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LVwG-S-3102/001-2022•LVwG N LVwG-S-3102/001-2022
LVwG-S-3102/001-2022Tribunale amministrativo regionale27 ott 2023
Arbeitsrecht; Lohn- und Sozialdumping; Verwaltungsstrafe; ZKO3-Meldung; Überlassung; Vorsatz; Schutzzweck;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch MMag. Dr. Michaela Lütte-Mersch als Einzelrichterin über die Beschwerde der A, in ***, ***, Slowenien, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Amstetten vom 04. Oktober 2022, Zl. ***, betreffend Bestrafungen nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht:
1. Hinsichtlich des Spruchpunktes 1 des Straferkenntnisses wird der Beschwerde gemäß § 50 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) insoweit stattgegeben, als die von der Behörde festgesetzte Geldstrafe in Höhe von 2.000,00 Euro auf den Betrag von 1.800,00 Euro herabgesetzt wird.
1. Hinsichtlich des Spruchpunktes 2 des Straferkenntnisses wird der Beschwerde gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis in diesem Spruchpunkt aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) eingestellt.
2. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden mit 180,00 Euro neu festgesetzt.
3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) in Verbindung mit § 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) nicht zulässig.
Zahlungshinweis:
Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt 1.980,00 Euro (Strafe, Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens) und ist binnen zwei Wochen ab Rechtskraft der Entscheidung einzuzahlen.
Weiterer Hinweis:
Mit der rechtskräftigen Bestrafung ist die Eintragung des/der Beschuldigten und jenes Unternehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die Evidenz verbunden ist.
Entscheidungsgründe:
1. Zum angefochtenen Straferkenntnis:
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Amstetten (in der Folge: belangte Behörde) vom 04. Oktober 2022, Zl. ***, wurden A (in der Folge: Beschwerdeführerin) die folgenden Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt und über sie die folgenden Verwaltungsstrafen verhängt:
„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
Zeit: 13.12.2021, 11:10
Ort: Firmengelände der Firma B GmbH in ***, ***
Sie haben als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ der C d.o.o. mit Sitz in ***, ***, Slowenien, in Ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Sie haben als strafrechtlich Verantwortliche der Gesellschaft C d.o.o. in ***, ***, Slowenien, diese ist Überlasserin, zu verantworten, dass folgende Arbeitnehmer beschäftigt wurden und die Meldung der Überlassung über die Arbeitsaufnahme dieser Person/en vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) nicht rechtzeitig vor Arbeitsaufnahme erstattet wurde, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die Meldung entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet.
Sie haben die Meldung der Überlassung für folgende Arbeitnehmer nicht rechtzeitig vor der Arbeitsaufnahme erstattet:
Arbeitnehmer:
D, geb.: ***
Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina
Tätigkeit: Austausch von Beleuchtungskörpern
Arbeitsantritt: 24.11.2021
E, geb.: ***
Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina
Tätigkeit: Austausch von Beleuchtungskörpern
Arbeitsantritt: 23.11.2021
Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: 13.12.2021, 11:10; Firmengelände der Firma B GmbH in ***, ***
Sie haben als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufene Organ der C d.o.o. mit Sitz in ***, ***, Slowenien, in Ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin weiters folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Sie haben als strafrechtlich Verantwortliche der Gesellschaft C d.o.o. in ***, ***, Slowenien, diese ist Überlasserin, zu verantworten, dass folgende Arbeitnehmer beschäftigt wurden und vorsätzlich bei der Meldung über die Überlassung bei den Angaben über die Arbeitsaufnahme dieser Personen unrichtige Angaben der Zentralen Koordinationsstelle (ZKO) gemeldet wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 in der Meldung oder Änderungsmeldung vorsätzlich unrichtige Angaben erstattet.
Es wurden folgende Angaben vorsätzlich unrichtig erstattet:
In der ZKO3-Meldung wurden die Arbeitnehmer als "slowenische Staatsbürger" angeführt, obwohl sie "bosnisch-herzegowinische Staatsbürger", also Drittstaatsangehörige, sind.
Aus folgendem Grund liegt Vorsatz vor: Die Firma durfte die beiden Arbeitnehmer D und E in Slowenien nur mit einer aufrechten Beschäftigungsbewilligung beschäftigen, in Folge musste auch in den übermittelten ZKO-Meldungen die bosnisch-herzegowinische Staatsbürgerschaft angeführt werden.
Arbeitnehmer:
D, geb.: ***
Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina
Tätigkeit: Austausch von Beleuchtungskörpern
Arbeitsantritt: 24.11.2021
E, geb.: ***
Staatsangehörigkeit: Bosnien und Herzegowina
Tätigkeit: Austausch von Beleuchtungskörpern
Arbeitsantritt: 23.11.2021
Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: 13.12.2021, 11:10; Firmengelände der Firma B GmbH in ***, ***
Verwaltungsübertretung(en) nach:
zu 1. § 26 Abs. 1 Z. 1 iVm § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Lohn- und Sozialdumping-
Bekämpfungsgesetz – LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016 idF BGBl. I Nr. 174/2021
zu 2. § 26 Abs. 1 Z. 2 iVm § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Lohn- und Sozialdumping-
Bekämpfungsgesetz – LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016 idF BGBl. I Nr. 174/2021
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von
gemäß
zu 1. EUR 2.000,00
§ 26 Abs. 1 LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016 idF BGBl. I Nr. 174/2021
zu 2. EUR 2.000,00
§ 26 Abs. 1 LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016 idF BGBl. I Nr. 174/2021
Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß § 64 Abs. 2 VStG, also 10% der
Geldbuße, mindestens aber 10 Euro
EUR 400,00
Gesamtbetrag:
EUR 4.400,00“
Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Beschwerdeführerin mit undatierter Eingabe, Postaufgabe am 21. November 2022, Beschwerde.
In dieser wird ausgeführt, dass die Mitarbeiter vor Ort die Unterlagen betreffend die Entsendung mitgeführt hätten, nämlich die Verträge in deutscher Sprache, die ZKOMeldungen und die Gehaltsabrechnungen. Zudem seien die ZKO-Meldungen nicht von ihr selbst, sondern von einem Mitarbeiter getätigt worden, welcher aufgrund der falschen Angaben auf amtlichen Papieren bereits entlassen worden sei. Es mache für die Beschwerdeführerin keinen Sinn, für etwas einzustehen, das sie nicht getan habe. Sollten die Mitarbeiter vor Ort die Papiere nicht eingereicht haben, müssten diese selbst haften und nicht das Unternehmen, das die Papiere rechtzeitig erledigt habe. Zudem seien beide Mitarbeiter nicht mehr bei der C d.o.o. (in der Folge: ausländische Gesellschaft) beschäftigt.
3. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:
3.1. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 10. Oktober 2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher ein Vertreter des Amtes für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei, teilnahm; die Beschwerdeführerin und ein Vertreter der belangten Behörde erschienen nicht.
Die Verhandlung wurde – mangels Darlegung eines Entschuldigungsgrundes iSd § 19 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) durch die Beschwerdeführerin – in ihrer Abwesenheit durchgeführt. Die Beschwerdeführerin, welche die Ladung spätestens am 28. August 2023 persönlich übernommen hat, teilte dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erst mit E-Mail-Eingabe vom 29. September 2023 mit, von 02. Oktober 2023 bis einschließlich 20. Oktober 2023 beruflich bedingt abwesend zu sein; eine Konkretisierung der beruflichen Verhinderung erfolgte trotz Aufforderung nicht und wurde das Angebot zur Teilnahme an der Verhandlung per Video ausgeschlagen. Mangels Konkretisierung der kurzfristig bekanntgebenden Abwesenheit (es wurde lediglich auf „Kundentermine“ verwiesen und eine Unzumutbarkeit von Dispositionen zur Vermeidung der Verhinderung nicht dargetan) ging das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich von keiner entschuldigten Abwesenheit der Beschwerdeführerin aus, weshalb die Verhandlung in ihrer Abwesenheit durchgeführt wurde.
In der Verhandlung wurde Beweis erhoben durch die Verlesung des Verwaltungsstrafaktes der belangten Behörde und des Gerichtsaktes sowie durch die Einvernahme des F (Geschäftsführer der G GmbH), des H (damaliger Geschäftsführer der G GmbH), des I (Vorarbeiter/Bauleiter der G GmbH) sowie des E (spruchgegenständliche Person) als Zeugen (die Einvernahme des E erfolgte per Video unter Beiziehung einer Dolmetscherin für die bosnische Sprache). Der Zeuge D ist zur Verhandlung nicht erschienen. Die Ladung an die im Akt ausgewiesene (ausländischen) Privatadresse dieses Zeugen wurde mit dem Vermerk „retour, nicht behoben“ (erster Zustellversuch) sowie „unbekannt“ (zweiter Zustellversuch) rückübermittelt; die Ladung an die Adresse des Sitzes der ausländischen Gesellschaft wurde dort von einem Mitarbeiter übernommen (es ist jedoch im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen davon auszugehen, dass der Zeuge bei der ausländischen Gesellschaft nicht mehr beschäftigt war; weitere Adressen dieses Zeugen liegen dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nicht vor und sind auch sonst nicht im Verfahren hervorgekommen).
3.2. E und F übermittelten im Nachgang zur öffentlichen mündlichen Verhandlung weitere Unterlagen, welche den Beginn der Tätigkeiten des E und D (in der Folge: spruchgegenständliche Personen) auf der Baustelle in Österreich betroffen haben. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 18. Oktober 2023 wurden diese Unterlagen den Parteien des Verfahrens zur Kenntnis gebracht und mitgeteilt, dass vor diesem Hintergrund (und mit Blick auf die Ergebnisse der öffentlichen mündlichen Verhandlung) von einem Tätigkeitsbeginn der spruchgegenständlichen Personen am 23. November 2021 bzw. 24. November 2021 auf der in Rede stehende Baustelle auszugehen sei. Seitens der Parteien des Verfahrens wurde – trotz entsprechender Aufforderung zur Mitteilung – eine Fortsetzung der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht begehrt.
3.3. Zudem wurde seitens der Beschwerdeführerin im Vorfeld der Verhandlung mit EMail-Eingabe vom 09. Oktober 2023 ihr bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren erstattetes Vorbringen wiederholt, wonach es sich nicht um einen absichtlichen Fehler bei der Angabe der Nationalität der Arbeitnehmer gehandelt habe; sie habe es für notwendig gehalten, die Staatsangehörigkeit entsprechend dem Ausstellungsland der Arbeitserlaubnis anzugeben. Das sei wirklich ein Anfängerfehler gewesen, nunmehr würde das nicht mehr passieren.
4. Feststellungen und Beweiswürdigung:
4.1. Die Beschwerdeführerin ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der ausländischen Gesellschaft mit Sitz in Slowenien.
Beweiswürdigung:
Diese Feststellung gründet auf dem eindeutigen Inhalt des Verwaltungsstrafaktes der belangten Behörde und erweist sich zwischen den Parteien des Verfahrens als nicht strittig.
4.2. Die ausländische Gesellschaft überließ die spruchgegenständlichen Personen, beide bosnisch-herzegowinische Staatsangehörige, der G GmbH mit Sitz in Österreich (in der Folge: inländische Gesellschaft) als Arbeitskräfte gemäß einem Personalbereitstellungsvertrag. Die spruchgegenständlichen Personen verblieben im Dienst der ausländischen Gesellschaft und schlossen keinen Arbeitsvertrag mit der inländischen Gesellschaft ab. Gegenstand der Dienstleistung des Personalbereitstellungsvertrages war der Wechsel der spruchgegenständlichen Personen nach Österreich. Beide spruchgegenständlichen Personen wurden von der inländischen Gesellschaft auf dem Firmengelände der B GmbH in ***, ***, für die Durchführung elektrotechnischer Arbeiten im November und Dezember 2021 (zumindest bis zum 13.12.2021, Tag der Kontrolle durch das Amt für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei) eingesetzt. Die Arbeiten erfolgten unter Aufsicht und Leitung der inländischen Gesellschaft; die Leitung und Aufsicht wurden von I, Dienstnehmer der inländischen Gesellschaft, in seiner Funktion als Vorarbeiter/Bauleiter gegenüber den spruchgegenständlichen Personen wahrgenommen. Der Personalbereitstellungsvertrag sah ursprünglich, maschinell geschrieben, einen Arbeitsbeginn mit „27.10.2021“ vor. Dieses Datum wurde vom handelsrechtlichen Geschäftsführer der inländischen Gesellschaft handschriftlich auf das Datum „29.11.2021“ geändert.
Beweiswürdigung:
Diesen Feststellungen liegen die eindeutigen Inhalte des Verwaltungsstrafaktes (insbesondere Identitätsnachweise der spruchgegenständlichen Personen, Personalbereitstellungsvertrag) im Einklang mit den glaubwürdigen Ausführungen des als Zeugen einvernommenen handelsrechtlichen Geschäftsführers der inländischen Gesellschaft zugrunde und sind auch zwischen den Parteien des Verfahrens – insbesondere auch hinsichtlich der Qualifikation des gegenständlichen Sachverhaltes als Arbeitskräfteüberlassungen – nicht strittig. Der handelsrechtliche Geschäftsführer (junior) gab in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ausdrücklich an, das Datum im Personalbereitstellungsvertrag handschriftlich auf 29. November 2021 abgeändert zu haben.
4.3. Für die spruchgegenständlichen Personen wurden von der ausländischen Gesellschaft ZKO3-Meldungen (Meldungen einer Entsendung im engen Sinn) – und nicht ZKO4-Meldungen (Meldungen einer Überlassung) – an die Zentrale Koordinationsstelle in Österreich (ZKO) erstattet; die ZKO-Meldungen langten dort am 27. November 2023 ein. Als Beginn der Entsendungen ist in den ZKO-Meldungen jeweils der 29. November 2021 angeführt und werden darin die spruchgegenständlichen Personen als slowenische Staatsangehörige bezeichnet.
Beweiswürdigung:
Diese Feststellungen sind den eindeutigen Inhalten der im Verwaltungsstrafakt einliegenden ZKO-Meldungen zu entnehmen; dass diese Meldungen am 27. November 2023 bei der ZKO eingelangt sind, ergibt sich aus dem Aufdruck des Datums (samt Uhrzeit) in der Kopfzeile dieser Dokumente.
4.4. D trat seine Arbeit auf der Baustelle der B GmbH in Österreich tatsächlich am 24. November 2021 an. E trat seine Arbeit auf der Baustelle der B GmbH in Österreich tatsächlich am 23. November 2021 an.
Beweiswürdigung:
Diese Feststellungen waren aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens zu treffen. Wenngleich als Tätigkeitsbeginn im Überlassungsvertrag (handschriftlich) der 29. November 2021 vermerkt wurde und auch die ZKO-Meldungen den 29. November 2021 als Tätigkeitsbeginn ausweisen, ergibt sich aus den im Verwaltungsstrafakt einliegenden Arbeitszeitaufzeichnungen der spruchgegenständlichen Personen eindeutig, dass diese ihre Tätigkeiten auf der Baustelle bereits am 23. November 2021 bzw. 24. November 2021 aufgenommen haben. Dies stimmt auch mit der Aussage des als Zeugen einvernommenen E überein, der glaubwürdig und lebensnah schilderte, dass er von einem Arbeitsbeginn am 23. November 2021 (betreffend seine Person) ausgehe. Auch hat der Zeuge I bestätigt, dass dieser die Arbeitsaufzeichnungen der spruchgegenständlichen Personen gegengezeichnet und die Richtigkeit des Inhalts mit seiner Unterschrift bestätigt hat. Zudem ging dieser Zeuge ebenfalls von einem gemeinsamen Tätigkeitsbeginn mit den spruchgegenständlichen Personen auf der Baustelle „Anfang oder Mitte November“ aus. Letztlich stimmt der festgestellte Tätigkeitsbeginn der spruchgegenständlichen Personen auch mit der Rechnung der ausländischen Gesellschaft an die inländische Gesellschaft, Nr. 324/2021, datiert mit 07. Dezember 2021, für das Projekt „B GmbH“ überein, aus der sich ein Leistungszeitraum von „22.11.2021 bis 02.12.2021“ und ein abgerechneter Betrag von 3.812,50 Euro ergeben (der Überlassungsvertrag sieht eine vierzehntägige Abrechnung und einen Stundenlohn je spruchgegenständlicher Person von 25,00 Euro vor). Vor diesem Hintergrund steht für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fest, dass die spruchgegenständlichen Personen ihre Tätigkeiten bereits am 23. November 2021 bzw. 24. November 2021 aufgenommen haben.
4.5. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Staatsangehörigkeit der spruchgegenständlichen Personen in den ZKO-Meldungen vorsätzlich unrichtig (slowenische Staatsangehörige statt – richtig – bosnisch-herzegowinische Staatsangehörige) angegeben wurde.
Beweiswürdigung:
Eine vorsätzliche unrichtige Erstattung der ZKO-Meldungen hinsichtlich der Staatsangehörigkeit der spruchgegenständlichen Personen konnte nicht festgestellt werden. Die Umstände, dass die Eingabe der Staatsangehörigkeit der spruchgegenständlichen Personen in den ZKO-Meldungen (mehrfach) unrichtig erfolgt ist und diese eine Beschäftigungsbewilligung in Slowenien benötigen, stellt kein entsprechendes Tatsachensubstrat dar, aufgrund dessen von einem Wissen und Wollen der Tat durch die Beschwerdeführerin auszugehen wäre. Es sind keine Tatsachenelemente hervorgekommen, die darauf schließen lassen, dass die Beschwerdeführerin die Verwirklichung des zur Last gelegten Sachverhaltes ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand; ein über die Verschuldensform des fahrlässigen Verhaltens hinausgehendes Verschulden ist nicht hervorgekommen.
4.6. Die Beschwerdeführerin verfügt über ein monatliches Einkommen in Höhe von 1.200,00 Euro, hat keine Schulden, ist Eigentümerin eines Kraftfahrzeuges und hat drei Sorgepflichten. Hinsichtlich der Beschwerdeführerin scheinen bei der belangten Behörde keine verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen auf, die bereits zum angelasteten Tatzeitpunkt in Rechtskraft erwachsen waren und bis dato nicht getilgt sind. Derartige verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen sind auch sonst nicht hervorgekommen.
Beweiswürdigung:
Die festgestellten Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse gründen sich auf die Angaben der Beschwerdeführerin gegenüber der belangten Behörde und den von der belangten Behörde zugrunde gelegten Annahmen im angefochtenen Straferkenntnis, denen die Beschwerdeführerin nicht entgegengetreten ist. Die Feststellungen hinsichtlich der (fehlenden) Vormerkungen der Beschwerdeführerin gründen sich auf den Auszug im Verwaltungsstrafakt. Auch das vom Vertreter des Amtes für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei, im Anschluss an die öffentliche mündliche Verhandlung am 10. Oktober 2023 vorgelegte Straferkenntnis des Magistrates Wien stellt keine solche Vormerkung dar, da dieses erst nach dem hier in Rede stehenden Tatzeitpunkt datiert (Datum dieses Straferkenntnisses: 02.06.2023).
Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), BGBl. I Nr. 44/2016, idF BGBl. I Nr. 174/2021, (Fassung bezogen auf die zum angelasteten Tatzeitpunkt geltende gesamte Rechtsvorschrift) lauten:
„§ 19 (1) Arbeitgeber und Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft haben die Beschäftigung von nach Österreich entsandten Arbeitnehmern und nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben gemäß Abs. 3 oder Abs. 4 sind unverzüglich zu melden (Änderungsmeldung). Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Meldepflichten nach diesem Absatz und den Abs. 2 und 3 als Arbeitgeber.
(2) Die Entsendung oder Überlassung im Sinne des Abs. 1 ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden. Im Fall von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich (§ 1 Abs. 9) ist die Meldung vor der Einreise in das Bundesgebiet zu erstatten. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. Arbeitgeber haben im Fall einer Entsendung der Ansprechperson nach § 23 oder, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen.
[…]
(4) Die Meldung nach Abs. 1 hat für jede Überlassung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:
1. Name, Anschrift und Gewerbeberechtigung oder Unternehmensgegenstand des Arbeitgebers im Sinne des Abs. 1, Umsatzsteueridentifikationsnummer,
2. Name und Anschrift der zur Vertretung nach außen Berufenen des Arbeitgebers,
3. Name und Anschrift der Ansprechperson nach § 23 aus dem Kreis der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer oder der in Österreich niedergelassenen zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Personen (§ 21 Abs. 2 Z 4),
4. Name und Anschrift des Auftraggebers (Generalunternehmers),
5. die Namen, Anschriften, Geburtsdaten, Sozialversicherungsnummern und zuständigen Sozialversicherungsträger sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer,
6. Zeitraum der Entsendung insgesamt sowie Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen Arbeitnehmer in Österreich, Dauer und Lage der vereinbarten Normalarbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer,
7. die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts und Beginn des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitgeber,
8. Ort (genaue Anschrift) der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich),
9. in den Fällen des § 21 Abs. 2 Angabe der Person (genaue Anschrift) oder der Zweigniederlassung (genaue Anschrift), bei der die Melde-, Sozialversicherungs- und Lohnunterlagen bereitgehalten werden,
10. die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung des maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,
11. sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,
12. sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.
[…]“
„§ 26 (1) Wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1
1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder
2. in der Meldung oder Änderungsmeldung vorsätzlich unrichtige Angaben erstattet oder
[…]
begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20 000 Euro zu bestrafen.“
6.1. Zu Spruchpunkt 1 des Straferkenntnisses:
6.1.1. Die Beschwerde ist hinsichtlich des Schuldspruchs nicht begründet.
6.1.2. Gemäß § 19 Abs. 1 LSD-BG haben Überlasser mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Beschäftigung von nach Österreich überlassenen Arbeitskräften zu melden. Die Meldung hat für jede Überlassung gesondert zu erfolgen. Gemäß § 19 Abs. 2 leg.cit. ist die Überlassung vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der ZKO zu melden.
Gemäß § 26 Abs. 1 Z 1 LSD-BG begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer insbesondere eine einzige Verwaltungsübertretung, wer als Arbeitgeber oder Überlasser im Sinne des § 19 Abs. 1 die Meldung entgegen § 19 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet.
6.1.3. Gemäß den oben getroffenen Feststellungen ist der objektive Tatbestand der der Beschwerdeführerin zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllt, weil die ausländische Gesellschaft, deren Geschäftsführerin die Beschwerdeführerin ist, die Überlassung der spruchgegenständlichen Personen nach Österreich nicht rechtzeitig vor deren jeweiliger Arbeitsaufnahme in Österreich – am 23. November 2021 bzw. 24. November 2021 – der ZKO gemeldet hat. Eine ZKO-Meldung (ZKO3-Meldung anstatt ZKO4-Meldung) wurde erst am 27. November 2021 und damit nach der jeweiligen Arbeitsaufnahme der spruchgegenständlichen Personen in Österreich erstattet.
6.1.4. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass Übertretungen des § 19 Abs. 1 LSD-BG iVm § 26 Abs. 1 Z 1 LSD-BG Ungehorsamsdelikte sind, für welche die Vermutung des Verschuldens in Form fahrlässigen Verhaltens des Täters besteht, es sei denn, der Beschuldigte macht glaubhaft, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. VwGH 26.06.2018, Ra 2016/05/0005). Derartiges hat die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft gemacht. Die Verwaltungsübertretung ist der Beschwerdeführerin auch subjektiv vorwerfbar.
6.2. Zu Spruchpunkt 2 des Straferkenntnisses:
6.2.1. Die Beschwerde ist begründet.
6.2.2. Gemäß § 19 Abs. 4 LSD-BG hat eine Überlassungsmeldung iSd Abs. 1 leg.cit. näher bezeichnete Angaben zu enthalten; gemäß der Z 4 ist darin insbesondere die Staatsangehörigkeit der überlassenen Arbeitnehmer anzuführen.
Gemäß § 26 Abs. 1 Z 2 LSD-BG begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung, wer in der Meldung iSd § 19 Abs. 1 leg.cit. vorsätzlich unrichtige Angaben erstattet.
6.2.3. Gemäß den oben getroffenen Feststellungen enthielten die von der ausländischen Gesellschaft erstatteten ZKO-Meldungen unrichtige Angaben, weil die spruchgegenständlichen Personen falsch als slowenische Staatsangehörige und nicht richtig als bosnisch-herzegowinische Staatsangehörige bezeichnet wurden. Es liegt sohin eine unrichtige Angabe im Sinne des § 26 Abs. 1 Z 2 LSD-BG vor.
Eine Strafbarkeit gemäß § 26 Abs. 1 Z 2 LSD-BG ist jedoch – aufgrund des eindeutig gefassten Wortlautes dieser Bestimmung – nur dann gegeben, wenn die Erstattung von unrichtigen Angaben in der Meldung vorsätzlich erfolgt (so genanntes „Vorsatzdelikt“).
6.2.4. Der bedingte Vorsatz, der die „Untergrenze" des Vorsatzes darstellt, ist dann gegeben, wenn der Täter die Verwirklichung des Unrechts des Sachverhaltes zwar nicht anstrebt, ja nicht einmal mit Bestimmtheit mit dem Eintritt des verpönten Erfolges rechnet, dies jedoch für möglich hält, daher als naheliegend ansieht, und einen solchen Erfolg hinzunehmen gewillt ist. Eventualvorsatz liegt nur dann vor, wenn der Täter zur Erreichung seines Zieles das Übel, das sich aus seinem Verhalten bzw. der Tat ergibt, in Kauf genommen hat. Auch der (bewusst) fahrlässig Handelnde kennt die Möglichkeit des Eintritts des schädigenden Erfolges, er lehnt diesen Erfolg jedoch ab und hält seinen Eintritt für wenig wahrscheinlich. Der für das „Sichabfinden" in diesem Sinn erforderliche positive Willensentschluss muss in der Entscheidung stets durch entsprechende Sachverhaltsfeststellungen hinreichend untermauert werden. Mit der Formulierung „In-Kauf-nehmen" als Element des bedingten Vorsatzes wird nicht die Wissenskomponente, sondern die Willenskomponente umschrieben Ein „Wissen-müssen" ist dem „Wissen" nicht gleichzuhalten, es schließt Fahrlässigkeit nicht aus und bedeutet damit rechtlich noch keine Bejahung eines dolosen Handelns (siehe hierzu VwGH 17.12.2009, 2009/16/0188, mwN).
6.2.5. Im vorliegenden Fall war – entsprechend den oben getroffenen Feststellungen (siehe auch die hierzu ergangene Beweiswürdigung) – kein positiver Willensentschluss der Beschwerdeführerin für die falsche Angabe der Staatsangehörigkeit der spruchgegenständlichen Personen in den ZKO-Meldungen auszumachen. Es sind keine Sachverhaltselemente hervorgekommen, die darauf schließen lassen könnten, dass ein positiver Willensentschluss der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Falschmeldung gegeben war. Ein entsprechendes Tatsachensubstrat lässt sich weder alleine aus dem Umstand, dass die Staatsangehörigkeit in mehreren ZKO-Meldungen unrichtig angegeben wurde, (zumal die A1-Bescheinigungen insoweit richtig ausgestellt wurden) noch aus dem von der belangten Behörde angeführten Umstand erkennen, dass für die spruchgegenständlichen Personen in Slowenien eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich sei (über die sie auch verfügt haben). Dies gilt letztlich auch für das Argument des Amtes für Betrugsbekämpfung, Finanzpolizei, in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, wonach eine Geschäftsführerin einer Gesellschaft in der Lage sein müsse, eine Aufenthaltsberechtigungskarte bzw. ein Ausweisdokument richtig zu lesen, weil auch damit ein – über fahrlässiges Verhalten hinausgehender – positiver Willensentschluss der Beschwerdeführerin zur Tätigung falscher Angaben nicht zum Ausdruck kommt.
6.2.6. Der Beschwerde war daher in diesem Spruchpunkt stattzugeben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
7. Zur Höhe der verhängten Strafe betreffend Spruchpunkt 1 des Straferkenntnisses:
7.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
7.2. Zweck der in Rede stehenden Bestimmung des LSD-BG ist es zu verhindern, dass im Zusammenhang mit der Ausübung der Dienstleistungsfreiheit anzuwendende österreichische Arbeitsbedingungen unterlaufen werden; es gilt gleiche Lohn- und Arbeitsmarktbedingungen für in- und ausländische Arbeitsverhältnisse sicherzustellen und einen fairen Wettbewerb zwischen den Unternehmen zu gewährleisten. Die Bedeutung dieses strafrechtlich geschützten Rechtsgutes kann keinesfalls als gering angesehen werden, ist doch der Schutz der Wirtschaft vor Lohn- und Sozialdumping und der damit im Zusammenhang stehenden Wettbewerbsverzerrung von besonders großem öffentlichen Interesse. Die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat ist nicht bloß als gering anzusehen (zumal auch die verspätete Entsendungsmeldung – statt Überlassungsmeldungen – objektiv unrichtige Angaben enthielt) und hat die Beschwerdeführerin fahrlässig gehandelt.
7.3. Mildernd war im vorliegenden Fall die (jedenfalls zum Tatzeitpunkt) bestehende verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen; weitere Milderungsgründe oder Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.
7.4. Im Hinblick auf diese Strafzumessungskriterien, insbesondere den festgestellten Milderungsgrund sowie die festgestellten Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse der Beschwerdeführerin kann im vorliegenden Einzelfall mit einer herabgesetzten Strafhöhe das Auslangen gefunden werden, um der Beschwerdeführerin das Unrecht ihrer Handlung vor Augen zu führen und sie hinkünftig von weiteren gleichen oder ähnlichen strafbaren Handlungen abzuhalten. Es erweist sich vor dem Hintergrund, dass zwischen der ausländischen Gesellschaft und der inländischen Gesellschaft zunächst offensichtlich ein Tätigkeitsbeginn erst am 29. November 2021 angestrebt wurde (vgl. die oben getroffene Feststellung, wonach der handelsrechtliche Geschäftsführer der inländischen Gesellschaft den 29. November 2021 als Beginn der Überlassung am Personalbereitstellungsvertrag handschriftlich vermerkte) und die Beschwerdeführerin letztlich am 27. November 2021 eine ZKO-Meldung erstattete (wenngleich ZKO3-Meldung statt ZKO4-Meldung mit einer objektiv unrichtigen Angabe hinsichtlich der Staatsangehörigkeit der spruchgegenständlichen Personen) unter Bedachtnahme auf spezialpräventive Überlegungen eine Geldstrafe in Höhe von 1.800,00 Euro (noch) als tat- und schuldangemessen. Eine Ersatzfreiheitsstrafe war infolgedessen, dass eine solche von der belangten Behörde nicht festgesetzt wurde, nicht zu verhängen (vgl. VwGH 22.2.2018, Ra 2017/11/0066). Eine weitere Herabsetzung der Geldstrafe kommt darüber hinaus nicht in Betracht, weil nicht nur auf die Beschwerdeführerin selbst spezialpräventiv eingewirkt werden soll, sondern durch Strafen auch andere Normadressaten von der Begehung gleich gelagerter strafbarer Handlungen abgehalten werden sollen („Generalprävention“; zur Zulässigkeit der Berücksichtigung spezial- und generalpräventiver Überlegungen bei der Strafzumessung vgl. zB schon VwGH 15.05.1990, 89/02/0093; zur Generalprävention überdies VwGH 10.04.2013, 2013/08/0041).
Auch scheidet die Erteilung einer Ermahnung (§ 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG) sowie ein Beraten statt Strafen (vgl. § 33a VStG) schon im Hinblick auf die hohe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts aus, die auch durch den vorgesehenen Strafrahmen bis 20.000,00 Euro zum Ausdruck kommt (vgl. etwa VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0167).
7.5. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
8. Zu den Kosten des Verfahren:
8.1. Infolge der Herabsetzung der Geldstrafe gemäß Spruchpunkt 1 des Straferkenntnisses waren die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahren gemäß § 64 VStG neu zu bemessen (10 % der verhängten Geldstrafe, sohin 180,00 Euro).
8.2. Zum Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe (Spruchpunkt 1) und Aufhebung des Strafekrenntnisses in seinem Spruchpunkt 2 gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Beitrag zu den Kosten zu leisten. Vor diesem Hintergrund waren der Beschwerdeführerin auch nicht die erwachseneren Barauslagen (Gebühren für die Dolmetscherin zur Einvernahme des Zeugen) aufzuerlegen (vgl. § 52 Abs. 3 VwGVG).
9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig, da die gegenständliche Entscheidung nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, nur Fragen der Beweiswürdigung betroffen sind (zur grundsätzlichen Unzulässigkeit der Revision betreffend Fragen der Beweiswürdigung vgl. zB VwGH 29.12.2017, Ra 2017/17/0893) und sich auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (aus der ständigen Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der Revisionen derartigen Fällen vgl. zB VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095). Die gegenständlich vorgenommene Ermessensübung betreffend die Strafbemessung erfolgte im Sinne des Gesetzes (vgl. zur Einschränkung des Verwaltungsgerichtshofes auf die Frage, ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint, zB VwGH 25.01.2018, Ra 2016/06/0025).
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