Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-2092/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.11.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.AV.2092.001.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch den Richter Mag. Allraun über die Säumnisbeschwerde des Herrn B, geb. ***, StA: Irak, vom 27.06.2023 im Verfahren betreffend den bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha am 30.11.2022 eingelangten Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte den

BESCHLUSS

1. Die Säumnisbeschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 27.06.2023, eingelangt bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha am 30.06.2023, hat der Beschwerdeführer beantragt, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge in Stattgebung der vorliegenden Beschwerde über den Antrag vom 28.11.2022 erkennen und aussprechen, dass ihm gemäß § 57 iVm § 54 Abs. 1 NAG eine Aufenthaltskarte mit fünfjähriger Gültigkeitsdauer ausgestellt werde.

Begründet wurde die gegenständliche Säumnisbeschwerde im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer seit 10.12.2021 mit einer österreichischen Staatsbürgerin, Frau A, geb. ***, verheiratet sei. Die Ehefrau des Beschwerdeführers habe sich im Studienjahr 1990/1991 als Au Pair in Belgien aufgehalten und damit ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen, weshalb dem Beschwerdeführer ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht zukomme.

Der Beschwerdeführer habe am 28.11.2022 unter Vorlage von Bescheinigungsmitteln bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte gemäß § 57 iVm § 54 Abs. 1 NAG eingebracht.

Mit Email vom 14.02.2023 sei seitens der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha mitgeteilt worden, dass ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht nicht ableitbar sei. Mit Schreiben vom 28.03.2023 sei dem Beschwerdeführer unter Bezugnahme von § 55 Abs. 3 NAG von der belangten Behörde mitgeteilt worden, dass das BFA hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst worden sei.

Über den Antrag vom 28.11.2022 sei bis dato keine Erledigung ergangen.

Gemäß § 73 Abs. 1 AVG seien die Behörden verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt sei, über Anträge von Parteien ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen, den Bescheid zu erlassen. Eine davon abweichende Regelung sehe § 57 iVm § 54 NAG nicht vor. § 55 Abs. 3 letzter Satz greife nicht, da nach dieser Bestimmung laut VwGH (VwGH 10.12.2013, 2013/22/0264, 18.03.2014, 2013/22/0360) die Befassung der Fremdenpolizeibehörde den Nichtbestand des behaupteten unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht voraussetze. Dazu bestehe eine Primärzuständigkeit der Aufenthaltsbehörde, was die Feststellung des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts mit Bindungswirkung auch für fremdenpolizeiliche Verfahren anlange.

Es liege kein Anwendungsfall des § 55 Abs. 3 NAG vor, weil es nicht Sache des BFA sei, das von der belangten Behörde unsubstantiiert in Abrede gestellte unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zu überprüfen.

Dass der Freizügigkeitssachverhalt der Ehefrau vor Inkrafttreten der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG bzw. vor dem Beitritt Österreichs zur Europäischen Union verwirklicht worden sei, sei unter Berücksichtigung der Judikatur des EuGH in den Rechtssachen C-424/10, Ziolkowski und C-147/11, Czop, unerheblich.

Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt:

Der Beschwerdeführer, Herr B, geb. ***, StA: Irak, hat am 10.12.2021 die österreichische Staatsbürgerin, Frau A, geb. ***, geheiratet.

Der Beschwerdeführer hat mit Schriftsatz vom 28.11.2022, eingelangt bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha am 30.11.2022, einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte gemäß § 57 iVm § 54 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) gestellt.

Die Ehefrau des Beschwerdeführers hat sich im Studienjahr 1990/1991 für mehr als drei Monate als Au Pair in Belgien aufgehalten.

Mit Schreiben vom 28.03.2023 hat die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 55 Abs. 3 NAG befasst und mitgeteilt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltskarte nicht vorliegen würden, da die Ehefrau keinen Freizügigkeitssachverhalt verwirklicht habe.

Angeschlossen wurden diesem Schreiben unter anderem der gegenständliche Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte sowie ein Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 26.01.2023, Ro 2022/22/0009.

Das Schreiben ist am 28.03.2023 beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl eingelangt.

Gleichzeitig hat die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha den nunmehrigen Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28.03.2023, zugestellt am 31.03.2023 unter anderem wie folgt informiert:

„Die Beurteilung der konkreten aufenthaltsrechtlichen Position eines/einer EWR Bürger/in bzw. seiner/ihrer drittstaatszugehörigen Angehörigen hängt vordringlich von der Frage ab, ob von dem/der EWR-Bürger/in ein zurechenbarer (qualifizierter) Freizügigkeitssachverhalt verwirklicht worden ist oder nicht. Dies gilt gleichermaßen auch für Angehörige von österreichischen Staatsbürger/innen, wenn Letztere das Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben und etwa nach einem längeren, den Voraussetzungen der FreizügigkeitsRL entsprechenden Aufenthalt in einem anderen EU-Mitgliedsstaat nach Österreich zurückkehren (vgl. EuGH 07.07,1992, Rs C-370/90; 23.09.2003, RS C-109/01 Rz 61).

Liegt ein qualifizierter Freizügigkeitssachverhalt vor, ist laut Judikatur des EuGH im Hinblick auf den Nachzug von drittstaatszugehörigen Familienangehörigen irrelevant, ob der/die betreffende Drittstaatsangehörige vor oder nach dem/der EWR-Bürger/in oder bevor oder nachdem er/sie (insbesondere durch Eheschließung) dessen Familienangehörige/r wurde, in den Aufnahmemitgliedsstaat eingereist ist. Familienangehörige können sich demnach auf die Bestimmungen der FreizügigkeitsRL unabhängig davon berufen, ob sie den/die zusammenführende/n EWR Bürger/in bei der Verwirklichung des Freizügigkeitssachverhalts bereits begleitet haben oder nachgezogen sind (EuGH 25.07.2008, Rs C-127/08; 19.12.2008, Rs C-551/07).

Damit also Angehörige von Österreicher/innen ein Aufenthaltsrecht aus der FreizügigkeitsRL ableiten können, ist ein Anknüpfungspunkt an das Unionsrecht erforderlich (EuGH 1.07.2002, Rs C-60/00; 02.10.2003, Rs C-148/02).

Daher kommen ausnahmsweise die Regelungen des 4. Hauptstückes des NAG zur Anwendung, wenn es sich um eine/n Angehörige/n eines/einer Österreicher/in handelt, der/die sein/ihr Freizügigkeitsrecht in einem anderen Mitgliedsstaat tatsächlich und echt und gemäß den Voraussetzungen der FreizügigkeitsRL in Anspruch genommen hat und anschließend nach Österreich zurückkehrt (zur gleichheitsrechtlichen Unbedenklichkeit dieser Bestimmung siehe VfGH 16.12.2009, G244/09).

Die Verwirklichung eines Freizügigkeitssachverhaltes durch die österreichische Ankerperson bzw. diesbezügliche Anhaltspunkte müssen von dem/der Antragstellerin im Verwaltungsverfahren vorgebracht werden. Die Behörde ist nicht zur Erhebung in diese Richtung verpflichtet (VwGH 26.01.2010, 2008/22/0296).

Sie legten diverse Bestätigungen Ihrer österreichischen Ehegattin vor, die bezeugen sollen, dass sie sich zwischen 1990 und 1991 in Frankreich aufgehalten hat.

Da Österreich erst seit 01.01.1995 Mitglied der EU ist, sind jedoch Auslandsaufenthalte vor dem 01.01.1995 unbeachtlich (VwGH 18.10.012, 2011/22/0163), da diese nicht unter die FreizügigkeitsRL, welche durch die §§ 51 ff NAG innerstaatlich umgesetzt wurde, fallen.

Sie werden daher darüber informiert, dass in Ihrem Fall die Voraussetzungen für ein Niederlassungsrecht nicht vorliegen. Es wurde daher das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst.“

Mit Schriftsatz vom 27.06.2023, eingelangt bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha am 30.06.2023, hat der Beschwerdeführer gegenständliche Säumnisbeschwerde eingebracht.

Bis dato hat das BFA keine Mitteilung über die Entscheidung im Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung übermittelt.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt, insbesondere aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers in der Säumnisbeschwerde.

Die zur Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes maßgeblichen Bestimmungen lauten:

§ 8 Abs. 1 VwGVG

(1) Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) kann erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

§ 54 Abs. 1 NAG

(1) Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, sind zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Dieser Antrag ist innerhalb von vier Monaten ab Einreise zu stellen. § 1 Abs. 2 Z 1 gilt nicht.

§ 55 Abs. 3 bis Abs. 6 NAG

(3) Besteht das Aufenthaltsrecht gemäß §§ 51, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall gemäß § 54 Abs. 7. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß § 8 VwGVG gehemmt.

(4) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung (§ 9 BFA-VG), hat das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl dies der Behörde mitzuteilen. Sofern der Betroffene nicht bereits über eine gültige Dokumentation verfügt, hat die Behörde in diesem Fall die Dokumentation des Aufenthaltsrechts unverzüglich vorzunehmen oder dem Betroffenen einen Aufenthaltstitel zu erteilen, wenn dies nach diesem Bundesgesetz vorgesehen ist.

(5) Unterbleibt eine Aufenthaltsbeendigung von Drittstaatsangehörigen, die Angehörige sind, aber die Voraussetzungen nicht mehr erfüllen, ist diesen Angehörigen ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ quotenfrei zu erteilen.

(6) Erwächst eine Aufenthaltsbeendigung in Rechtskraft, ist ein nach diesem Bundesgesetz anhängiges Verfahren einzustellen. Das Verfahren ist im Fall der Aufhebung einer Aufenthaltsbeendigung fortzusetzen, wenn nicht neuerlich eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt wird.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen wie folgt:

Mit BGBl. I Nr. 70/2015 wurde in § 55 Abs. 3 NAG der Satz eingefügt:

„Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist gemäß § 8 VwGVG gehemmt.“

In den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage wird zu dieser Bestimmung ausgeführt:

„Die vorgeschlagene Adaptierung ist dem geltenden § 25 Abs. 1 nachgebildet. Da entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtslage des NAG vor dem BGBl. I Nr. 144/2013 der NAG Behörde eine negative Entscheidung verwehrt ist, sondern diese ausschließlich in Form der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme durch das BFA ergehen kann, ist die Aufnahme dieser Bestimmung erforderlich. Damit wird hinkünftig vermieden, dass der NAG Behörde einerseits nicht erlaubt ist, eine Entscheidung zu erlassen, sie andererseits aber säumig wird.“

§ 55 Abs. 3 NAG 2005 normiert die von der Niederlassungsbehörde einzuhaltende Vorgangsweise (ua) für den Fall, dass das geltend gemachte Aufenthaltsrecht gemäß § 52 NAG 2005 nicht besteht, weil "die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen". Dann hat die Niederlassungsbehörde den Betroffenen davon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das BFA hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde, was (spätestens) unter einem zu erfolgen hat.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 66 Abs. 1 FrPolG 2005 und des § 55 Abs. 3 NAG 2005 erfassen diese Bestimmungen nicht nur den Fall, dass einem betroffenen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht mehr zukommt, sondern ausdrücklich auch den Fall, dass dieses Recht (von vornherein) nicht zukommt bzw. besteht, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang somit nur, dass sich der Fremde in Österreich unter potentieller Inanspruchnahme eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts auf Grund der substantiierten Behauptung, begünstigter Drittstaatsangehöriger zu sein, aufhält (vgl. VwGH 19.9.2019, Ro 2019/21/0011) (VwGH 07.10.2021, Ra 2021/21/0143).

Bei § 55 Abs. 3 NAG 2005 handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Bestimmung, die gemäß § 17 VwGVG 2014 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren sinngemäß zur Anwendung gelangt. Sie ist daher ungeachtet dessen, dass in § 55 Abs. 3 NAG 2005 lediglich von der "Behörde" die Rede ist, auch vom VwG anzuwenden (vgl. VwGH 15.12.2015, Ra 2015/22/0024; VwGH 8.10.2019, Ra 2018/22/0300). Aufgrund der Vorgaben des § 55 Abs. 3 NAG 2005 war folglich dem VwG in einer Konstellation in der die Fremde die neuerliche Ausstellung einer Aufenthaltskarte auf ein von ihren Kindern abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Österreich stützte, eine Abweisung eines Antrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 54 legcit. versagt (vgl. VwGH 18.4.2018, Ra 2018/22/0063; Gesetzesmaterialien zu § 55 Abs. 3 NAG 2005 idF des FrÄG 2015 [RV 582 BlgNR 25. GP 30 und zum FrÄG 2017 IA 2285/A 25. GP 41]). Wenn das VwG die Voraussetzungen für die Ausstellung einer Aufenthaltskarte vorliegend als nicht gegeben erachtete, wären diese Voraussetzungen - ein Fall des § 54 Abs. 7 legcit. liegt hier nicht vor - vom gemäß

§ 55 Abs. 3 NAG 2005 hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung zu befassenden BFA als Vorfrage im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung (Hervorhebung durch das erkennende Gericht) zu prüfen gewesen (vgl. VwGH 7.10.2021, Ra 2021/21/0143). Dies gilt grundsätzlich auch für den Fall, dass das BFA bereits zuvor aus einem anderen (nicht im Zusammenhang mit dem vorliegenden Antrag der Fremde stehenden) Grund nach § 55 Abs. 3 legcit. befasst worden sein sollte. Richtigerweise hätte das VwG daher, auch wenn seiner Auffassung nach die Voraussetzungen für die neuerliche Ausstellung einer Aufenthaltskarte nicht gegeben waren, den gegenständlichen Antrag der Fremden nicht abweisen dürfen. Vielmehr wären nach Einräumen von Parteiengehör die in § 55 Abs. 3 NAG 2005 vorgesehenen Verfahrensschritte zu setzen gewesen. Eine Berücksichtigung des von der Fremden auch geltend gemachten Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens iSv. Art. 8 MRK wäre jedenfalls auch im Rahmen des anschließend vor dem BFA zu führenden Verfahrens gewährleistet gewesen. (VwGH 11.05.2023, Ra 2022/22/0149)

Die belangte Behörde ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltskarte nicht vorliegen würden, da die Ehefrau keinen Freizügigkeitssachverhalt verwirklicht habe. Eine negative Sachentscheidung ist der belangten Behörde jedoch verwehrt, was aus den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage und der zitierten Judikatur eindeutig hervorgeht.

Die belangte Behörde hat deshalb in Befolgung der Verfahrensvorschrift gemäß

§ 55 Abs. 3 NAG mit Schreiben vom 28.03.2023 richtigerweise das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl befasst.

Das Schreiben ist am 28.03.2023 beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl eingelangt.

Gleichzeitig hat die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha den nunmehrigen Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28.03.2023, zugestellt am 31.03.2023, von der Befassung des BFA gemäß § 55 Abs. 3 NAG informiert.

Mit Zustellung des Schreibens der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha an das BFA am 28.03.2023 ist die Hemmung der Entscheidungsfrist nach § 8 VwGVG eingetreten.

Der Antrag des nunmehrigen Beschwerdeführers auf Erteilung einer Aufenthaltskarte vom 28.11.2022 ist am 30.11.2022 bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha eingelangt. Die sechsmonatige Entscheidungsfrist wäre grundsätzlich am 30.05.2023 abgelaufen.

Zum Zeitpunkt des Eintritts der Fristenhemmung am 28.03.2023 war die Entscheidungsfrist noch nicht abgelaufen.

Bis zur Einbringung der gegenständlichen Säumnisbeschwerde am 30.06.2023 ist seitens des BFA noch keine Mitteilung gemäß § 55 Abs. 4 und 5 NAG an die belangte Behörde ergangen.

Die Entscheidungsfrist war daher zum Zeitpunkt der Einbringung der Säumnisbeschwerde noch nicht abgelaufen.

Wurde die Säumnisbeschwerde vor Ablauf der Frist eingebracht, ist sie als unzulässig zurückzuweisen und wird auch nicht nach Ablauf der Frist zulässig, wenn die Behörde weiterhin säumig ist (vgl. VwGH 15.1.1998, 96/07/0096; siehe auch VwGH 28.1.2004, 2003/12/0147). (VwGH 04.06.2021, Ra 2021/05/0069)

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 2 VwGVG wurde von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen, da die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen ist.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere, weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.