Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-794/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.06.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.AV.794.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seinen Einzelrichter Hofrat Dr. Schwarzmann über die Beschwerde der A GmbH, ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Korneuburg vom 27.12.2022, ***, betreffend Vergütung für Verdienstentgang nach dem Epidemiegesetz 1950 (EpiG), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Vergütung des Verdienstentgangs hinsichtlich ihres Dienstnehmers B für den beantragten Zeitraum von 28.3.2022 bis 1.4.2022 in Höhe von *** Euro stattgegeben und er hinsichtlich des Mehrbegehrens von *** Euro abgewiesen wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 17, § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG

§ 32 Epidemiegesetz 1950 - EpiG

§ 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Bezirkshauptmannschaft Korneuburg (im Folgenden: „belangte Behörde“) dem Antrag der Beschwerdeführerin vom 16.5.2022 auf Vergütung für den Verdienstentgang, der ihr durch die Absonderung ihres Dienstnehmers B von 28.3.2022 bis 1.4.2022 in Höhe von *** Euro entstanden sei, in einer Höhe von *** Euro stattgegeben (Spruchpunkt I); bezüglich des darüberhinausgehenden Betrages von *** Euro wurde der Antrag abgewiesen (Spruchpunkt II) und dies damit begründet, dass der beantragte Zeitraum nicht vollständig vergütet werden könne, da der Dienstnehmer nur „für den Zeitraum 01.04.2022 bis 02.04.2022 behördlich abgesondert“ gewesen sei.

In ihrer rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde brachte die Beschwerdeführerin vor, dass der Dienstnehmer B bereits am 28.3.2022 positiv auf SARS-CoV-2 getestet worden sei und die belangte Behörde bestätigt habe, dass für die Berechnung der Absonderungsdauer der 28.3.2022 herangezogen werde.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich, dem die belangte Behörde die Beschwerde mitsamt ihrem Akt vorgelegt hat, hat darüber wie folgt erwogen:

Folgender Sachverhalt steht fest:

B, geboren am ***, wohnhaft in ***, war von 14.2.2022 bis 21.10.2022 als angelernter Arbeiter Dienstnehmer der Beschwerdeführerin.

Aus dem Kollektivvertrag für das Bauhilfsgewerbe ergibt sich für den beurteilungsrelevanten Zeitraum u.a., dass ihm ein Lohn für das Ausmaß der wöchentlichen Normalarbeitszeit von 39 Stunden gebührt, dass die Lohnabrechnung und –zahlung in der Regel monatlich erfolgt, dass einem angelernten Arbeiter ein Stundenlohn von *** Euro gebührt, dass Arbeitnehmer nach einmonatiger Betriebszugehörigkeit ein Weihnachtsgeld von 3,26 Stundenlöhnen für während des laufenden Kalenderjahres je geleistete 39 Stunden erhalten (wobei für die Errechnung des Weihnachtsgeldes als Stundenlohn der kollektivvertragliche Stundenlohn zuzüglich eines Zuschlages von 15 Prozent gilt) und dass sie bei Lösung des Arbeitsverhältnisses (mit gewissen, hier nicht relevanten Ausnahmen) Anspruch auf Bezahlung des erworbenen Weihnachtsgeldes haben.

Jedenfalls seit 28.3.2022 war B mit SARS-CoV-2 infiziert, wie aus dem positiven Ergebnis eines PCR-Tests des Gesundheitsdienstes der Stadt *** vom 28.3.2022 hervorgeht. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 1.4.2022, ***, wurde er aufgrund dieser Infektion beginnend mit 1.4.2022 bis einschließlich 7.4.2022 behördlich abgesondert. Aufgrund des Ersuchens des B, seinen Absonderungsbescheid „mit dem richtigen Datum vom 28.03.2022-07.04.2022“ zu versehen, hat ihm die belangte Behörde mit Mail vom 2.5.2022 bestätigt, dass sie erst am 1.4.2022 die Information vom positiven Testergebnis erhalten habe und dass – mangels einer Möglichkeit zur Rückdatierung des Absonderungsbescheides – für die Berechnung der Absonderungsdauer „natürlich der 28.03.2022 herangezogen“ werde.

Die Beschwerdeführerin hat B, der – wäre er nicht abgesondert gewesen – von Montag, 28.3.2022 bis Freitag, 1.4.2022 die vereinbarte Wochenarbeitsleistung von 39 Stunden (Montag – Donnerstag je 8 Stunden, Freitag 7 Stunden) erbracht hätte, den – stundenweise abgerechneten – Lohn laufend ausbezahlt. Sein Stundenlohn betrug *** Euro. Im März 2022 hatte er 148 Normalstunden bzw. unter Einberechnung von quarantänebedingten 32 Ausfallstunden und 1,5 Mehrarbeitsstunden insgesamt 181,5 Stunden Arbeit zu leisten, im April 2022 waren es 141,5 Normalstunden bzw. unter Einberechnung von 8 Feiertagsstunden, 6,5 Schlechtwetterstunden, 6 Überstunden, quarantänebedingten 7 Ausfallstunden und 3 Mehrarbeitsstunden insgesamt 172 Stunden.

In der Gehaltsabrechnung für März 2022 sind das Quarantäne-Entgelt mit *** Euro (32 Stunden x *** Euro), der „Quarantäne-Schnitt fr“ mit *** Euro (32 Stunden x *** Euro) und der „Quarantäne-Schnitt pf“ mit *** Euro (32 Stunden x *** Euro) ausgewiesen. – In der Gehaltsabrechnung für April 2022 sind das Quarantäne-Entgelt mit *** Euro (7 Stunden x *** Euro), der „Quarantäne-Schnitt fr“ mit *** Euro (7 Stunden x *** Euro) und der „Quarantäne-Schnitt pf“ mit *** Euro (7 Stunden x *** Euro) ausgewiesen.

Der seitens der Beschwerdeführerin für ihn geleistete Betrag in der gesetzlichen Sozialversicherung beläuft sich auf 17,53% der vergütungsfähigen Bemessungsgrundlage (§ 51 ASVG; Krankenversicherung 3,78%, Unfallversicherung 1,20%, Pensionsversicherung 12,55%).

Der Zuschlag, den die Beschwerdeführerin für den Dienstnehmer gemäß § 21 des Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes (BUAG) zu entrichten hatte, betrug im März 2022 für 23 Tage bzw. 181,5 Stunden berechnet *** Euro (also für 32 Stunden *** Euro) bzw. im April 2022 für 21 Tage bzw. 172 Stunden berechnet *** Euro (also für 7 Stunden *** Euro).

Diese Feststellungen basieren auf der Aktenlage, insb. dem Absonderungsakt und dem positiven PCR-Testergebnis auf SARS-CoV-2 vom 28.3.2022, dem zitierten Kollektivvertrag, dem verfahrenseinleitenden Antrag, dem Vorbringen der Beschwerdeführerin und den von ihr vorgelegten Unterlagen, insb. den Lohnabrechnungen und den BUAG-Zuschlagsverrechnungslisten für März und April 2022 und dem Lohnkonto 2022.

In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

Gemäß § 32 Abs. 1 Epidemiegesetz 1950 (EpiG) ist natürlichen und juristischen Personen sowie Personengesellschaften des Handelsrechtes wegen der durch die Behinderung ihres Erwerbes entstandenen Vermögensnachteile dann eine Vergütung zu leisten, wenn und soweit

1. sie gemäß §§ 7 oder 17 abgesondert worden sind (…)

und dadurch ein Verdienstentgang eingetreten ist.

Gemäß dem (mit BGBl. I Nr. 89/2022 neu eingefügten) § 32 Abs. 1a EpiG ist abweichend von Abs. 1 Z 1 und Z 3 für die Dauer der Pandemie mit COVID-19 eine Vergütung nach Abs. 1 auch dann zu leisten, wenn bei einer natürlichen Person der Nachweis einer befugten Stelle über ein positives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2 vorliegt; die Vergütung ist für jeden Tag zu leisten, für den eine Maßnahme gemäß § 7 oder § 17 angeordnet worden wäre.

Gemäß § 32 Abs. 2 EpiG ist die Vergütung für jeden Tag zu leisten, der von der in Abs. 1 genannten behördlichen Verfügung umfasst ist.

Gemäß § 32 Abs. 3 EpiG ist die Vergütung für Personen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, nach dem regelmäßigen Entgelt im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes, BGBl. Nr. 399/1974, zu bemessen. Die Arbeitgeber haben ihnen den gebührenden Vergütungsbetrag an den für die Zahlung des Entgelts im Betrieb üblichen Terminen auszuzahlen. Der Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Bund geht mit dem Zeitpunkt der Auszahlung auf den Arbeitgeber über. Der für die Zeit der Erwerbsbehinderung vom Arbeitgeber zu entrichtende Dienstgeberanteil in der gesetzlichen Sozialversicherung und der Zuschlag gemäß § 21 des Bauarbeiterurlaubsgesetzes 1972, BGBl. Nr. 414, ist vom Bund zu ersetzen.

Der Dienstnehmer der Beschwerdeführerin, B, war ab 1.4.2022 auf Grundlage des § 7 EpiG bescheidmäßig abgesondert, und dass er schon ab 28.3.2022 infiziert war, sodass er schon abzusondern gewesen wäre, ergibt sich aus dem vorliegenden Nachweis einer befugten Stelle über das positive Testergebnis vom 28.3.2022; gemäß § 32 Abs. 1a EpiG, der im Zeitpunkt der Bescheiderlassung bereits anzuwenden war, ist also für den gesamten beantragten Zeitraum von 28.3.2022 bis 1.4.2022 eine Vergütung zu leisten.

Durch die Behinderung des Erwerbes von 28.3.2022 bis 1.4.2022 (dass diese noch länger angedauert habe, wird nicht behauptet) entstand ein Verdienstentgang. Die Beschwerdeführerin zahlte dem Dienstnehmer den ihm zustehenden Lohn aus, womit der Anspruch auf Vergütung auf sie als Arbeitgeberin übergegangen ist. Der Vergütungsantrag der Beschwerdeführerin erweist sich daher als zulässig und auch rechtzeitig im Sinne des § 49 Abs. 1 EpiG.

Gemäß § 3 Abs. 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) gilt als regelmäßiges Entgelt (im Sinne des § 2 Abs. 2 EFZG) jenes Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre (vgl. VwGH 29.3.1984, 84/08/0043). Bei der Bemessung des regelmäßigen Entgelts einer unselbständig erwerbstätigen Person gemäß § 32 Abs. 3 EpiG kommt das sogenannte „Ausfallsprinzip“ zum Ausdruck, wonach der Arbeitnehmer während dieser Nichtarbeitszeiten einkommensmäßig so gestellt werden soll, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht, und er daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden noch auch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen soll (vgl. VwGH 21.3.2022, Ra 2021/09/0235). Der in diesem Zusammenhang heranzuziehende Entgeltbegriff ist weit auszulegen; darunter ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jede Art von Leistung zu verstehen, die dem Arbeitnehmer für die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft gewährt wird. Es kommt auf die Funktion der jeweiligen Leistung als Abgeltung der Arbeitsleistung, nicht aber auf die Bezeichnung, die steuer- oder die sozialrechtliche Beurteilung an. Vom Entgeltbegriff sind daher auch Akkordlöhne und Prämien, Zuschläge, Zulagen (ohne Aufwandersatzcharakter), Provisionen, Sonderzulagen, Entfernungszulagen und Gewinnbeteiligungen oder anstelle einer Ist-Gehaltserhöhung vereinbarte Mitarbeiterbeteiligungen erfasst, nicht aber echte Aufwandsentschädigungen, Trinkgelder sowie Sozialleistungen des Arbeitgebers, auch wenn sie regelmäßig geleistet werden (vgl. VwGH 24.6.2021, Ra 2021/09/0094).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichthofes ist bei der Bemessung der Vergütung im Regelfall insb. auch jenes Entgelt zu berücksichtigen, das aus kollektiv- oder einzelvertraglich eingeräumten Sonderzahlungen resultiert (vgl. VwGH 16.2.2022, Ra 2021/09/0224; 22.9.2021, Ra 2021/09/0189).

Erfolgt eine Entlohnung des Arbeitnehmers - aufgrund der dargestellten Bestimmungen des Kollektivvertrages - nach der Anzahl der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden und nicht in monatlich gleichbleibender Höhe, so ist der Anspruch auf Vergütung des Verdienstentgangs unter Heranziehung des Ausfallsprinzips auf Basis des gebührenden Stundenlohns und der aufgrund der Absonderung tatsächlich ausgefallenen Arbeitsstunden zu berechnen. Für eine Berechnung unter Heranziehung eines fiktiven Monatsentgelts besteht kein Raum, wenn ohnehin die Anzahl der Ausfallsstunden feststeht und hierdurch eine exakte Berechnung des Ausfallentgeltes möglich ist (vgl. LVwG Vorarlberg 8.3.2023, E280/07/2022.099/003; LVwG NÖ 6.2.2023, LVwG-AV-637/001-2023).

Im gegenständlichen Fall steht fest, dass sich der absonderungsbedingte Arbeitsausfall des Dienstnehmers auf 32 Stunden im März 2022 und auf 7 Stunden im April 2022 beläuft. Bei der Berechnung des regelmäßigen Entgelts („Quarantäne-Schnitt“) wurden die regelmäßig geleisteten Mehr- bzw. Überstunden und die Gefahrenzulage der letzten 13 Wochen (vgl. § 3 Abs. 4 EFZG) herangezogen (und die Beschwerdeführerin hat ihre Berechnungen auch entsprechend plausibilisiert), nicht jedoch die – von der Beschwerdeführerin ohnehin bei ihrer Berechnung nicht angesetzten – Taggelder, da es sich dabei um reine Aufwandersatzleistungen des Arbeitgebers handelt. Die Höhe des Weihnachtsgeldes (eine andere Sonderzahlung steht laut Kollektivvertrag nicht zu) ergibt sich nachvollziehbar aus dem Kollektivvertrag mit 13,15 x 1,15 x *** Euro je geleistete 39 Stunden, d.h. ein Ausfall im März 2022 (32 Stunden) von *** Euro und im April 2022 (7 Stunden) von *** Euro.

Aus den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Bestimmungen und den Leitlinien der Rechtsprechung ergibt sich gegenständlich folgende Berechnung des Verdienstentgangs:

März 2022

Quarantäneentgelt:

Euro ***

Quarantäne-Schnitt fr:

Euro ***

Quarantäne-Schnitt pf:

Euro ***

Summe fortlaufendes Entgelt:

Euro ***

Dienstgeberanteil (DGA) zur SV

Euro ***

BUAG-Zuschlag

Euro ***

Sonderzahlung (SZ)

Euro ***

SV-DGA SZ

Euro ***

Gesamt:

Euro ***

April 2022

Quarantäneentgelt:

Euro ***

Quarantäne-Schnitt fr:

Euro ***

Quarantäne-Schnitt pf:

Euro ***

Summe fortlaufendes Entgelt:

Euro ***

Dienstgeberanteil (DGA) zur SV

Euro ***

BUAG-Zuschlag

Euro ***

Sonderzahlung (SZ)

Euro ***

SV-DGA SZ

Euro ***

Gesamt:

Euro ***

Der vergütungsfähige Gesamtbetrag beläuft sich damit im konkreten Fall auf *** Euro. Beantragt waren *** Euro; die Differenz ergibt sich einerseits aus der konsequenterweise (zumal auch die BUAG-Zuschlagsverordnung auf den Stundenlohn rekurriert) ebenfalls stundenweisen anstatt tageweisen Abrechnung des BUAG-Zuschlages und andererseits aufgrund von Rundungsabweichungen bei den von der Beschwerdeführerin errechneten Dienstgeberanteilen.

Somit war spruchgemäß zu entscheiden.

Gemäß § 24 Abs 4. VwGVG war von einer Verhandlung abzusehen, da die Akten erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 Europäische Menschenrechtskonvention, BGBl. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.3.2010, S. 389 entgegenstehen (vgl. dazu z.B. VwGH 15.05.2014, 2012/05/0087). Eine mündliche Verhandlung wurde von keiner Seite beantragt, und der entscheidungsrelevante Sachverhalt ergibt sich schon aufgrund der Aktenlage. Das erkennende Gericht hatte ausschließlich Rechtsfragen zu klären, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte eine Verhandlung nicht geboten ist.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der eindeutigen Rechtslage (vgl. VwGH 15.5.2019, Ro 2019/01/0006) und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen der Berechnung keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.