifel besteht. Gleichermaßen richteten sich auch die Zweifel des Beschwerdeführers nicht gegen den ordnungsgemäße Umsetzung des Gerichtsauftrags durch den Sachverständigen, sondern gegen die vom Gericht vorgegebene Aufgabenstellung. Die Berechnungen durch den Sachverständigen können daher der weiteren Entscheidung zugrundegelegt werden.

4. Daraus ergibt sich in rechtlicher Hinsicht:

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht – sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist – die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen; andernfalls – zufolge § 31 Abs. 1 VwGVG mit Beschluss. Soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen und nach § 28 Abs. 2 VwGVG grundsätzlich in der Sache zu entscheiden. Relevant ist dabei im Bescheidbeschwerdeverfahren – nach h.M. (i.d.S. auch VwGH 21.10.2014, Ro 2014/03/0076) – regelmäßig die in seinem Entscheidungszeitpunkt geltende Sach- und Rechtslage, sodass diesbezügliche Änderungen – zum Vor- und Nachteil des Beschwerdeführers (VwGH 27.3.2007, 2007/18/0059) zu berücksichtigen sind.

Gemäß § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG ist natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind.

Für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen ist die Entschädigung nach Abs. 4 dieser Bestimmung nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen zu bemessen. Zusätzlich ermächtigt Abs. 6 par. cit. den für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister dazu, durch Verordnung nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Entschädigung oder Vergütung des Verdienstentgangs erlassen.

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen der auf § 32 Abs. 6 EpiG gestützten Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über nähere Vorgaben zur Berechnung der Höhe der Vergütung des Verdienstentgangs für selbständig erwerbstätige Personen und Unternehmungen nach Epidemiegesetz 1950 (EpG 1950-Berechnungs-Verordnung) in ihrer Stammfassung BGBl II 2020/329 lauteten (auszugsweise):

„§ 2. Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1Einkommen: das nach Anlage A bestimmte wirtschaftliche Einkommen aus dem durch eine Erwerbsbehinderung betroffenen Unternehmen oder - wenn nur ein Teil des Unternehmens von der Erwerbsbehinderung betroffen ist - Unternehmensteil;

2Erwerbsbehinderung: jede Behinderung des Erwerbs durch eine behördliche Maßnahme gemäß § 32 Abs. 1 des Epidemiegesetzes 1950;

3Ist-Einkommen: das Einkommen während jener Kalendermonate, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat;

4Zieleinkommen: das mit dem Fortschreibungsquotienten multiplizierte Einkommen während der Vorjahresperiode;

5Vorjahresperiode: jene Kalendermonate des vorangegangenen Kalenderjahres, die den Kalendermonaten entsprechen, in denen die Erwerbsbehinderung zur Gänze oder zum Teil angedauert hat; […]

§ 3. (1) Der Verdienstentgang entspricht dem Betrag, um den das Zieleinkommen das Ist-Einkommen übersteigt.

(2) Bei der Berechnung des Ist-Einkommens kann der Antragsteller die im Zusammenhang mit der Antragstellung angefallenen Steuerberater-, Wirtschaftsprüfer- oder Bilanzbuchhalterkosten bis zum Höchstbetrag von € 1.000,-- Euro in Abzug bringen. Dies gilt nicht, wenn ohne diesen Abzug kein positiver Verdienstentgang vorliegt. […]

§ 4. (1) Der Fortschreibungsquotient dient der angemessenen Berücksichtigung der Entwicklung des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zur Vorjahresperiode. Hierbei handelt es sich um das Verhältnis des Einkommens im Referenzzeitraum zum Einkommen des Referenzzeitraumes im vorangegangenen Kalenderjahr. Bei der Ermittlung des Fortschreibungsquotienten sind Unterschiede, die sich aus einer abweichenden Tageszahl verglichener Kalendermonate ergeben, herauszurechnen.

(2) Der Referenzzeitraum umfasst

1. bei einer Erwerbsbehinderung von bis zu 30 Kalendertagen die zwei letzten vollen, der Erwerbsbehinderung vorangegangenen Kalendermonate; […]

§ 6. (4) Ist der nach § 4 Abs. 1 und 2 ermittelte Fortschreibungsquotient höher als 110 von Hundert, dann ist die Erhöhung des Einkommens im Referenzzeitraum gegenüber dem entsprechenden Zeitraum des vorangegangenen Jahres mittels geeigneter zusätzlicher Unterlagen zu plausibilisieren. Abs. 2 gilt sinngemäß.

Anlage A

Das wirtschaftliche Einkommen ist das Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen (EBITDA).

Hierbei handelt es sich um das Ergebnis der operativen Tätigkeit einer selbständig erwerbstätigen Person oder Unternehmung. Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielles Vermögen, das Finanzergebnis sowie Erträge und Aufwendungen aus Ertragsteuern sind nicht Bestandteil dieser Ergebnisgröße. […]“

Ein Anspruch auf Vergütung für Verdienstentgang nach § 32 Abs. 1 Z 1 EpiG setzt ausgehend vom klaren Wortlaut dieser Norm voraus, dass der Anspruchswerber gemäß §§ 7 oder 17 EpiG abgesondert worden ist und „dadurch ein Verdienstentgang eingetreten“ ist. Dementsprechend bringt der VwGH in mittlerweile stRsp das Erfordernis der Kausalität der behördlichen Maßnahme für den eingetretenen Verdienstentgang zum Ausdruck (vgl. etwa VwGH 23.4.2021, Ra 2020/09/0070; 21.3.2022, Ra 2021/09/0235). Während sich die letztgenannte Entscheidung auf die behördliche Absonderung eines unselbständig erwerbstätigen Arbeitnehmers bezog, lagen den Erkenntnissen VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018, und VwGH 27.6.2022, Ra 2021/03/0301, jeweils Ansprüche selbständig erwerbstätiger Personen auf Vergütung von Verdienstentgang zu Grunde. Deren Entschädigungsanspruch bemisst sich gemäß § 32 Abs. 4 EpiG nach dem vergleichbaren fortgeschriebenen wirtschaftlichen Einkommen und unterscheidet sich damit sowohl in seiner Ausgestaltung als auch seiner Berechnung grundlegend von jenem unselbständiger Arbeitnehmer (vgl. VwGH 27.6.2022, Ra 2021/03/0301). Der VwGH hat allerdings auch hier betont, dass die Ersatzfähigkeit eines eingetretenen Verdienstentgangs voraussetzt, dass die behördliche Maßnahme kausal für den Verdienstentgang war, und zudem dargelegt, dass die EpG-1950-Berechnungs-Verordnung lediglich Grundsätze der Berechnung des Verdienstentgangs festlegt, jedoch damit nichts darüber aussagt, welcher Verlust – nach den Regeln der Kausalität – überhaupt ersatzfähig ist (vgl. VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0018; 12.10.2023, Ro 2023/09/0006). Die Absonderung muss daher für den Verdienstentgang conditio sine qua non sein, sodass es insbesondere bei alternativen Ursachen an dieser Kausalität fehlt (VwGH 28.7.2023, Ra 2023/09/0086). Demnach liegt kein ersatzfähiger Verdienstentgang vor, wenn entweder ein solcher durch die Absonderung nicht kausal verursacht wurde, oder die Maßnahme zu keinem Verdienstentgang geführt hat (vgl. VwGH 12.10.2023, Ro 2023/09/0006). Der Abgesonderte soll daher nicht schlechter, aber auch nicht bessergestellt werden, als er für den Fall der Entfaltung seiner wirtschaftlichen Tätigkeit während des Absonderungszeitraums gestellt gewesen wäre.

Daraus ergibt sich zunächst in zeitlicher Hinsicht, dass eine Absonderung für einen bereits vor dem Absonderungszeitraum eingetretenen Verdienstentgang niemals kausal sein kann, sodass dieser vor dem Hintergrund des § 32 EpiG nicht ersatzfähig ist. Gleiches gilt grundsätzlich auch für einen Verdienstentgang, der einer Zeitspanne nach der Absonderung zuzurechnen ist. Anders wäre nur dann anzunehmen, wenn die Absonderung –aus welchen Gründen immer – auch auf die Zeitspanne danach wirtschaftliche Auswirkungen entfaltet, indem etwa der Geschäftsbetrieb aufgrund notwendiger Vorbereitungen erst mit Verzögerung wiederaufgenommen werden kann. Ist dies hingegen nicht der Fall, ist auch ein dieser Zeitspanne zuzurechnender Verdienstentgang nicht ersatzfähig. Anhaltspunkte für letzteres lassen sich im vorliegenden Fall nicht erkennen.

Nicht ersatzfähig sind schließlich Ausgaben, die sich zwar in der Absonderungsphase zu Buche schlagen, sich aber als vermögensneutral erweisen. Sei es, dass Waren zur Schaffung eines Lagerbestands angeschafft oder bestehende Verbindlichkeiten aus einer der vorliegenden Zeitspanne getätigt werden. Anderes kann im erstgenannten Fall nur dann angenommen werden, wenn die Ware (etwa leicht verderbliche Lebensmittel) nach Ende der Absonderung nicht mehr verwertet werden können.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies:

Ausgangsbasis der Berechnung ist die Differenz zwischen Ziel- und Isteinkommen in den Monaten Oktober und November 2021. Bei der Berechnung des Zieleinkommens ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer trotz entsprechender Aufforderung bereits durch die belangte Behörde den Fortschreibungsquotienten von 1,26 entgegen § 6 Abs. 4 EpG 1950-Berechnungs-Verordnung nicht plausibilisiert hat, sodass das Landesverwaltungsgericht der weiteren Beurteilung den im Eventualantrag angesprochenen Fortschreibungsquotienten von 1,04 zugrunde legt. Das heranzuziehende Zieleinkommen für die Monate Oktober und November 2021 betrug daher € *** (= € *** x 1,04). Das Ergebnis vor Zinsen, Steuern, Abschreibungen auf Sachanlagen und auf immaterielle Vermögensgegenstände (EBITDA) belief sich für diese Monate auf € ***. Bereinigt um die Verluste aus der Zeitspanne vor und nach der Absonderung sowie um den vermögensneutralen Aufbau von Lagerbeständen in der Absonderungsphase ergibt sich für diese ein Verlust von € ***. Der Entschädigungsbetrag beläuft sich unter Zugrundelegung der Berechnungsvorgaben der Verordnung daher auf € ***, der Ersatz für die Steuerberaterleistung antragsmäßig € ***.

5. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil die durchgeführte rechtliche Beurteilung aufgrund der obzitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung erfolgte.