Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-770/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.06.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.AV.770.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch MMag. Dr. Michaela Lütte-Mersch als Einzelrichterin über die Beschwerde der A GmbH, in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau vom 12. Dezember 2022, Zl. ***, betreffend Vergütung des Verdienstentganges nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) insoweit stattgegeben, als der Spruch des angefochtenen Bescheides wie folgt lautet:

„I. Dem Antrag wird in Höhe von EUR *** stattgegeben.

II. Der darüberhinausgehend begehrte Betrag in Höhe von EUR *** wird abgewiesen.“

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine Revision gemäß § 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) in Verbindung mit Art. 133 Abs. 4 des BundesVerfassungsgesetzes (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum angefochtenen Bescheid:

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau (im Folgenden: belangte Behörde) unter Anwendung von § 32 Abs. 1 und 3 Epidemiegesetz 1950 (EpiG) dem Antrag der A GmbH (in der Folge: Beschwerdeführerin), eingelangt am 17. Februar 2022, auf Vergütung des Verdienstentgangs hinsichtlich ihres Dienstnehmers B, geboren am ***, (in der Folge: Dienstnehmer) für den beantragten Zeitraum von 21. November 2021 bis 04. November 2021 in Höhe von EUR *** dahingehend statt, dass ein Vergütungsbetrag in Höhe von EUR *** zuerkannt wurde (Spruchpunkt I.). Der darüberhinausgehend beantragte Betrag in Höhe von EUR *** wurde abgewiesen (Spruchpunkt II.).

2. Zur Beschwerde:

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 16. Dezember 2022 fristgerecht Beschwerde. In dieser wird zusammengefasst vorgebracht, dass das monatliche Bruttoentgelt ohne Überstunden und Zulagen EUR *** betrage und der Dienstnehmer am 22. Dezember 2021 aus dem Unternehmen ausgeschieden sei. Gemäß Kollektivvertrag sei im Austrittsmonat mit effektiven Stunden zu rechnen und der Monatslohn durch 167 zu teilen. Daher sei im Dezember 2021 auf Stundenbasis umgerechnet worden (EUR *** / 167 = EUR *** brutto Stundenlohn); der Lohn (=22,50 Stunden) sei bis 03. Dezember 2021 berechnet worden. Die Sonderzahlung in der Höhe von EUR *** sei für den Zeitraum der Beschäftigung von 19. Oktober 2021 bis 22. Dezember 2021 ausbezahlt worden und könne nicht durch 365 Tage dividiert werden, da diese nur für 65 Tage berechnet worden sei. In einem wurde die von der Beschwerdeführerin zugrunde gelegte Berechnungsmethodik dargelegt. Beantragt wurde die nochmalige Überprüfung und Korrektur des angefochtenen Bescheides.

3. Feststellungen:

3.1. B war als Dienstnehmer der Beschwerdeführerin im Zeitraum von 21. November 2021 bis 03. Dezember 2021 im Zusammenhang mit SARS-CoV-2 (Lungenkrankheit COVID-19) insbesondere gemäß § 7 EpiG behördlich abgesondert (Absonderungsbescheid zunächst bis einschließlich 04. Dezember 2021; Beendigung der Absonderung durch „Freitestung“ mittels Übermittlung des negativen Covid-Testergebnisses an den Dienstnehmer am 03. Dezember 2021). Die Beschwerdeführerin zahlte dem Dienstnehmer die Monatslöhne für November und Dezember 2021 aus. Mit Eingabe (Online-Formular) vom 17. Februar 2022 beantragte die Beschwerdeführerin die Vergütung des Verdienstentgangs für den Zeitraum von 21. November 2021 bis 04. Dezember 2021 in Höhe von insgesamt EUR *** (EUR *** für November 2021; EUR *** für Dezember 2021).

3.2. Folgende Werte sind festzustellen und im Weiteren der Berechnung des Vergütungsbetrages zugrunde zu legen:

November 2021

Wert

Betrag

Monatslohn (Grundbezug)

EUR ***

Regelmäßiges Entgelt (Schnitt pro Arbeitsstunde)

EUR ***

Ausfallstunden infolge Absonderung

54,50 Stunden

Dezember 2021

Wert

Betrag

Monatslohn (Grundbezug)

EUR ***

Stundenlohn (auf Basis des KollV; siehe unten)

EUR ***

Regelmäßiges Entgelt (Schnitt pro Arbeitsstunde)

EUR ***

Ausfallstunden infolge Absonderung

22,5 Stunden

Urlaubszuschuss 2021

EUR ***

Weihnachtsrem. 2021

SZ für Urlaubsersatzleistung 2021

Summe Sonderzahlungen 2021

EUR ***

EUR ***

EUR ***

Die festgestellten regelmäßigen Entgelte (Schnitte pro Arbeitsstunde) ergeben sich aus dem Durchschnitt der zuvor regelmäßig angefallenen Zulagen (Montagezulage) und geleisteten Überstunden und stellen Abgeltungen der Arbeitsleistung des Dienstnehmers dar. Der Dienstnehmer trat am 19. Oktober 2021 in das Unternehmen der Beschwerdeführerin ein und ist mit Ablauf des 22. Dezember 2021 ausgetreten (dies entspricht einer Unternehmenszugehörigkeit von 65 Kalendertagen). Der Dienstnehmer wäre im Absonderungszeitraum von 21. November 2021 bis 03. Dezember 2021 verpflichtet gewesen, insgesamt 77 Stunden zu arbeiten (54,5 Stunden im November 2021, 22,5 Stunden im Dezember 2021). Auf Grund der behördlichen Absonderung konnte er dieser Verpflichtung nicht nachkommen. Der Dienstnehmer wurde von der Beschwerdeführerin als Arbeitskraft überlassen und gelangte für ihn der Arbeiterkollektivvertrag für Eisen- und Metallverarbeitendes Gewerbe, gültig ab 01. Jänner 2021, zur Anwendung.

Dieser Kollektivvertrag sieht unter Punkt „XV. (Abrechnung und Auszahlung)“ Folgendes vor:

„5. Anteilige Lohnansprüche; Stundenlöhne

Im Eintrittsmonat und im Austrittsmonat sind die effektiven Stunden (Stunden mit Entgeltanspruch), höchstens jedoch der volle Monatslohn, zu bezahlen. Beginnt das Arbeitsverhältnis nicht am Monatsersten, jedoch am ersten betriebsüblichen Arbeitstag eines Monates, steht der ungekürzte Monatslohn zu; gleiches gilt sinngemäß bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Besteht sonst nicht für alle Tage eines Monats Anspruch auf Lohn, ist pro Kalendertag innerhalb des bezahlten Zeitraumes 1/30 des Monatslohnes zu bezahlen. Einzelne Stunden ohne Lohnanspruch sind vom Monatslohn abzuziehen.

Zur Berechnung von Stundenlöhnen ist der Monatslohn durch 167 zu teilen.

Variable Entgeltbestandteile können nach tatsächlicher Leistung (bzw. Anspruch) oder unter Berücksichtigung obiger Regelungen abgerechnet werden. […]“

Der Dienstnehmer wurde auf Basis des oben festgestellten Monatslohns (Grundbezug) entlohnt. Für Dezember 2021 wurde infolge der Qualifikation dieses Monats als „Austrittsmonat“ der Monatslohn stundenweise berechnet. Der Stundenlohn wurde – entsprechend dem festgestellten Kollektivvertrag – mittels Teilung des Monatslohns in Höhe von EUR *** durch 167 ermittelt; dies ergibt dem festgestellten Stundenlohn iHv EUR ***. Im Monatslohnzettel November 2021 ist das (dem Dienstnehmer ausbezahlte) „Quarantäne-Entgelt“ mit einem Betrag von EUR *** und ein „Quarantäne Schnitt pfl.“ mit einem Betrag von EUR *** ausgewiesen; aus dem Monatslohnzettel Dezember 2021 ergibt sich ein ausbezahltes „Quarantäne Entgelt“ in Höhe von EUR *** sowie ein „Quarantäne Schnitt pfl.“ in Höhe von EUR ***.

4. Beweiswürdigung:

Das erkennende Gericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde, der insbesondere den Absonderungsbescheid betreffend den Dienstnehmer, den Antrag auf Vergütung Verdienstentganges, den angefochtenen Bescheid, die Beschwerde sowie die Monatslohnzettel für November und Dezember 2021 enthält (letzterem sind insbesondere der Austritt des Dienstnehmers sowie die festgestellten Sonderzahlungen zu entnehmen). Zudem legte die Beschwerdeführerin das Jahreslohnkonto 2021 sowie eine Stundenliste für November und Dezember 2021 betreffend den Dienstnehmer vor (diese Unterlagen stehen – insbesondere im Hinblick auf die ausbezahlten Schnitte und die Ausfallstunden – im Einklang mit den Monatslohnzetteln für November und Dezember 2021 sowie den Angaben der Beschwerdeführerin im Vergütungsantrag); zudem wurde von der Beschwerdeführerin die Anwendung des festgestellten Kollektivvertrags auf den Dienstnehmer bestätigt. Die festgestellten (dem Dienstnehmer auch ausbezahlten) Schnitte (regelmäßiges Entgelt) ergeben sich überdies aus der im Verwaltungsakt enthaltenen schlüssigen Darstellung „Durchschnittsliste – Schnitt“ im Einklang mit dem vorliegenden Jahreslohnkonto 2021. Die tatsächliche Absonderung des Dienstnehmers bis (nur) 03. Dezember 2021 ergibt sich aus dem von der belangten Behörde vorgelegten MEPI-Auszug, dem ein Absonderungsende durch „Freitestung“ infolge der Übermittlung des negativen PCR-Testergebnisses an den Dienstnehmer am 03. Dezember 2021 via Mail und SMS zu entnehmen ist. Diese „Freitestung“ erfährt ihre rechtliche Deckung in der im Spruch des Absonderungsbescheides enthaltenen auflösenden Bedingung, wonach eine Freitestung ab 30. November 2021 erfolgen kann und im Falle einer negativen Testung eine Verständigung von der Beendigung der Absonderung durch die Gesundheitsbehörde mit SMS und E-Mail erfolgt sowie der Bescheid außer Kraft tritt. Auch ist die Beschwerdeführerin dieser von der belangen Behörde bereits im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellung über das Absonderungsende schon am 03. Dezember 2021 nicht entgegengetreten. Der festgestellte Sachverhalt erweist sich sohin im Ergebnis als unstrittig. Seitens der Beschwerdeführerin wird lediglich der von der belangten Behörde angewandten Berechnungsmethode (siehe hierzu sogleich unten) entgegengetreten.

5. Rechtslage:

Die hier einschlägige Bestimmung des Epidemiegesetzes 1950 (EpiG), idF. BGBl. I Nr. 89/2022, lautet auszugsweise:

§ 32. (1) Natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes ist wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

(1a) Abweichend von Abs. 1 Z 1 und Z 3 ist für die Dauer der Pandemie mit COVID-19 eine Vergütung nach Abs. 1 auch dann zu leisten, wenn bei einer natürlichen Person der Nachweis einer befugten Stelle über ein positives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 vorliegt. Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, für den eine Maßnahme gemäß § 7 oder § 17 angeordnet worden wäre. Ebenso ist eine Vergütung zu leisten, wenn einer Person aufgrund einer Verordnung nach § 7b Abs. 1 Verkehrsbeschränkungen auferlegt wurden und ihr deshalb durch die Behinderung ihres Erwerbes ein Vermögensnachteil entstanden ist.

(2) Die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfaßt ist.

(3) Die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

[…]

(5) Auf den gebührenden Vergütungsbetrag sind Beträge anzurechnen, die dem Vergütungsberechtigten wegen einer solchen Erwerbsbehinderung nach sonstigen Vorschriften oder Vereinbarungen sowie aus einer anderweitigen während der Zeit der Erwerbsbehinderung aufgenommenen Erwerbstätigkeit zukommen. Dies gilt nicht im Falle der Fortzahlung des Entgelts bzw. der Bezüge gemäß Abs. 3a.

[…]“

6. Erwägungen:

6.1. Die Beschwerde ist teilweise begründet.

6.2. Gemäß den oben getroffenen Feststellungen war der Dienstnehmer der Beschwerdeführerin im Zeitraum von 21. November 2021 bis 03. Dezember 2021 behördlich auf Grundlage des § 7 EpiG abgesondert. Durch diese Behinderung des Erwerbes entstand ein Verdienstentgang. Die Beschwerdeführerin zahlte dem Dienstnehmer die ihm für November und Dezember 2021 zustehenden Entgelte aus, weshalb der Anspruch auf Vergütung auf sie als Arbeitgeberin übergegangen ist (vgl. § 32 Abs. 3 dritter Satz EpiG). Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 17. Februar 2022 erweist sich sohin als zulässig und wurde überdies auch rechtzeitig gemäß §§ 33 Abs. 1 und 49 Abs. 1 EpiG eingebracht.

6.3. Die Bemessung des für jeden Tag der Absonderung zu leistenden Vergütungsbetrags ist nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) vorzunehmen. Gemäß § 3 Abs. 3 EFZG gilt als regelmäßiges Entgelt (im Sinne des § 2 Abs. 2 EFZG) das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre (vgl. VwGH 29.03.1984, 84/08/0043, VwSlg. 11388 A). Der in diesem Zusammenhang heranzuziehende Entgeltbegriff ist weit auszulegen. Unter ihm ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jede Art von Leistung zu verstehen, die dem Arbeitnehmer für die zur Verfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird. Es kommt auf die Funktion der jeweiligen Leistung als Abgeltung der Arbeitsleistung, nicht aber auf die Bezeichnung, die steuer- oder die sozialrechtliche Beurteilung an. Vom Entgeltbegriff sind daher auch Akkordlöhne und Prämien, Zuschläge, Zulagen (ohne Aufwandersatzcharakter), Provisionen, Sonderzahlungen, Entfernungszulagen und Gewinnbeteiligungen oder anstelle einer Ist-Gehaltserhöhung vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen erfasst, nicht aber echte Aufwandsentschädigungen, Trinkgelder sowie Sozialleistungen des Arbeitgebers, auch wenn sie regelmäßig geleistet werden (vgl. VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094, mHa OGH 28.02.2011, 9 ObA 121/10z).

In diesem Sinne sind eben auch variable regelmäßige Entgeltbestandteile (z.B. Zulagen und regelmäßige Überstunden) bei der Berechnung des Entgeltfortzahlungsanspruchs zu berücksichtigen und sind diese iSd Ausfallsprinzips in jener Höhe zu gewähren, die gebührt hätte, wenn die Dienstverhinderung (hier behördliche Absonderung) nicht eingetreten wäre (vgl. hierzu VwGH 24.06.2021, Ra 2021/09/0094). Die nach dem Ausfallsprinzip zu stellende Frage, ob Arbeiten, für die dies nicht im Vorhinein feststeht, in der Ausfallszeit zu erbringen gewesen wären, ist im Zweifel – in Anlehnung an die Regelung für Leistungslöhne – danach zu prüfen, ob in den letzten dreizehn Wochen (das entspricht in etwa 3 Monaten) ihre Regelmäßigkeit bejaht werden kann; ist dies der Fall, so ist bei Entgeltschwankungen – vorbehaltlich anderer bindender Regelungen (wie KollV) – ein Durchschnittsentgelt zu berechnen ("Durchschnittsprinzip"). Sofern sich der Zeitraum aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles für die Beurteilung der Regelmäßigkeit von Entgeltbestandteilen nicht als ausreichend erweisen sollte, ist ein dem Gedanken der Kontinuität des Entgelts besser entsprechender längerer Zeitraum heranzuziehen (VwGH 05.03.1991, 88/08/0239).

Entsprechend der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Juni 2021, Ra 2021/09/0094-11, sind Sonderzahlungen auch dann im Zusammenhang mit Vergütungsanträgen zu berücksichtigen, wenn diese nicht im Absonderungsmonat ausbezahlt wurden. Sonderzahlungen sind eine Form aperiodischen Entgelts, d.h. mit abweichenden Fälligkeitsterminen; sie sollen die Tag für Tag geleistete Arbeit abgelten, werden daher als Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit geleistet (vgl. OGH 26.11.2013, 9 ObA 82/13v).

6.4. Aus den gesetzlichen Bestimmungen, dem hier anzuwendenden Kollektivvertrag, wonach im Austrittsmonat Dezember 2021 – dies im Unterschied zu November 2021 – die effektiven Stunden bezahlt werden und zur Berechnung des Stundenlohns der Monatslohn durch 167 zu teilen ist (siehe oben), sowie den dargelegten Leitlinien der Rechtsprechung ergibt sich – innerhalb der Grenzen des gegenständlichen Antrags – für den Absonderungszeitraum von 21. November 2021 bis 03. Dezember 2021 (dreizehn Kalendertage) folgende Berechnung des Verdienstentganges:

November 2021

Fortlaufendes Entgelt1) EUR ***

Dienstgeberanteil (DGA) zur SV2) EUR ***

Aliquote Sonderzahlung (SZ)3) EUR ***

SV-DGA zur aliquoten SZ4) EUR ***

Dezember 2021

Fortlaufendes Entgelt5) EUR ***

Dienstgeberanteil (DGA) zur SV6) EUR ***

Aliquote Sonderzahlung (SZ)7 EUR ***

SV-DGA zur aliquoten SZ8) EUR ***

Vergütungsbetrag gesamt:

EUR ***

1. (Monatslohn iHv EUR *** / 30 Kalendertage x 10 Absonderungstage) + (EUR *** Schnitte als regelmäßiges Entgelt x 54,5 Ausfallstunden) = zu vergütendes fortlaufendes Entgelt November 2021

2. zu vergütendes fortlaufendes Entgelt November 2021 x 17,53 % (SV-DGA) = zu vergütender Dienstgeberanteil (DGA) November 2021

3. Summe der (ausbezahlten) Sonderzahlungen 2021 iHv EUR *** / 65 Tage (Unternehmenszugehörigkeit des Dienstnehmers infolge des unterjährigen Ein- und Austritts) x 10 Tage der Absonderung = zu vergütende aliquote SZ November 2021

4. zu vergütende aliquote SZ November 2021 x 17,53 % (SV-DGA SZ) = zu vergütender SV-DGA SZ November 2021

5. (Monatslohn iHv EUR *** / 167 x 22,5 Ausfallstunden) + (EUR *** Schnitte als regelmäßiges Entgelt x 22,5 Ausfallstunden) = zu vergütendes fortlaufendes Entgelt Dezember 2021

6. zu vergütendes fortlaufendes Entgelt Dezember 2021 x 17,53 % (SV-DGA) = zu vergütender Dienstgeberanteil (DGA) Dezember 2021

7. Summe der (ausbezahlten) Sonderzahlungen 2021 iHv EUR *** / 65 Tage (Unternehmenszugehörigkeit des Dienstnehmers infolge des unterjährigen Ein- und Austritts) x 3 Tage der Absonderung = zu vergütende aliquote SZ Dezember 2021

8. zu vergütende aliquote SZ Dezember 2021 x 17,53 % (SV-DGA SZ) = zu vergütender SV-DGA SZ Dezember 2021

6.5. Da bei der Vergütung des Verdienstentgangs das sogenannte Ausfallsprinzip zu tragen kommt und bei dem Dienstnehmer im hier (auch) gegenständlichen Austrittsmonat Dezember 2021 eine stundenweise Lohnabrechnung erfolgt, war oben stehende Berechnung anzustellen.

Gegenständlich ergibt die Berechnung einen zustehenden Vergütungsbetrag in Höhe von EUR ***. Der Beschwerde war daher in diesem Umfang stattzugeben und der darüber hinausgehend im Antrag vom 17. Februar 2022 begehrte Betrag in Höhe von EUR *** abzuweisen.

6.6. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

7. Zur Nichtdurchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde von keiner Partei beantragt und konnte überdies gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen, da sich der Sachverhalt aufgrund der vorliegenden Aktenlage als geklärt erwiesen hat und auch keine Rechtsfrage zu lösen war, die – vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung – einer Erörterung in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung bedurft hätte. Dem Entfall der öffentlichen mündlichen Verhandlung stehen weder Art. 6 EMRK noch Art. 47 GRC entgegen.

8. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig, da die gegenständliche Entscheidung nicht von der zitierten einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht und sich überdies auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (aus der ständigen Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der Revisionen derartigen Fällen vgl. zB VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095). Zudem ist der Verwaltungsgerichtshof zur Überprüfung der Beweiswürdigung im Allgemeinen nicht berufen, sodass auch diesbezüglich keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (vgl. etwa VwGH 26.05.2015, Ra 2014/01/0175).