Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-2360/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.10.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.AV.2360.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin HR Mag. Marihart über die Beschwerde der Frau A, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 17. Juli 2023, Zl. *** und ***, betreffend Feststellung des Nichtvorliegens der gesetzlichen Voraussetzung für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes „Massage“, Untersagung der Ausübung des Gewerbes und Feststellung betreffend Nichtvorliegen der individuellen Befähigung für das Gewerbe „Massage“ nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrens-gesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit E-Mail vom 27.03.2023 hat Frau A (im Folgenden: Beschwerdeführerin) ein Ansuchen betreffend die Gewerbeanmeldung für das Gewerbe „Massage“ bei der Bezirkshauptmannschaft Tulln (im Folgenden: belangte Behörde) eingebracht.

Der Gewerbeanmeldung waren folgende Belege angeschlossen:

Ansuchen Anmeldung Gewerbe

§ 13 Erklärung

Gültiger Reisepass

Abschlusszeugnis (rumänisch und beglaubigte Übersetzung)

Zeugnis Heilmasseur (rumänisch und beglaubigte Übersetzung)

Abschlusszeugnis Heilmasseur (rumänisch und beglaubigte Übersetzung)

Bescheid über Namensänderung

Dienstzeugnis als Masseuse vom Juni 2016 bis August 2022 B in ***)

Dienstzeugnis als Buchhalterin vom 02.11.2015 bis 31.08.2022 (C)

Am 31.03.2023 stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf individuelle Befähigung für das gegenständliche Gewerbe.

In der Folge wurde von der belangten Behörde bei der Wirtschaftskammer NÖ (WKO NÖ) um Abgabe einer Stellungnahme zum gegenständlichen Gewerbe betreffend das Vorliegen der individuellen Befähigung ersucht.

Die WKO NÖ teilte mit, dass keine individuelle Befähigung vorliegen würde.

Die Beschwerdeführerin habe eine Ausbildung zur Heilmasseurin in Rumänien im Umfang von 360 Stunden (120 Stunden Theorie und 240 Stunden Praxis) absolviert.

Sie habe eine facheinschlägige Tätigkeit im Bereich Massage im Ausmaß von ca. 6 Jahren (ohne wöchentliche Stundenangabe) nachgewiesen.

Kaufmännische Kenntnisse seien durch die Tätigkeiten als Buchhalterin sowie ihrer selbstständigen Tätigkeit ausreichend nachgewiesen.

Die Beschwerdeführerin verfüge über keine gleichwertigen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, die für eine individuelle Befähigung für die Ausübung des Gewerbes „Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994), ausgenommen Shiatsu, Ayurveda-Wohlfühlpraktik, Tuina An Mo Praktik, Tibetische Jamche-Kunye Praktik und andere ganzheitlich in sich geschlossene Systeme“ sprechen würden. Daher sei eine negative Stellungnahme zum Ansuchen abgeben worden.

Es bestehe die Möglichkeit, den Gewerbeschein auf maximal drei Massagetechniken einzuschränken. Jedoch könne aufgrund der übermittelten Unterlagen das Vorliegen einer individuellen Befähigung auch für eine auf max. drei Massagetechniken eingeschränkte Gewerbeberechtigung nicht endgültig festgestellt werden.

Die Landesinnung könne der Beschwerdeführerin eine freiwillige Arbeitsprobe mit Fachgespräch in max. drei Massagetechniken anbieten. Diesbezüglich würde um Bekanntgabe der Techniken sowie eine Kontaktaufnahme mit der WKO NÖ ersucht werden.

Mit Schreiben vom 11.04.2023 wurde der Beschwerdeführerin eine Stellungnahme der WKO NÖ zur Kenntnis gebracht.

Bis zur Bescheiderlassung durch die belangte Behörde langte seitens der Beschwerdeführerin keine Stellungnahme ein.

In der Folge wurde bescheidmäßig festgestellt, dass die individuelle Befähigung für das gegenständliche Gewerbe nicht vorliegen würde sowie weiters festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch die Beschwerdeführerin nicht vorliegen würden und die Ausübung des Gewerbes untersagt.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde und brachte im Wesentlichen vor, dass sie eine umfassende Ausbildung zur Heilmasseuse in Rumänien habe, die in einem Ausmaß von 360 Stunden erfolgt sei und mit einem beglaubigten Abschlusszeugnis belegt worden sei. Österreichische Ausbildungen zum gewerblichen Masseur hätten ein Gesamtausmaß von rund 700 Stunden. Diese Differenz lasse sich im konkreten Fall allerdings durch ihre langjährige Berufspraxiserfahrung (über 6 Jahre hinweg) als angestellte Masseuse bei einem österreichischen Unternehmen aufwägen. Zudem lasse die Tätigkeit als Buchhalterin in einer großen Steuerberatungskanzlei auf das Vorliegen einer ausreichenden kaufmännisch-rechtlichen Kompetenz schließen.

Darüber hinaus seien die Ansichten sowohl der belangten Behörde als auch der WKO NÖ im europäischen Kontext nicht nachvollziehbar. Die EU-Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen schreibe als Ziel ausdrücklich vor, eine Straffung, Vereinfachung und Verbesserung der Vorschriften für die Anerkennung der beruflichen Qualifikation zu erreichen. Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen besage, dass die Aufnahme eines reglementierten Berufs bei einer Berufsqualifikation im EUAusland unter denselben Voraussetzungen zu gewähren sei, wie Inländern.

Abschließend wurde ersucht, dem Ansuchen auf individuelle Befähigung sowie dem Antrag auf Ausübung des angemeldeten Gewerbes stattzugeben, in eventu den Bescheid aufzuheben und an die belangte Behörde zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückzuverweisen.

Die belangte Behörde übermittelte mit Schreiben vom 22.08.2023 den gegenständlichen Verwaltungsakt samt Beschwerde zur Entscheidung.

Im Rahmen des Ermittlungsverfahrens übermittelte das erkennende Gericht - aufgrund des Vorliegens von Zweifel über die bisher übermittelten Unterlagen - der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 31.08.2023 folgenden Auftrag:

„Das erkennende Gericht hat aufgrund der bisher von Ihnen im behördlichen Verfahren übermittelten Unterlagen Zweifel über das Vorliegen Ihrer erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen betreffend das von Ihnen angemeldete Gewerbe „Massage“.

Bisher wurden von Ihnen vorgelegt: eine beglaubigte Übersetzung betreffend eine beschreibende Beilage zum Zeugnis, aus welchem sich ergibt, dass dieses Dokument kein offizielles Qualifikationsdokument (Seite 2 des Dokumentes) ist.

Weiters wurden von Ihnen eine beglaubigte Übersetzung betreffend die Unterzeichnung und Eigenschaft des Bezeichners betreffend die vorliegende amtliche Urkunde, sowie ein Abschlusszeugnis vom 03.12.2009 betreffend den Fortbildungslehrgang für die Berufssparte „Heilmasseur“ für den Zeitraum 10.08.2009 bis 10.11.2009 vorgelegt.

Weiters eine Bestätigung von September 2020 von der Leitung B GmbH betreffend Ihre Anstellung als Masseurin, sowie ein Dienstzeugnis der C vom 31.08.2022 betreffend Ihrer Beschäftigung als Buchhalterin. Weder ist das Beschäftigungsausmaß noch die Art der Tätigkeit und in welcher Funktion sie diese ausgeübt haben ersichtlich.

Sie werden nunmehr aufgefordert, dem erkennenden Gericht binnen einer Frist von 4 Wochen ab Erhalt dieses Schreibens folgende Nachweise zu übermitteln:

1. Zeugnis bzw. Bescheinigung, welche Ihre beruflichen Fertigkeiten und Kompetenzen belegen. Das bisher von Ihnen vorgelegte Zeugnis ist kein Qualifikationsnachweis. Weder ergibt sich aus diesem Zeugnis, dass sie gegenständlichen Beruf in Ihrem Heimatland selbständig ausüben

dürfen noch der genaue Umfang der Ausbildung (Stundenausmaß, theoretische und praktische Fächer).

2. Eine Stundentafel, aus welcher sowohl die einzelnen Fächer als auch absolvierten Stunden (Pro Fach) Ihrer theoretischen als auch fachlichen Ausbildung ersichtlich und überprüfbar ist. Eine genaue Angabe von absolvierten Stunden samt Zuordnung zu den einzelnen von Ihnen absolvierten Fächern wie zB Anatomie, Histologie, allgemeine Pathologie, Hygiene, erste Hilfe, Verbandstechnik, Massagetechniken, Praktische Übungen, etc., ist nachzuweisen.

3. Ergänzungen der von Ihnen übermittelten Dienstzeugnisse (B gmbH und C) dahingehend, dass aus diesen sowohl das Beschäftigungsausmaß (Angabe der Wochenstunden und Beschreibung und Angaben über die inhaltlichen Aufgaben und in welcher Funktion sie diese ausgeübt haben).

4. Allfällige weitere Unterlagen und Nachweise, aus welchen sich ihre Befähigung, Kenntnisse, Fertigkeiten ergeben.“

Der Beschwerdeführerin wurde dieses Schreiben am 05.09.2023 nachweislich zugestellt.

Bis zum Entscheidungszeitpunkt durch das erkennende Gericht wurden weder eine Stellungnahme noch weitere Unterlagen von der Beschwerdeführerin übermittelt.

Entscheidungswesentliche Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin meldete am 27.03.2023 bei der belangten Behörde das Gewerbe „Massage“ an.

Dieser Gewerbeanmeldung wurden nachfolgende Belege angeschlossen:

Ansuchen Anmeldung Gewerbe

§ 13 Erklärung

Gültiger Reisepass

Abschlusszeugnis (rumänisch und beglaubigte Übersetzung)

Zeugnis Heilmasseur (rumänisch und beglaubigte Übersetzung)

Abschlusszeugnis Heilmasseur (rumänisch und beglaubigte Übersetzung)

Bescheid über Namensänderung

Dienstzeugnis als Masseuse vom Juni 2016 bis August 2022 (B in ***)

Dienstzeugnis als Buchhalterin vom 02.11.2015 bis 31.08.2022 (C)

Am 31.03.2023 stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf individuelle Befähigung für das gegenständliche Gewerbe.

Die Beschwerdeführerin hat im Rahmen des Ermittlungsverfahrens die vom erkennenden Gericht beauftragen zusätzlichen Unterlagen nicht übermittelt.

Die Beschwerdeführerin hat in Rumänien einen Fortbildungslehrgang für die Berufssparte Heilmasseurin im Zeitraum 10.08.2009 bis 10.11.2009 im Umfang von 360 Stunden (120 Stunden Theorie und 240 Stunden Praxis) absolviert.

Folgende Kompetenzen wurde dabei erworben:

Kommunikation am Arbeitsplatz, Umsetzung der Normen für Arbeitsschutz und sicherheit und Brandschutz, Gewährleistung hygienischer Verhältnisse, Erstellung von Unterlagen zur Aufzeichnung, Planung der Massagesitzungen, Vorbereitung des Massageraums/-salons, persönliche Vorbereitung für Durchführung von Massagen, Bestimmung der Massagetechniken und formen, Durchführung somatischer Massage (Erhaltungsmassage) und Durchführung von Reflexzonenmassage.

Mangels Mitwirkung der Beschwerdeführerin konnte nicht festgestellt werden, ob die Beschwerdeführerin über Kenntnisse in den Bereichen Anatomie, Histologie, Allgemeine Pathologie, Erste Hilfe und Verbandstechnik, Pathologie, Thermo- und Ultraschallanwendungen, Packungsanwendungen, Massagetechnik einschließlich vertiefender spezieller Anatomie und Pathologie, BGM, APM, ML, recht Unfallverhütung, Balneologie einschließlich Kurmittelanwendungen verfügt.

Es konnte weiters nicht festgestellt werden, in welchem zugeordneten Stundenausmaß die Beschwerdeführerin die einzelnen Fächer absolviert hat. Sie hat keine Stundentafel übermittelt.

Die Beschwerdeführerin war darüber hinaus ca. 6 Jahre, von Juni 2016 bis August 2022, facheinschlägig tätig, wobei hiezu nicht festgestellt werden konnte, in welchem Stundenausmaß die Beschwerdeführern gearbeitet hat bzw. in welcher Funktion.

Die Beschwerdeführerin war darüber hinaus ca. 7 Jahre, von November 2015 bis August 2022, als Buchhalterin in einer Steuerberatungskanzlei tätig. Hiezu konnte auch nicht festgestellt werden, mit welchem Stundenausmaß bzw. in welcher Funktion die Beschwerdeführerin tätig war.

Es konnte nicht festgestellt werden, ob die Beschwerdeführerin in Rumänien den Beruf der Heilmasseurin als Selbständige ausüben durfte.

Beweiswürdigung:

Zu diesen Feststellungen gelangte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund des unbedenklichen Akteninhaltes des übermittelten Verwaltungsaktes zur Zl. *** und dem Gerichtsakt zu Zl. LVwG-AV-2360/001-2023.

Insbesondere wurde in die von der Beschwerdeführerin übermittelten Zeugnisse und Unterlagen Einsicht genommen.

Folgende rechtlichen Bestimmungen finden im gegenständlichen Fall Anwendung:

Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994):

§ 18:

„(1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat für jedes reglementierte Gewerbe, hinsichtlich der im § 94 Z 14, 32, 33, 41 und 46 genannten Gewerbe und hinsichtlich des im § 94 Z 42 genannten Gewerbes, soweit es sich um die Tätigkeiten des Piercens und Tätowierens handelt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen, durch Verordnung festzulegen, durch welche Belege – für sich allein oder in entsprechender Verbindung untereinander – die Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hiefür erforderliche fachliche Befähigung jedenfalls als erfüllt anzusehen sind. Dabei hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit zu berücksichtigen, dass bei reglementierten Gewerben, bei denen der Qualifikation auf Grund der Richtlinie 92/51/EWG über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung der Richtlinie 89/48/EWG oder der Richtlinie 89/48/EWG über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome Diplomniveau zukommt, dieses Diplomniveau gewahrt bleibt.

(2) Als Belege im Sinne des Abs. 1 kommen in Betracht

1. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung bei den im § 94 als Handwerke bezeichneten reglementierten Gewerben oder über eine sonstige Befähigungsprüfung;

2. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Unternehmerprüfung;

3. Zeugnis über den Abschluss einer Studienrichtung an einer Universität;

4. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Fachhochschul-Studienganges;

5. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Schule;

6. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch eines Lehrganges;

7. Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung;

8. Zeugnis über eine fachliche Tätigkeit;

9. Zeugnis über eine Tätigkeit in leitender Stellung;

10. Zeugnis über eine Tätigkeit als Betriebsleiter;

11. Nachweise über eine Tätigkeit als Selbstständiger.

(3) Unter fachlicher Tätigkeit (Abs. 2 Z 8) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die geeignet ist, die Erfahrungen und Kenntnisse zu vermitteln, die zur selbstständigen Ausübung des betreffenden Gewerbes erforderlich sind. Unter Tätigkeit in leitender Stellung (Abs. 2 Z 9) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die überwiegend mit fachspezifischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens verbunden ist. Unter Tätigkeit als Betriebsleiter (Abs. 2 Z 10) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die in einer der folgenden Funktionen ausgeübt wurde

1. als Leiter des Unternehmens oder einer Zweigniederlassung oder

2. als Stellvertreter des Unternehmers oder des Leiters des Unternehmens, wenn mit dieser Stellung eine Verantwortung verbunden ist, die der des vertretenen Unternehmers oder Leiters entspricht oder

3. in leitender Stellung je nach der Eigenart des betreffenden Gewerbes mit kaufmännischen oder mit kaufmännischen und technischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens.

(4) Wenn es Gründe der Abwehr von besonderen Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen erfordern, hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit durch Verordnung festzulegen, dass Zeugnisse im Sinne des Abs. 2 für ein Gewerbe nicht mehr zu berücksichtigen sind, wenn der Inhaber des Zeugnisses seit der Prüfung, dem Abschluss der Ausbildung oder seit der fachlichen Tätigkeit, die durch das betreffende Zeugnis bescheinigt wird, zehn Jahre nicht mehr die den Gegenstand des betreffenden Gewerbes bildenden Tätigkeiten ausgeübt hat.

(5) Bei Schulen, bei denen eine Abschlussprüfung vorgesehen ist, ist der erfolgreiche Besuch (Abschluss) durch das Abschlussprüfungszeugnis (Reifeprüfungszeugnis), bei Schulen, bei denen keine Abschlussprüfung vorgesehen ist, durch das Abschlusszeugnis (Jahreszeugnis) nachzuweisen. Als Abschluss eines Studiums gilt der Abschluss eines Diplom-, Bachelor-, Master- oder Doktoratsstudiums. Als Abschluss eines Fachhochschul-Studienganges gilt der Abschluss eines Fachhochschul-Bachelorstudienganges, eines Fachhochschul-Masterstudienganges oder eines Fachhochschul-Diplomstudienganges.

(Anm.: Abs. 6 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 85/2012)

(7) Der Befähigungsnachweis für das Gewerbe der Gärtner (§ 94 Z 24) kann auch durch das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Gärtnermeisterprüfung gemäß den Vorschriften über die land- und forstwirtschaftliche Berufsausbildung erbracht werden.“

§ 19:

„Kann der nach § 18 Abs. 1 vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden, so hat die Behörde unter Bedachtnahme auf Vorschriften gemäß § 18 Abs. 4 das Vorliegen der individuellen Befähigung festzustellen, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden. Die Behörde hat das Vorliegen der individuellen Befähigung mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt. § 373d Abs. 4 ist sinngemäß anzuwenden.“

§ 94 Z 48 lautet:

„Massage“

§ 339:

„(1) Wer ein Gewerbe ausüben will, hat die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.

(2) Die Anmeldung hat die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten. Bei der Anmeldung des freien Gewerbes der Marktfahrer oder des freien Gewerbes des Feilbietens gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 hat der Anmelder an Stelle der Bezeichnung eines Standortes die genaue Anschrift seiner Wohnung anzugeben; diese Wohnung gilt als Standort. Wenn es sich um Gewerbe handelt, die auf einem öffentlichen Verkehrsmittel, dessen Fahrt durch zwei oder mehrere Verwaltungsbezirke eines Bundeslandes oder durch zwei oder mehrere Bundesländer führt, oder in Verbindung mit Wanderveranstaltungen ausgeübt werden, hat der Anmelder als Standort die genaue Anschrift des Bürobetriebes anzugeben.

(3) Der Anmeldung sind folgende Belege anzuschließen:

1. Urkunden, die dem Nachweis über Vor- und Familiennamen der Person, ihre Wohnung, ihr Alter und ihre Staatsangehörigkeit dienen,

2. falls ein Befähigungsnachweis für das betreffende Gewerbe vorgeschrieben ist, die entsprechenden Belege, im Fall des § 16 Abs. 1 zweiter Satz die Anzeige der erfolgten Bestellung eines Geschäftsführers und

3. ein Auszug aus dem Firmenbuch, der nicht älter als sechs Monate sein darf, falls eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft die Anmeldung erstattet und der Anmelder den Firmenbuchauszug nicht bei der Behörde gemäß § 365g einholt.

(4) Die Anmeldung und die der Anmeldung anzuschließenden Belege können mit Telefax, im Wege automationsunterstützter Datenübertragung oder in jeder anderen technisch möglichen Weise, wie im Wege der Landeskammern der gewerblichen Wirtschaft, eingebracht werden. Hat die Behörde Zweifel an der Echtheit der angeschlossenen Belege, kann sie den Einschreiter auffordern, die Urkunden im Original vorzulegen. Eine solche Urkunde gilt erst als eingelangt, wenn sie im Original vorliegt. Der Anmelder ist von der Beibringung der Belege entbunden, wenn

1. die betreffenden Daten bereits im GISA eingetragen sind oder

2. sich die Gewerbebehörde über die betreffenden Daten durch automationsunterstützte Abfrage gemäß § 365a Abs. 5 Kenntnis verschaffen kann.“

§ 340:

„(1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmenwortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.

(2) Hat die Anmeldung ein im § 95 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen längstens binnen drei Monaten einen Bescheid zu erlassen. Erwächst der Bescheid, mit dem festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen gemäß Abs. 1 vorliegen, in Rechtskraft, so hat die Behörde den Anmelder umgehend in das GISA einzutragen.

(2a) Hat die Anmeldung die im Rahmen des Rauchfangkehrergewerbes (§ 94 Z 55) ausgeübten sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Sinne des § 120 Abs. 1 zweiter Satz zum Gegenstand, so hat die Behörde über das Ergebnis ihrer Feststellungen über die Voraussetzungen gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz und § 121 Abs. 1a längstens binnen drei Monaten einen Bescheid zu erlassen, sofern betreffend die Anmeldung nicht ein rechtkräftiger Bescheid gemäß Abs. 3 erlassen worden ist. Erwächst der Bescheid, mit dem festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz und § 121 Abs. 1a vorliegen, in Rechtskraft, so hat die Behörde die Berechtigung, dass dem Gewerbetreibenden die Ausübung der sicherheitsrelevanten Tätigkeiten gemäß § 120 Abs. 1 zweiter Satz zusteht, und das für diese Berechtigung geltende Kehrgebiet unverzüglich im GISA einzutragen; § 365e Abs. 1 erster Satz und Abs. 2 bis 4 sind auf diese Daten sinngemäß anzuwenden.

(3) Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde - unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 1 - dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.“

§ 373d:

Liegt keine Äquivalenz vor, so ist die Gleichhaltung unter der Bedingung einer Anpassung in Form eines Anpassungslehrganges (Abs. 5) oder einer Eignungsprüfung (Abs. 6) auszusprechen, wenn auf diese Weise die Äquivalenz erreicht werden kann. Vor der Gleichhaltung unter der Bedingung eines Anpassungslehrganges oder einer Eignungsprüfung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu prüfen, ob die vom Anerkennungswerber während seiner Berufserfahrung oder durch lebenslanges Lernen erworbenen Kenntnisse die wesentlichen Unterschiede gemäß Abs. 3 Z 1 oder 2 ganz oder teilweise abdecken.

Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Massage (Massage-Verordnung):

„Zugangsvoraussetzungen

§ 1.

(1) Durch die folgenden Belege ist die fachliche Qualifikation zum Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994), ausgenommen Shiatsu, Ayurveda-Wohlfühlpraktik, Tuina An Mo Praktik, Tibetische Jamche-Kunye Praktik und andere ganzheitlich in sich geschlossene Systeme, als erfüllt anzusehen:

1. a) Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss der Studienrichtung Humanmedizin und eine mindestens sechsmonatige fachliche Tätigkeit (§ 18 Abs. 3 GewO 1994) oder

b) Zeugnisse über die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Masseur, eine nachfolgende mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit sowie den erfolgreichen Besuch des in der Anlage 2 festgesetzten Lehrgangs über die weiterführende Fachausbildung der Masseure, mit dem der Prüfungswerber nicht vor Ablauf von eineinhalb Jahren der fachlichen Tätigkeit begonnen hat, oder

c) Zeugnisse über den erfolgreichen Besuch des in der Anlage 1 festgesetzten Lehrganges über die Grundausbildung der Masseure, eine mindestens dreijährige fachliche Tätigkeit sowie den erfolgreichen Besuch des in der Anlage 2 festgesetzten Lehrganges über die weiterführende Fachausbildung der Masseure, mit dem der Prüfungswerber nicht vor Ablauf von zwei Jahren der fachlichen Tätigkeit begonnen hat, oder

d) Zeugnisse über die erfolgreiche Ausbildung zum Heilbademeister und Heilmasseur oder zum medizinischen Masseur, eine nachfolgende mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit sowie den erfolgreichen Besuch des in der Anlage 2 festgesetzten Lehrganges über die weiterführende Fachausbildung der Masseure, mit dem der Prüfungswerber nicht vor Ablauf von einem Jahr der fachlichen Tätigkeit begonnen hat, oder

e) Zeugnisse über den erfolgreichen Besuch einer für das Gewerbe der Masseure einschlägigen, mindestens zweijährigen berufsbildenden Schule, eine mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit sowie den erfolgreichen Besuch des in der Anlage 2 festgesetzten Lehrganges über die weiterführende Fachausbildung der Masseure, mit dem der Prüfungswerber nicht vor Ablauf von drei Jahren der fachlichen Tätigkeit begonnen hat, und

2. das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung oder

3. Das Zeugnis über die erfolgreich absolvierte Ausbildung zum Physiotherapeuten oder Heilmasseur und die Unternehmerprüfung. Unbeschadet § 23 Abs. 2 GewO 1994 entfällt die Unternehmerprüfung, wenn der Nachweis einer ununterbrochenen dreijährigen freiberuflichen Tätigkeit als Physiotherapeut oder als Heilmasseur erbracht wird.

(2) Unter einer fachlichen Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 ist eine hauptberufliche, nicht im Rahmen eines Lehrverhältnisses zurückgelegte Beschäftigung im Rahmen einer befugten Berufsausübung zu verstehen; diese Beschäftigung muss überwiegend klassische Massage sowie Reflexzonenmassage (Segmentmassage, Bindegewebsmassage, Fußreflexzonenmassage), Akupunktmassage und Lymphdrainage zum Gegenstand haben.

(Anm.: Abs. 3 aufgehoben durch BGBl. II Nr. 135/2009)

§ 2.

(1) Für eine auf das ganzheitlich in sich geschlossene System

1. Shiatsu beschränkte gewerbliche Tätigkeit ist die erfolgreiche Absolvierung des in der Anlage 3 festgelegten Ausbildungsprofils,

2. Ayurveda-Wohlfühlpraktik beschränkte gewerbliche Tätigkeit ist die erfolgreiche Absolvierung des in der Anlage 4 festgelegten Ausbildungsprofils,

3. Tuina An Mo Praktik beschränkte gewerbliche Tätigkeit ist die erfolgreiche Absolvierung des in der Anlage 5 festgelegten Ausbildungsprofils,

4. Tibetische Jamche-Kunye Praktik beschränkte gewerbliche Tätigkeit ist die erfolgreiche Absolvierung des in der Anlage 6 festgelegten Ausbildungsprofils

erforderlich.

(2) Für die Ausübung anderer als im Abs. 1 genannter ganzheitlich in sich geschlossener Systeme ist die erfolgreiche Absolvierung des in der Anlage 7 festgelegten Ausbildungsprofils erforderlich.

(3) Ausübungsberechtigte für ganzheitlich in sich geschlossene Systeme sind zur Vertiefung der in der Ausbildung erworbenen Kenntnisse und Fertigkeiten verpflichtet, innerhalb von jeweils fünf Jahren, Fortbildungen in der Dauer von mindestens 40 Stunden zu besuchen. über den Besuch einer Fortbildung ist eine Bestätigung auszustellen.

Übergangsbestimmung

§ 3.

(1) Zeugnisse über erfolgreich abgelegte Prüfungen, die gemäß der Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 4. März 1986, BGBl. Nr. 175, über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, in der Fassung der Verordnung BGBl. Nr. 397/1989, oder gemäß der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über den Befähigungsnachweis für das gebundene Gewerbe der Masseure, BGBl. Nr. 618/1993, erworben wurden, gelten als Zeugnisse gemäß § 1 Abs. 1 Z 2 dieser Verordnung.

(2) Diese Verordnung tritt mit Ablauf des Tages ihrer Kundmachung in Kraft

Anlage 1

Lehrgang über die Grundausbildung der Massage

1. Der Lehrgang ist am Wirtschaftsförderungsinstitut einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft, am Berufsförderungsinstitut oder an einer vergleichbaren berufsbildenden Einrichtung zu absolvieren.

2. Der Lehrgang hat sich jedenfalls auf folgende Gegenstände mit der für den jeweiligen Gegenstand angegebenen Mindestzahl der Lehrstunden zu erstrecken:

Gegenstand

Mindestzahl der Lehrstunden

Anatomie Histologie, Allgemeine Pathologie..........................................

140

Hygiene...................................................................................................

15

Erste Hilfe und Verbandstechnik............................................................

20

Pathologie...............................................................................................

75

Thermo- und Ultraschallanwendungen, Packungsanwendung..............

40

Einführung Massageanwendungen..……...............................................

50

Dokumentation.......................................................................................

15

Grundlagen der Kommunikation.................................... .......................

40

Massagetechniken einschließlich vertiefender spezieller Anatomie und Pathologie............................................................................................. 95

Praktische Übungen klassische Massage, BGM, SM, FRZ, APM, ML..

205

Recht........................................................................ .............................

10

3. Die Gesamtzahl der Lehrstunden des Lehrganges hat mindestens 705 zu betragen.

Anlage 2

Lehrgang über die weiterführende Fachausbildung der Masseure

1. Der Lehrgang ist am Wirtschaftsförderungsinstitut einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft, am Berufsförderungsinstitut oder an einer vergleichbaren berufsbildenden Einrichtung zu absolvieren.

2. Der Lehrgang hat sich jedenfalls auf folgende Gegenstände mit der für den jeweiligen Gegenstand angegebenen Mindestzahl der Lehrstunden zu erstrecken:

Gegenstand

Mindestzahl der Lehrstunden

Anatomie, Histologie, Allgemeine Pathologie...................................................................................

80

Erste Hilfe und Unfallverhütung..................................................

10

Hygiene …..................................................................................

10

Balneologie einschließlich Kurmittelanwendungen.....................

10

Praktische Exkursion ………………............................................

20

3. Die Gesamtzahl der Lehrstunden des Lehrganges hat mindestens 130 zu betragen.

Erwägungen:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Beurteilung, ob durch die Nachweise die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, am Maßstab der den Befähigungsnachweis iSd § 18 Abs. 1 GewO 1994 festlegenden Vorschriften zu erfolgen. Aufgrund sonstiger Nachweise kann die erforderliche Befähigung somit nur insofern belegt werden, als die vom Antragsteller absolvierte Ausbildung (Bildung und bisherige Tätigkeit) das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirklicht wie jene in der erwähnten Vorschrift (vgl. VwGH vom 25.09.2012, 2010/04/0149 u.a.).

Weiters ist es Sache des Antragstellers die jeweiligen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen initiativ nachzuweisen, sodass die Behörde in diesem Zusammenhang keine amtswegige Ermittlungspflicht trifft (vgl. VwGH vom 17.09.2010, 2008/04/0113).

Die Beschwerdeführerin hat jedenfalls keine Befähigungsprüfung gemäß § 18 Abs. 1 Massage-VO abgelegt.

Die von ihr vorgelegten Zeugnisse reichen nicht aus, um das Vorliegen von gleichwertigen Kenntnissen, Fähigkeiten und Erfahrungen im Sinne des § 19 GewO festzustellen. Wie bereits eingangs festgestellt, konnte die Beschwerdeführerin keine Kenntnisse in den Bereichen Anatomie, Histologie, Allgemeine Pathologie, Erste Hilfe und Verbandstechnik, Pathologie, Thermo- und Ultraschallanwendungen, Packungsanwendungen, Massagetechnik einschließlich vertiefender spezieller Anatomie und Pathologie, BGM, APM, ML, Recht, Unfallverhütung, Balneologie einschließlich Kurmittelanwendungen nachweisen. Sie hat somit – trotz Aufforderung - initiativ nicht dargelegt, dass sie über ausreichende Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen für das gegenständliche Gewerbe verfügt.

Weiters wurde keine konkrete Stundentafel der von ihr abgelegten Prüfungen übermittelt und auch nicht mitgeteilt, in welcher Funktion mit wie vielen Stunden die Beschwerdeführerin facheinschlägig tätig war. Somit hat die Beschwerdeführerin nicht mitgewirkt. Die von ihr - bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren - übermittelten Unterlagen reichen nicht aus, um eine individuelle Befähigung der Beschwerdeführerin für das gegenständliche Gewerbe nachzuweisen.

Die Dauer der Ausbildung zum Heilmasseur umfasst in Österreich gemäß der Massage-Verordnung insgesamt 835 Stunden (705 Stunden Grundausbildung und 130 Stunden weiterführende Fachausbildung gemäß Anlage 1 und 2). Gemäß dem von der Antragstellerin vorgelegten Zeugnis hat die Beschwerdeführerin eine Ausbildung im Ausmaß von insgesamt nur 360 Stunden absolviert. Ergänzend dazu ist auszuführen, dass – wie bereits ausgeführt - nicht nachgewiesen werden konnte, welche Fächer mit welcher Stundenanzahl absolviert wurden.

Die von der Beschwerdeführerin nachgewiesenen Fähigkeiten betreffend die Fächer Kommunikation am Arbeitsplatz, Umsetzung der Normen für Arbeitsschutz und sicherheit und Brandschutz, Gewährleistung hygienischer Verhältnisse, Erstellung von Unterlagen zur Aufzeichnung, Planung der Massagesitzungen, Vorbereitung des Massageraums/-salons, persönliche Vorbereitung für Durchführung von Massagen, Bestimmung der Massagetechniken und formen, Durchführung somatischer Massage (Erhaltungsmassage) und Durchführung von Reflexzonenmassage, reichen nicht aus, um daraus eine Gleichwertigkeit im Sinne des § 19 GewO 1994 festzustellen.

Aufgrund der Massage-Verordnung ist in Österreich unter anderem vorgesehen in einer Mindestanzahl der Lehrstunden von 140 Anatomie Histologie, Allgemeine Pathologie, Hygiene mit 15 Stunden, Erste Hilfe und Verbandstechnik mit 20 Stunden, Pathologie mit 75 Stunden, Thermo- und Ultraschallanwendungen, Packungsanwendung mit 40 Stunden, Einführung Massageanwendungen mit 50 Stunden, Dokumentation mit 15 Stunden, Grundlagen der Kommunikation mit 40 Stunden, Massagetechniken einschließlich vertiefender spezieller Anatomie und Pathologie mit 95 Stunden sowie Praktische Übungen klassische Massage, BGM, SM, FRZ, APM, ML mit 205 Stunden und Recht mit 10 Stunden, somit insgesamt 705 Stunden vorgesehen ist.

Die Beschwerdeführerin hat keine ergänzenden Zeugnisse, Unterlagen oder Dokumente im Verfahren vorgelegt und somit mangels Mitwirkung im Verfahren nicht nachgewiesen, dass sie gleichwertige Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen für das gegenständliche Gewerbe hat.

Schon allein aufgrund der insgesamt in Österreich zu absolvierenden 835 Stunden liegt keine Gleichwertigkeit vor. Auf Grund der mangelnden Mitwirkung der Beschwerdeführerin war dem erkennenden Gericht auch eine Prüfung iSd §373d Abs4 GewO 1994 nicht möglich.

Mangels Vorliegen der Befähigung der Beschwerdeführerin hat die Behörde gemäß §§ 339 Abs. 2 iVm § 340 GewO 1994 zu Recht festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes nicht vorlagen und die Ausübung des gegenständlichen reglementierten Gewerbes untersagt.

Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG abgesehen werden, da der maßgebliche Sachverhalt ohnehin feststand. Eine mündliche Erörterung hätte somit eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lassen und standen dem entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010, S. 389, entgegen. Von den Parteien des Verfahrens wurde im Übrigen die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung auch nicht beantragt.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässige, da im gegenständlichen Fall keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht das gegenständliche Erkenntnis von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen.