Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-5/002-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.05.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.VG.5.002.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Vergabesenat 5 unter dem Vorsitz des Richters Hofrat Dr. Becksteiner sowie der weiteren Berufsrichter Dr. Maier und Dr. Kutsche und der fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Stief-Kótrnec (Auftraggeberseite) und Mag. Schrötter (Auftragnehmerseite) über den Antrag der A GmbH, vertreten durch die C Rechtsanwälte GmbH Co KG in ***, ***, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 21.03.2023 im Vergabeverfahren „Digitale Signaturlösung“ (öffentliche Auftraggeberin B GmbH, vertreten durch die D AG Beschaffung und Einkauf als vergebende Stelle, beide vertreten durch E Rechtsanwälte GmbH in ***) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

1. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 21.03.2023 im Vergabeverfahren „Digitale Signaturlösung“ wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 Z 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Verfahrensgang

Mit Schriftsatz vom 31.03.2023 hat die Nachprüfungswerberin durch ihre ausgewiesene Rechtsvertretung einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 21.3.2023 im Vergabeverfahren „Digitale Signaturlösung“, verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, eingebracht.

Bereits mit Beschluss vom 04. April 2023 wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Folge gegeben und der B GmbH als öffentlicher Auftraggeberin untersagt, für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich anhängigen Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen.

Der Antrag auf Nichtigerklärung wurde im Wesentlichen auf eine unrechtmäßig und nicht nachvollziehbare Bewertung in den Subkriterien „Angebot“, „Präsentation“ und „Use-Cases“ gestützt. Demnach wäre die Bewertung willkürlich und nicht nachvollziehbar erfolgt, die Bewertungskommission hätte den ihr eingeräumten Ermessensrahmen jedenfalls überschritten und das Ermessen nicht im Rahmen der festgelegten Kriterien bzw. bewertungsrelevanten Aspekte ausgeübt. Bei einer nachvollziehbaren Bewertung wäre das Angebot der Antragstellerin deutlich höher bzw. umgekehrt das Angebot der präsumtiven Bestbieterin deutlich niedriger zu bewerten gewesen. Bei einer zumindest einigermaßen plausiblen Bewertung in diesen Subkriterien hätte sich ergeben müssen, dass das Angebot der Antragstellerin – unter Mitberücksichtigung der Bewertung in den übrigen (objektivierbaren) Kriterien – an erster Stelle zu reihen gewesen wäre.

Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wurde am 31.03.2023 auf der Homepage des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich öffentlich kundgemacht, weiters wurden die öffentliche Auftraggeberin, die vergebende Stelle sowie der präsumtive Zuschlagsempfänger vom Einlagen eines Antrages auf Nichtigerklärung umgehend in Kenntnis gesetzt. Trotz entsprechender Rechtsbelehrung wurden vom präsumtiven Zuschlagsempfänger keine begründenden Einwendungen eingebracht.

Mit Schriftsatz vom 14.4.2023 legte die öffentliche Auftraggeberin den Vergabeakt dem erkennenden Gericht vor, beantragte neben der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung die Zurückweisung wegen Unzulässigkeit, in eventu die unbegründete Abweisung, des Nachprüfungsantrages. Inhaltich wurde dazu – zusammengefasst - folgendes vorgebracht:

Die B GmbH wäre Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren und wäre Unternehmensgegenstand das Errichten und Betreiben von *** in NÖ. Als vergebende Stelle würde die Beschaffungs- und Einkaufsabteilung der D AG fungieren. Ausschreibungsgegenständlich wäre die Beschaffung einer Signaturlösung zur Ablöse der internen Unterschriftenmappen der D Gruppe sowie zur Signatur von Dokumenten durch D Partner und deren Kunden. Zurzeit würden in der D Gruppe unterschiedliche Pools zur internen Dokumentenfreigabe verwendet werden, die zumeist einen einfachen Signaturcharakter aufweisen würden. Gegenstand der Beschaffung wäre eine Software, die in den nächsten Jahren zum Signieren von Dokumenten der verschiedensten Geschäftsfälle konzernweit eingesetzt werden sollte, um interne und externe Unternehmensprozesse hinsichtlich Geschwindigkeit (geringere Durchlaufzeit, Wiederverwendbarkeit, etc.), Nachvollziehbarkeit (signierende Personen, Signaturzeit, Dokumentintegrität, etc.), Zusammenarbeit (Austausch von Kontextinformation, Fortschritt und Ablauf des Signaturprozesses, etc.) und Rechtssicherheit (EIDAS-konform, Langzeitarchivierung, Audit-Log, etc.) besser zu unterstützen. Es werde angestrebt, mit der Signaturlösung analoge Unterschriftenmappen schrittweise abzulösen und würde die Auftraggeberin die Lösung jedenfalls für eine Usergruppe von etwa 300-500 unternehmensinternen Personen anstreben. Nach einer Konsolidierungsphase solle die Lösung nach wirtschaftlichen, technischen und organisatorischen Aspekten bewertet und gegebenenfalls auf eine größere Nutzerbasis erweitert werden. Weiters solle die Möglichkeit bestehen, die Signaturlösung im Anlassfall auch in Webauftritte der Auftraggeberin zu integrieren, um Geschäftsfälle auch online selbstständig und ohne vorherige Einladung durchführen zu können. Die Lösung müsse weiters in der Lage sein, Kampanien mit jedenfalls 300.000 Kontakten zu unterstützen.

Zum Ablauf des Vergabeverfahrens wurde vorgebracht, dass das gegenständliche Vergabeverfahren mit Auftragsbekanntmachung eingeleitet worden und an das Supplement zum Amtsblatt der EU gesendet worden wäre. Die Bekanntmachung wäre am 20.07.2023 veröffentlicht worden.

Bei den gegenständlichen Leistungen würde es sich um ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich handeln. Alle interessierten Unternehmer die die Eignungskriterien erfüllen, hätten die Möglichkeit zur Teilnahme am Vergabeverfahren gehabt. Die Teilnahmefrist habe am 17.08.2022 um 15:00 Uhr geendet. Insgesamt seien sechs Teilnahmeanträge eingelangt. Die Prüfung dieser Teilnahmeanträge wäre im Zeitraum von 18.08.2022 bis zum 21.09.2022 von F, G und H durchgeführt worden. Die besten fünf Bewerber wären am 25.10.2022 um 11:00 Uhr zur Angebotsabgabe aufgefordert und wären die Ausschreibungsunterlagen, die Unterfertigungsbögen für Bietergemeinschaften, Subunternehmererklärungen und Vertragsbedingungen allen Bietern bereitgestellt worden.

Die Angebotsfrist habe am 25.11.2022 um 11:00 Uhr geendet und wären die Angebote fristgerecht im Portal der Auftraggeber hochgeladen worden. Die Angebotsöffnung sei unmittelbar nach Ablauf der Angebotsfrist erfolgt und im Zeitraum vom 28.11.2022 bis 15.01.2023 von F, G und I einer Angebotsprüfung unterzogen. Die Angebote wären dabei fachlich geprüft und mit allen Bietern Bieterhearings durchgeführt worden. Eine qualitative Bewertung der Angebote wäre durch eine Kommission vorgenommen worden. Gemäß dem in der Ausschreibungsunterlage festgelegten Verhandlungsmodus wären anschließend mit allen Bietern Verhandlungen durchgeführt worden, deren Angebot nicht mehr als 10% hinsichtlich der Gesamtpunkteanzahl vom bestgereihten Bieter entfernt gelegen ist. Im Anschluss wären die letztgültigen Angebote gelegt worden. Die Bewertung der letztgültigen Angebote wäre nach dem Bestbieterprinzip erfolgt, das Preiskriterium wäre dabei mit 60 % (60 Punkte), das Qualitätskriterium mit 40 % (40 Punkte) gewichtet worden. Die Bestbieterermittlung wäre anhand von nachstehenden Zuschlagskriterien erfolgt:

a)Preis: Die Ermittlung der Preispunkte wäre aufgrund der Angebotspreise der Verhandlungsprotokolle/aufgrund der Letztpreise aus den Letztangeboten erfolgt; der bewertungsrelevante Gesamtpreis hätte sich aus der Summe der einzelnen Positionspreise allenfalls inklusive Optionen zusammengesetzt und wäre auf zwei Kommastellen kaufmännisch gerundet worden. Der niedrigste Angebotspreis hätte 60 Punkte erhalten. Alle anderen Angebote hätten im Verhältnis dazu weniger Punkte bekommen.

b)Qualität: Bewertungsrelevant wären weiters die Subkriterien (i) Erfüllung Anforderungskatalog (Muss-Anforderungen; 5 Punkte), (ii) Kann-Anforderungen (Anforderungskatalog; 10 Punkte), (iii) Angebot (5 Punkte), (iv) Präsentation (5 Punkte) und (v) Use-Cases (15 Punkte) gewesen.

In Summe wären 40 Punkte dabei zu erreichen gewesen. Das letztgültige Angebot des Bestbieters wäre mit 84,95 Punkten bewertet worden, das Angebot der Antragstellerin wäre mit 79,76 bewertet und daher an die zweite Stelle gereiht worden. Am 16.02.2023 wäre eine Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben worden, die seitens der Auftraggeberin aber zurückgezogen worden wäre. Nach neuerlicher Prüfung der Angebote und Bestbieterermittlung wäre den Bietern mit Schreiben vom 21.03.2023 die (neue) Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben worden und wäre diese nunmehr anfechtungsgegenständlich.

Zum Nachprüfungsantrag selber wurde ausgeführt, dass die neue Bewertung des Angebotes Folge einer präzisen Prüfung und fachlich hochstehenden, einwandfreien Bewertung des Angebotes gewesen wäre. Diese neuerliche Prüfung und Bewertung wäre aufgrund des ersten Nachprüfungsantrages der Antragstellerin notwendig geworden. Die Auftraggeberin bedauere zwar, dass das „weniger gute Abschneiden“ der Antragstellerin in den kommissionell zu bewertenden Kriterien nicht nachvollzogen werden kann, dieses Unverständnis gründe sich jedoch lediglich auf die subjektive Perspektive der Antragstellerin und nicht auf den objektiven Eindruck, den ihre Präsentation hinterlassen hätte. Im Rahmen der Bestbieterermittlung hätte sich die Auftraggeberin streng an die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien gehalten. Die Antragstellerin verkenne, was im Rahmen der kommissionellen Bewertung zu beurteilen gewesen wäre. Auch wenn die angebotenen Produkte alle den Ausschreibungserfordernissen genügt hätten, wären im Rahmen der Präsentation darüber hinaus andere Dinge aufzuzeigen gewesen, diese wären ausschreibungskonform bewertet worden. Dass die Bewertung dem der Antragstellerin im Rahmen der Präsentation selbst gewonnenen Eindruck diametral widerspreche, liege allein am mangelnden Reflexionsvermögen der Antragstellerin. Tatsächlich hätten sich bei der Präsentation viele nachfragebedürftige Umstände ergeben, die auf eine mangelhafte Vorbereitung der Antragstellerin schließen hätten lassen. Auch das Verhalten mancher Teilnehmer der Antragstellerin im Rahmen der Präsentation wäre für die Antragstellerin befremdlich gewesen.

Es hätte ein Feedbackgespräch stattgefunden und hätte die Antragstellerin um dieses ausdrücklich ersucht. Aus Gründen eines fairen Umganges mit Bietern und Lieferanten wäre dieses auch gewährt worden. Es wäre jedoch im Rahmen dieses Feedbackgespräches nicht geäußert worden, dass nach dem Ende aller Präsentationen es nochmals zu einer Neubewertung komme bzw. gekommen sei, wobei man sich dann punktemäßig am Besten in jeder Aufgabe orientiert hätte. Die (ursprünglichen) Bewertungen hätten unmittelbar nach der jeweiligen Präsentation stattgefunden und wären danach nicht abgeändert worden.

Im Rahmen des Feedbackgespräches wäre darauf hingewiesen worden, dass das GUI (Graphical User Interface) kompliziert und nicht userfreundlich wäre. Es hätte viele Textfelder gegeben, die Icons wären nicht selbsterklärend gewesen, es wären weiters zu viele Schritte notwendig gewesen, um zum gewünschten Ergebnis zu gelangen. Die Antragstellerin habe offenbar zeigen wollen, was ihre Software alles könne, tatsächlich hätte sie aber die von der Auftraggeberin geforderten Funktionalitäten darstellen sollen. Diese einschränkende Darstellung hätte gefehlt, die Antragstellerin hätte offenbar ihre „Standardpräsentation“ vorgetragen ohne auf die aus der Ausschreibung klar ersichtlichen Bedürfnisse der Auftraggeberin näher einzugehen.

Es wäre auch im Rahmen der Präsentation nicht klar gewesen, wer seitens der Antragstellerin welche Aufgaben übernehme. Auch der Stil, mit dem die Präsentation vorgetragen worden wäre, wäre ungewöhnlich gewesen. Der Geschäftsführer hätte einen gelangweilten und desinteressierten Eindruck erweckt, mehrfach wäre er seinen Mitarbeitern im Zuge der Präsentation ins Wort gefallen und hätte sie unhöflich unterbrochen und in genervtem Tonfall ausgebessert. Es wäre der Eindruck eines nicht eingespielten Teams erweckt worden und wäre nach Ansicht der Auftraggeberin die Präsentation vorher nicht gemeinsam durchgegangen worden. Es wäre zudem evident erschienen, dass es sich nicht um eine auf die Bedürfnisse der Auftraggeberin zugeschnittene Präsentation handle, sondern um eine Standardpräsentation. Die Antragstellerin hätte eine hochkomplexe und hocherklärungsbedürftige und für die Auftraggeberin schlicht nicht relevante Lösung angepriesen. Das Graphical User Interface wäre kompliziert und benutzerunfreundlich beschrieben worden, das Interface wäre nicht selbsterklärend gewesen und die Bedienung hätte offensichtlich einer intensiven Einschulung bedurft. In der Präsentation wären die vielen Buttons und Auswahlmöglichkeiten überfordernd gewesen, die Icons wären nicht selbsterklärend gewesen und hätte es zu viele Textfelder zum Ausfüllen gegeben.

Wenn die Antragstellerin nun behauptet, es hätte mit wenigen Schritten eine Vereinfachung herbeigeführt werden können, so wäre diese nicht vorgeführt worden. Von der Kommission hätte nur das bewertet werden können, was gezeigt worden wäre. Wenn die Antragstellerin meint, die Bewertung hätte mit zumindest 75 % erfolgen müssen, verkenne sie jedoch, dass der bloße Umstand, dass alle in der Ausschreibung geforderten Muss- und Kann-Kriterien erfüllt worden wären, noch nicht dazu führe, dass eine Softwarelösung auch benutzerfreundlich ist. Dieses Kriterium wäre jedoch kommissionell zu bewerten gewesen. Für die Aufgabe 2 hätte die Antragstellerin die bei weitem meiste Zeit aufgewendet und hätte dies und die breite Präsentation des Unternehmens dazu geführt, dass für die Präsentation späterer Aufgaben zu wenig Zeit zur Verfügung gestanden wäre. Der Umstand wäre jedoch allein auf die mangelnde Vorbereitung und das schlechte Zeitmanagement der Antragstellerin zurückzuführen gewesen. Seitens der Auftraggeberin wären nur Fragen gestellt worden, die zur Aufklärung von Unklarheiten unbedingt erforderlich gewesen wären. Auch bei dieser Aufgabe würde die Antragstellerin allein aus dem Umstand, dass alle Ausschreibungsanforderungen erfüllt worden wären, ableiten, dass sie besser bewertet hätte werden müssen. Sie verkenne neuerlich, dass allein der Umstand, dass sie alle Funktionalitäten zeigt, noch nicht zwingend dazu führe, dass die Bedienung dieser Software auch als benutzerfreundlich wahrgenommen werden könne. Wenn hinsichtlich Aufgabe 4 die Antragstellerin meint, dass die Begründung bezüglich Signaturstempel nicht verständlich sei, weil diese Signaturstempel zu 100 % individuell vom Nutzer zu setzen wären, so zeige dieser Umstand, dass die Antragstellerin die spezifische Problematik des Konzerns noch immer nicht verstanden hätte. Das Problem der Antragstellerin wäre, dass viele Personen in unterschiedlichen Positionen in mehreren Unternehmen des Konzerns tätig seien, z.B. in einem als Geschäftsführer und in einem anderen als Prokurist. Auf diesen Umstand hätte die Darstellung der Softwarelösung Bezug nehmen sollen und müssen.

Aufgrund Zeitmangels wäre Aufgabe 5 nur kursorisch dargestellt worden, dies würde die Antragstellerin auch zuerkennen, wenn sie darauf verweise, dass diese Aufgabe teilweise auch schon mit den vorhergehenden Aufgaben bzw. in der Einführung am Anfang gezeigt worden wäre. Tatsächlich müsste die Aufgabe jedoch dann gezeigt werden, wenn sie an der Reihe ist, es könne nicht angehen, dass eine Auftraggeberin aus den unterschiedlichsten Sprachbruchstücken die Präsentation einer Aufgabe selbst zusammenstückeln müsse.

Es wäre zwar richtig, dass die Antragstellerin bei Aufgabe 7 einen Ausblick bzw. eine Road-Map präsentiert hätte. Diese wäre aber nicht auf die Bedürfnisse der Auftraggeberin zugeschnitten gewesen. Es wäre auch nicht Aufgabe dieser, während der Präsentation allfällige spezifische Future-Wünsche zu äußern. Neben dem Umstand, dass sich dies zeitlich nicht mehr ausgegangen wäre, wären diese Wünsche bereits Teil der Ausschreibungsunterlagen gewesen und hätte die Antragstellerin die Präsentation danach ausrichten müssen

Bezüglich der Bewertung der inhaltlichen Qualität der Präsentation hätte die Antragstellerin glaubhaft machen wollen, dass die deutlich zu lange Dauer der Präsentation auf die Fragen der Auftraggeberin zurückzuführen gewesen wäre. Das wäre nicht richtig und wären Fragen nur dann gestellt worden, wenn die Ausführungen der Antragstellerin Fragen aufgeworfen hätten.

Es wurde weiter ausgeführt, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und deren Präsentation der Softwarelösung deutlich besser und mehr auf die Bedürfnisse der Auftraggeberin zugeschnitten waren. Wenn vorgebracht werde, dass bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin etwas positiv bewertet worden wäre, was dort erst in Entwicklung stehe, wohingegen eine solche Lösung bei der Antragstellerin bereits vorhanden sei, aber nicht positiv bewertet worden wäre, so ist dem entgegenzuhalten, dass diese Lösung schlichtweg nicht präsentiert wurde. Es hätte jedoch nur das bewertet werden können, was tatsächlich vorgezeigt worden wäre.

Aus all diesen Gründen wurde der Antrag auf Zurückweisung wegen Unzulässigkeit bzw. auf Abweisung des Nachprüfungsantrages gestellt.

Mit Schriftsatz vom 02.05.2023 hat die Antragstellerin im Wesentlichen Folgendes repliziert:

Die Auftraggeberin hätte gegenüber der ursprünglichen Zuschlagsentscheidung die Bewertung der Antragstellerin jedenfalls zu deren Nachteil abgeändert. Aus welchen Gründen dies erfolgt wäre könne nicht nachvollzogen werden. Insbesondere könne nicht nachvollzogen werden, warum es aufgrund des ersten Nachprüfungsantrags notwendig geworden wäre, dass das Angebot der Antragstellerin noch schlechter bewertet werde als dies ohnehin schon der Fall gewesen wäre. Diese Vorgehensweise wäre jedenfalls vergaberechtswidrig, unabhängig von der per se schon nicht sachgerechten Bewertung. Wenn die Auftraggeberin vermeint, die Antragstellerin hätte bei den kommissionell zu bewertenden Kriterien ‚weniger gut‘ abgeschnitten, so gehe dies an der tatsächlich vorgenommenen Bewertung weitgehend vorbei. Wenngleich der Bewertungskommission ein gewisser Ermessensrahmen eingeräumt wäre, wäre die tatsächlich vorgenommene Bewertung aber nicht ‚weniger gut‘, sondern jedenfalls auffallend und grob nachteilig. Wenn auf den persönlichen Umgang im Rahmen der Präsentation seitens der Auftraggeberin vorgebracht worden wäre, dass diese einen unprofessionellen, belehrenden, desinteressierten oder gelangweilten Eindruck vermittelt hätte, so wird der Eindruck erweckt, dass nicht nur objektive Gesichtspunkte in die Bewertung eingeflossen wären, sondern auch sachfremde Aspekte und Befindlichkeiten. Dass es sich um eine bloße Standardpräsentation gehandelt hätte ist unzutreffend und könne dies aufgrund einiger speziell für die Auftraggeberin eingerichteten Vorlagen auch entgegnet werden. Hinsichtlich des Subkriteriums Use-Cases wird hinsichtlich der Aufgabe 1 darauf verwiesen, dass subjektive Elemente zwar eine Rolle spielen mögen, diese aber nicht die tatsächlich vorgenommene Bewertung rechtfertigen könnten. Diesbezüglich werde auf die beigebrachten Referenzen verwiesen und wäre die Bewertung hierzu jedenfalls nicht plausibel und objektiv erfolgt.

Wenn vorgebracht werde, dass auf diesen Use-Case viel Zeit verwendet worden wäre, so ist zu entgegnen, dass es sich um den umfangreichsten Use-Case gehandelt hätte und es kein Grund sein könne, diesen schlecht zu bewerten, wenn dieser genau präsentiert werde. Auch die Bewertung der Usability mit ‚genügend‘ wäre nicht nachvollziehbar. Dass die Aufgabe von der Antragstellerin zu 100 % gezeigt worden und die Funktionalität ebenso vollständig gegeben gewesen wäre, werde von der Auftraggeberin nicht bestritten und hätte dies jedenfalls in die Bewertung einfließen müssen. Eine Bewertung mit insgesamt genügend wäre daher unplausibel. Aufgabe 4 wäre ebenso von der Antragstellerin vollständig gezeigt worden und wäre genau darauf verwiesen worden, dass Signaturstempel vom Nutzer individuell gesetzt werden könnten, etwa auch für Tochterunternehmen. Die Aufgabe wäre von der Antragstellerin vollständig gezeigt worden und hätte die Auftraggeberin im Übrigen nicht nur die Usability zu berücksichtigen gehabt, sondern auch die Funktionalität. Zudem wurde zur Präsentation der Aufgaben 5 und 7 inhaltlich Stellung genommen.

Zum Subkriterium Präsentation wurde ausgeführt, dass die von der Kommission gestellten Fragen während der Präsentation beantwortet wurden. Die Begründung, dass offene Fragen zur Zusammenarbeit von Seiten der Kommission aus Zeitgründen nicht gestellt hätten werden können wäre jedenfalls unzutreffend und wären 90 Minuten laut Ausschreibungsbedingungen ausdrücklich für die Präsentation der Use-Cases vorgesehen gewesen. Die Kommission wäre nicht daran gehindert gewesen, allenfalls offene Fragen zur Zusammenarbeit im Anschluss an die Präsentation zu stellen. Die Bewertung wäre daher auch aus diesem Grund unplausibel bzw. wäre die Kommission auch insoweit von den Festlegungen in der Ausschreibung abgewichen. Zum Vorbringen zur O-Signatur wäre festzuhalten, dass zutreffend wäre, dass die Antragstellerin auf eine gleichwertige und kostengünstigere Alternative hingewiesen hätte. Dass dieser Hinweis als ‚kritisieren‘ einer Muss-Anforderung aufgefasst worden wäre, wäre für die Antragstellerin nicht erkennbar gewesen. Es erscheint dies aber auch nicht nachvollziehbar und handle es sich jedenfalls um einen sachfremden Aspekt. Es wäre diese Muss-Anforderung ausschreibungskonform angeboten worden und andererseits würde es sich gegenständlich um ein Verhandlungsverfahren handeln, bei welchem Verhandlungsvorschläge (auch zu Muss-Anforderungen) völlig üblich wären. Zum Subkriterium Angebot und dem Umstand, dass Konzeptbeschreibungen nicht beigelegen wären, würde es sich um eine nicht nachvollziehbare Aussage handeln, das Konzept und die Funktionsweise der angebotenen Lösung *** wäre auf den Seiten 12-33 des Angebotsdokumentes beschrieben worden. Im Übrigen werde auf das bisherige Vorbringen verwiesen und würden daher die bislang gestellten Anträge vollinhaltlich aufrechtbleiben.

2. Ermittlungsverfahren

Am 05.05.2023 hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der eine Beweisaufnahme durch Einsicht in den Nachprüfungsakt und die Vergabeunterlagen sowie durch Vorbringen der Rechtsvertreter der Antragstellerin und der Auftraggeberin erfolgte und die Rechtssache ausführlich erörtert wurde. Zudem wurde Beweis aufgenommen durch Einvernahme des Geschäftsführers der Antragstellerin J sowie durch Einvernahme der Mitglieder der Bewertungskommission G, F und I als Zeugen. Ebenso als Zeuge einvernommen wurde H, der das Protokoll zur Ermittlung des Bestbieters erstellte. Weiters wurden K und L als Zeugen einvernommen, diese vertraten die Antragstellerin bei der Präsentation gemeinsam mit dem Geschäftsführer.

3. Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahren geht das erkennende Gericht von folgendem Sachverhalt aus:

Die B GmbH als Auftraggeberin gegenständlicher Vergabe ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und steht zu 100 % im Eigentum der D AG. Unternehmensgegenstand ist das Errichten und Betreiben von *** in NÖ.

Die Beschaffungs- und Einkaufsabteilung der D AG fungiert im gegenständlichen Vergabeverfahren als vergebende Stelle. Die D AG ist eine eingetragene Aktiengesellschaft, 51 % des Kapitals werden mittelbar vom Land NÖ und 28,4 % von der M GmbH gehalten. Die übrigen Anteile befinden sich im Streubesitz.

In der verfahrensgegenständlichen Ausschreibungsunterlage, die von keiner Seite angefochten worden ist, wird der Vergabegegenstand als ‚Digitale Signaturlösung‘ tituliert, die Verfahrensart als ‚Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich‘ beschrieben.

Als Verhandlungsmodus wurde festgelegt, dass Vergabeverhandlungen mit allen Bietern, die ein geeignetes Erstangebot gelegt haben, geführt werden, sofern der Unterschied der betreffenden Erstangebote zum erstgereihten Angebot nicht mehr als 10 % beträgt. Weiters wurde festgelegt, dass ungeachtet dieser Regelung jedenfalls mit den beiden bestgereihten Unternehmen verhandelt wird.

Die vergabegegenständlichen Leistungen im Wege eines Gesamtauftrages wurden ebenso festgelegt und wurde vorgesehen, dass Alternativangebote sowie Abänderungsangebote nicht zugelassen werden.

Die Teilnahmefrist wurde mit 17.08.2022 um 15:00 Uhr festgelegt. Als Termin der Bieterpräsentationen wurden der 22.11.2022 und 23.11.2022 ausgewählt. Punkt 16. der Ausschreibungsunterlage definierte als Zuschlagskriterium das Bestbieterprinzip (wirtschaftlich und technisch bestes Angebot).

Zudem wurde in den Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich der Bewertung folgendes festgelegt::

„16. Zuschlagskriterium Bestbieterprinzip

Die Bewertung der Angebote erfolgt nach dem Bestbieterprinzip („wirtschaftlich und technisch bestes Angebot").

Der Bieter hat bereits in seinem Angebot die nachstehend festgelegten Angaben zu machen bzw. Unterlagen vorzulegen. Er ist berechtigt, bei weiteren Angeboten, sofern er zu solchen aufgefordert wird, diese Angaben zu ändern bzw. Unterlagen nachzubessern und auszutauschen. Im LAFO/Letztpreis in der Vergabeverhandlung hat der Bieter alle für die Angebotsbewertung notwendigen Angaben zu machen und die für die Angebotsbewertung erforderlichen Unterlagen beizulegen, sofern diese noch nicht vorgelegt wurden. Ausschließlich diese werden für die Bewertung des LAFO/Letztpreis in der Vergabeverhandlung herangezogen und bilden somit die Grundlage für die Angebotsbewertung.

Zum Nachweis der Erfüllung der Zuschlagskriterien sind ausschließlich die den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Formblätter zu verwenden. Ein Bieter erhält im jeweiligen Zuschlagskriterium nur dann Punkte, wenn das entsprechende Formblatt vollständig ausgefüllt ist. Der AG behält sich vor, weitere Nachweise, welche die Angaben in den Formblättern belegen, nachzufordern.

Der Bestbieter wird anhand der nachstehenden Zuschlagskriterien ermittelt. Im Falle einer losweisen Vergabe wird für jedes Los eine eigene Bewertung vorgenommen. Den Zuschlag erhält jener Bieter, der im jeweiligen Los (im Falle einer losweisen Vergabe) oder beim Gesamtauftrag (im Falle einer Vergabe des Gesamtauftrags) die höchste Gesamtpunkteanzahl aus den Kriterien erreicht.

Die Gesamtpunkteanzahl wird durch Addition der Preispunkte im Kriterium Gesamtpreis und der Qualitätspunkte in den Qualitätskriterien ermittelt.

Das Kriterium „Gesamtpreis" fließt zu 60%, das Kriterium der „Qualität" zu 40% in die Bewertung ein.

Preispunkte + Qualitätspunkte = Gesamtpunkte

Das Angebot mit der höchsten Gesamtpunkteanzahl ist das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei einer ex aequo-Reihung entscheidet die höhere Punkteanzahl im Kriterium „Gesamtpreis".

a. Preisbewertung

Die Ermittlung der Preispunkte erfolgt aufgrund der Angebotspreise der Verhandlungsprotokolle / aufgrund der Letztpreise aus den LAFOs; der bewertungsrelevante Gesamtpreis setzt sich aus der Summe der einzelnen

Positionspreise allenfalls inklusive Optionen zusammen und wird auf zwei Kommastellen kaufmännisch gerundet.

Von den für den Zuschlag in Betracht kommenden Angeboten erhält jeweils das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis 60 Punkte. Die übrigen Angebote werden im Preiskriterium nach folgender Formel bewertet:

niedrigster bewertungsrelevanter Gesamtpreis

--------------------------------------------------------------- x 60 = erreichte Punkte

zu bewertender Gesamtpreis

b. Qualitätsbewertung

Nachstehende qualitative Zuschlagskriterien werden zur Bewertung herangezogen und, wie folgt, gewichtet:

Qualitätskriterien

Gewichtung

Subkriterium Erfüllung Anforderungskatalog (MUSS-Anforderungen)

5 Pkt.

Subkriterium KANN-Anforderungen (Anforderungskatalog)

10 Pkt.

Subkriterium Angebot

5 Pkt.

Subkriterium Präsentation

5 Pkt.

Subkriterium Use-Cases

15 Pkt.

Summe

40 Pkt.

Innerhalb jedes Sub-Qualitätskriteriums bzw. pro Zuschlagskriterium werden maximal 100 Bewertungspunkte vergeben. Diese Bewertungspunkte werden entsprechend der o.a. Gewichtung skaliert, um die Punkte für die Qualität des Subkriteriums zu erhalten. Die Punkte pro Subkriterium werden addiert, um die Punkte des Anbieters für die Qualität zu erhalten. Die Beurteilung erfolgt durch eine Kommission des AG in gemeinsamer Diskussion.

Dabei wird versucht, eine gemeinsame Beurteilung zu erzielen. Sofern die einzelnen Kommissionsmitglieder innerhalb eines Subkriteriums unterschiedliche Beurteilungen vornehmen, werden die vergebenen Punkte zusammengezählt und unter Berücksichtigung der Anzahl der Kommissionsmitglieder das arithmetische Mittel gebildet. Dieses ergibt die beim jeweiligen Subkriterium erzielten Punkte.

In Summe können mit den dargestellten Qualitäts-Subkriterien aufgrund der Gewichtung maximal 40 Punkte erreicht werden.

i. Subkriterium Erfüllung Anforderungskatalog (Muss Anforderungen)

Es ist verpflichtend bei Angebotsabgabe die Beilage „Anforderungskatalog“ als (EXCEL) am Beschaffungsportal hochzuladen.

Im Katalog befinden sich alle funktionalen Anforderungen sowie nicht-funktionale Anforderungen. Bei jeder Muss-Anforderung sind von den Bietern folgende Informationen anzugeben:

Erfüllungsgrad

Beschreibung

Bewertung

Erfüllt durch Standardsoftware ohne Anpassungen.

Der Bieter gibt für jede Anforderung an, ob diese durch die angebotene Standardsoftware erfüllt werden kann. Dies bedeutet es ist kein weiterer Aufwand für die Erfüllung dieser Anforderung notwendig. Die Kosten für diese Anforderung entsprechen den Lizenzkosten.

100

Konfiguration und Anpassung der Standardsoftware notwendig

Falls eine Anforderung nicht zu 100% von der Standardsoftware erfüllt werden kann, muss die Standardsoftware konfiguriert und angepasst werden, wodurch der Aufwand und das Risiko steigen.

70

Individualentwicklung notwendig

Falls die Standardsoftware des Bieters die geforderte Funktionalität nur durch Individualentwicklung abdecken kann, ist mit höheren Aufwänden und Risiken zu rechnen.

20

Nicht verfügbar

Falls der Bieter und dessen Software eine Funktionalität nicht im Standard oder als Individualentwicklung anbieten kann, werden keine Punkte vergeben. Wenn die MUSS-Anforderung nicht erfüllt ist, wird der Anbieter ausgeschieden.

0

Wenn die Funktion konfiguriert oder individuell entwickelt werden muss, ist auch der dafür notwendige Aufwand in Personentagen anzugeben.

Es gilt je stärker die Anforderungen mit der Standardsoftware abgedeckt werden, desto besser wird der Lieferant bewertet. Diese Angaben werden gezählt und mit den Bewertungen in der rechten Spalte multipliziert. Diese Summe wird nach der oben angeführten Aufschlüsselung gewichtet.

Es sind bis zu 5 Punkte in diesem Subkriterium erreichbar. Die erreichten Punkte berechnen sich wie folgt:

∑MUSS-Anforderungen Erreichte Punkte für Erfüllungsgrad

Erreichte Punkteanzahl = ----------------------------------------------------------------------- *5

Maximal erreichbare Punkte (MUSS Anforderungen)

Dadurch ergibt sich eine qualitative Bewertung des Lieferanten und dessen Software.

Wird aufgrund der Verhandlungen festgestellt, dass ein Bieter eine Anforderung nicht oder nur teilweise erfüllen kann entgegen seiner Antwort, so kann der AG die Angaben des Bieters in der Beilage „Anforderungskatalog.xlsx“ ändern und damit die Bewertung des Anbieters korrigieren.

ii. Subkriterium Erfüllung Anforderungskatalog (Kann Anforderungen=

Es ist verpflichtend bei Angebotsabgabe die Beilage „Anforderungskatalog“ (als EXCEL) am Beschaffungsportal hochzuladen. Im Katalog befinden sich alle funktionalen Anforderungen sowie nicht-funktionale Anforderungen.

Bei jeder Kann-Anforderung sind von den Bietern folgende Informationen anzugeben:

Erfüllung

Beschreibung

Bewertung

Erfüllt

Der Bieter gibt für jede Anforderung an, ob diese durch die angebotene Standardsoftware erfüllt werden kann. Dies bedeutet es ist kein weiterer Aufwand für die Erfüllung dieser Anforderung notwendig.

100

Nicht erfüllt

Falls der Bieter und dessen Software eine Funktionalität nicht im Standard anbieten kann, werden keine Punkte vergeben.

0

Es sind bis zu 10 Punkte in diesem Subkriterium erreichbar. Die erreichten Punkte berechnen sich wie folgt:

∑Kann-Anforderungen Erreichte Punkte für Erfüllungsgrad

Erreichte Punkteanzahl = ----------------------------------------------------------------------- *10

Maximal erreichbare Punkte (Kann Anforderungen)

iii. Subkriterium Inhaltliches Angebot

In diesem Subkriterium wird die Qualität des inhaltlichen Angebotes bewertet. Es sind bis zu 5 Punkte in diesem Subkriterium erreichbar. Das Angebot muss mindestens folgende Inhalte aufzeigen:

Beschreibung des Angebotes

oBeschreibung und Verbreitung des Tools

oBeschreibung der Funktionalitäten des Tools

Beschreibung der Implementierung

oBeschreibung der Vorgehensweise

oStandardvorgehen Best-Practice digitale Kundensignaturen über Web-Schnittstelle

oBeschreibung der Umsetzungskonzepte (siehe Scope-Dokument 6.3 Konzeptbeschreibung)

Beschreibung des Projektes

oBeschreibung der Zusammenarbeit

oAnalyse der Projektrisiken

Das Angebot der Anbieter wird hinsichtlich folgender Kriterien beurteilt:

Nr.

Kriterium

Bemerkungen

1

Vollständigkeit des Lösungsvorschlages

Das Angebot deckt alle Aspekte hinsichtlich der geforderten Funktionen sowie des Projektes für die Einführung ab.

Des Weiteren wird hier bewertet, inwiefern alle zur Verfügung gestellten Elemente und Informationen berücksichtigt wurden, bzw. deren mögliche bewusste Vernachlässigung im Konzept argumentiert wurde.

2

Verständlichkeit des Lösungsvorschlages

Darunter versteht der Auftraggeber eine schlüssige, gut und leicht nachvollziehbare strategische Argumentation, die die Anforderungen der Ausschreibung reflektiert.

3

Flexibilität des Lösungsvorschlages

Wie wird die Flexibilität bei weiteren Anpassungen z.B. der Software (Architektur, Datenmodell, Prozesse, ...) gewährleistet, speziell auch bei Individualentwicklungen für den Auftraggeber?

Beschreiben Sie ihre Vorgehensweise, Best Practices und Erfahrungen

4

Organisation des Bieters

Lässt die im Grobkonzept dargestellte Aufbau- und Ablauforganisation eine möglichst nahtlose, effiziente Zusammenarbeit aller auf Seiten des AN an der Leistungserbringung beteiligten Akteure (z.B. Mitglieder der Bietergemeinschaft/Bieterinnengemeinschaft, Subunternehmer/innen erwarten?

Es wird aufgrund des Schulnotensystems bewertet:

Bewertung

Punkte

Nicht genügend

0

Genügend

25

Befriedigend

50

Gut

75

Sehr gut

100

Die Ausarbeitung hat die Besonderheiten des Ausschreibungsgegenstandes zu berücksichtigen und wird im Auftragsfall Vertragsgegenstand.

Für jedes Bewertungskriterium werden maximal 100 bewertungspunkte vergeben. Die Beurteilung erfolgt durch eine Kommission des AG in gemeinsamer Diskussion. Solang dies zweckmäßig erscheint, kann auch die Qualität der Angebote untereinander verglichen werden.

Dabei wird versucht, eine gemeinsame Beurteilung zu erzielen. Sofern die einzelnen Kommissionsmitglieder innerhalb eines Kriteriums unterschiedliche Beurteilungen vornehmen, werden die vergebenen Punkte zusammengezählt und unter Berücksichtigung der Anzahl der Kommissionsmitglieder das arithmetische Mittel gebildet. Dieses ergibt die beim jeweiligen Subkriterium erzielten Punkte.

Die Berechnung der Gesamtpunkte des Subkriteriums „Inhaltliches Angebot“ erfolgt auf Basis folgender Methodik:

∑Kriterien Erhaltene Punkte

Erreichte Punkteanzahl = ---------------------------------------- *5

Maximal erreichbare Punkte

iv. Subkriterium Präsentation

Im Rahmen der Verhandlungsrunde wird der Bieter verpflichtend dazu aufgefordert, das von ihm gelegte Angebot, anhand einer eigens dafür vorzubereitenden Bieterpräsentation, vor einer Kommission des AG zu präsentieren, wodurch (weitere) Punkte erzielbar sind.

Durch die Präsentation soll eine möglichst gute Vermittlung von Inhalten, Überzeugungskraft und Sachkompetenz nachgewiesen werden, um bei den zukünftig zu erbringenden Leistungen die Interessen des AG bestmöglich verfolgen zu können. Im Rahmen der Präsentation werden von der Kommission zudem Fragen zur gegenständlichen Leistungserbringung gestellt.

Die Präsentationsdauer ist mit maximal 30 Minuten pro Bieter festgelegt.

Maximal 15 Minuten sind zusätzlich für Frage- und Antwortrunden vorgesehen.

Die Präsentation muss folgende Inhalte behandeln:

oGenerelle Firmenvorstellung (nicht zu bewerten)

oVorstellung des Schlüsselpersonals inkl. Unternehmens-Referenzprojekte

oVorstellung des Angebotes inkl. Zusammenarbeit, Projektmanagement, Vorgehen

In diesem Subkriterium sind bis zu 5 Punkte erreichbar.

Die Qualitätspunkte bewerten für die erfolgt wie folgt:

∑Kriterien Erhaltene Punkte

Erreichte Punkteanzahl = ----------------------------------------*10

Maximal erreichbare Punkte

Die Präsentation der Anbieter wird hinsichtlich folgender Kriterien beurteilt:

Kriterium

Bemerkungen

Inhaltliche Qualität der Präsentation

Darunter versteht der Auftraggeber die Fähigkeit des Bieters, im Rahmen seiner Auseinandersetzung mit der Gesamtaufgabenstellung, fundierte und für den Auftraggeber schlüssige und nachvollziehbare Argumentationen sowohl im Rahmen der Präsentation als auch der Fragenbeantwortung abgeben zu können.

Je präziser und fachlich nachvollziehbarer die Beantwortung erfolgt, desto besser erfolgt die Bewertung.

Negativ bewertet wird, wenn präsentierenden Personen die Fragen nicht rasch genug bzw. zu ausschweifend beantwortet und die Bewertungskommission aus diesem Grund nicht Sämtliche, von ihr vorbereiteten Fragen stellen kann.

Personelle Qualität

Darunter versteht der Auftraggeber die Professionalität der Präsentation bzw. der präsentierenden Personen im Rahmen ihres Auftritts. Neben der Sachkompetenz der Fähigkeit Inhalte zu vermitteln und der Überzeugungskraft, während der Präsentation sowie bei der Fragebeantwortung im Anschluss an die Präsentation, werden auch das persönliche Präsentationsklima und das Engagement der Person bewertet. Es gilt in diesem Zusammenhang die Anwesenheitsvorschrift bzgl. des/der Gesamtverantwortlichen zu beachten.

Es wird aufgrund des Schulnotensystems bewertet:

Bewertung

Punkte

Nicht genügend

0

Genügend

25

Befriedigend

50

Gut

75

Sehr gut

100

v. Subkriterium Use Cases Toolpräsentation

In diesem Subkriterium wird die Qualität der Toolpräsentation bewertet. Die Toolpräsentation ist anschließend an die Unternehmenspräsentation durchzuführen.

Für die Durchführung der Use Case Präsentation sind maximal 90 Minuten geplant.

Es sind bis zu 15 Punkte in diesem Subkriterium erreichbar. Die Toolpräsentation muss die im Scope Dokument unter Kapitel 4.5.1 beschriebenen Inhalte aufzeigen.

Jede Aufgabe wird auf Basis des Schulnotensystems bewertet:

Bewertung

Punkte

Nicht genügend

0

Genügend

25

Befriedigend

50

Gut

75

Sehr gut

100

Die Ausarbeitung hat die Besonderheiten des Ausschreibungsgegenstandes zu berücksichtigen und wird im Auftragsfall Vertragsgegenstand.

Für jedes Bewertungskriterium werden maximal 100 Bewertungspunkte vergeben. Die Beurteilung erfolgt durch eine Kommission des AG in gemeinsamer Diskussion. Solang dies zweckmäßig erscheint, kann auch die Qualität der Toolpräsentation der Anbieter untereinander verglichen werden.

Dabei wird versucht, eine gemeinsame Beurteilung zu erzielen. Sofern die einzelnen Kommissionsmitglieder innerhalb eines Kriteriums unterschiedliche Beurteilungen vornehmen, werden die vergebenen Punkte zusammengezählt und unter Berücksichtigung der Anzahl der Kommissionsmitglieder das arithmetische Mittel gebildet. Dieses ergibt die beim jeweiligen Subkriterium erzielten Punkte.

Die Berechnung der Gesamtpunkte des Subkriteriums „Prozessbeschreibung“ erfolgt auf Basis folgender Methodik:

∑Aufgaben Erhaltene Punkte je Aufgabe

Erreichte Punkteanzahl = ----------------------------------------------------*15

Maximal erreichbare Punkte

c. Punktegleichstand

bei gleicher Punkteanzahl wird jenem Angebot der Vorzug gegeben, das im Zuschlagskriterium Preis die höhere Punkteanzahl erreicht hat. Wenn in Preis und Qualität Punktegleichheit erzielt wird entscheidet was Los.

d. Nachweis der Zuschlagskriterien

Die Bewertung der Angebote erfolgt anhand der Angaben, die in den Formblättern in den Anhängen zu den Ausschreibungsunterlagen gemacht werden. ein Bieter erhält nur dann Punkte, wenn die vollständig ausgefüllten Formblätter dem Angebot beiliegen. Soweit für die Bewertung notwendigen Angaben und Formblätter nicht vorgelegt werden, erhält der Bieter dafür keine Punkte.“

Insgesamt langten sechs Teilnahmeanträge ein und erfolgte die Prüfung dieser im Zeitraum vom 18.08.2022 bis zum 21.09.2022 durch F, G und H. Die fünf besten Bewerber wurden bis spätestens 25.10.2022 um 11:00 Uhr zur Angebotsabgabe aufgefordert.

Vier Angebote wurden fristgerecht im Portal der Auftraggeberin hochgeladen und erfolgte die Angebotsöffnung unmittelbar nach Ablauf der Angebotsfrist. Im Zeitraum 28.11.2022 bis 15.01.2023 wurde eine Angebotsprüfung durch F, G und I durchgeführt und alle Angebote fachlich geprüft. Weiters wurden mit allen Bietern an zwei aneinanderfolgenden Tagen Bieterpräsenationen durchgeführt und eine qualitative Bewertung der Angebote hinsichtlich der Subkriterien Erfüllung Anforderungskatalog (MUSS-Anforderungen), Subkriterium KANN-Anforderungen (Anforderungskatalog), Subkriterium Angebot, Subkriterium Präsentation sowie Subkriterium Use-Cases durch die Kommission vorgenommen.

Die beiden erstgenannten Subkriterien konnten objektiv aufgrund der Vorgaben im Anforderungskatalog überprüft werden. Die drei letztgenannten Subkriterien mussten aufgrund subjektiver Aspekte und Eindrücke von der Kommission bewertet werden

Dieser Kommission gehörte F, G und I an. Bei den Kommissionsmitgliedern handelte es sich um Mitarbeiter der B GmbH bzw. der D AG, wobei zwei der Mitglieder eine einschlägige Ausbildung im IT-Bereich aufweisen und ein Mitglied der Personalabteilung angehörte und dieses Augenmerk auf die Benutzer- und Anwenderfreundlichkeit legte. Die Zusammensetzung der Kommission war bei allen Bietern gleich.

Mit der Antragstellerin erfolgte ebenso eine Bieterpräsentation in online Form. Neben den Kommissionsmitgliedern waren der Geschäftsführer der A GmbH sowie die Mitarbeiter K und L zugeschalten.

Am Beginn der Präsentation wurde das Unternehmen von K vorgestellt. Im Anschluss daran wurde von L die Präsentation fortgeführt und wurden dabei die Use-Cases abgearbeitet. Der Zeitrahmen der Präsentation war für die Antragstellerin nicht ausreichend, die Use-Cases konnten nicht ausreichend erörtert werden. Use-Case 1 bis 4 sowie Use-Case 7 wurden erörtert, Use-Case 5 wurde überblicksweise dargestellt, auf Use-Case 6 wurde nicht eingegangen.

Dies deshalb, da einerseits der erste Teil der Präsentation zu umfangreich ausgeführt wurde und andererseits eine nicht optimale Präsentationsvorbereitung erfolgte. Die Vertreter der Antragstellerin bereiteten sich nicht gemeinsam auf die Präsentation vor, es erfolgte lediglich eine Absprache zwischen L und K. J wurde lediglich hinsichtlich Use-Case 7 bei den Vorbereitungen hinzugezogen.

Im Zuge der Präsentation wurden die jeweiligen Sprecher (L und K) wiederholt von J unterbrochen, es erfolgten von diesem Anmerkungen und Verbesserungen. Zudem wurden während der Präsentation die von der Auftraggeberin geforderten MUSS-Kriterien mehrmals hinterfragt (zB. Verwendung von O) und versucht, ein Produkt der Antragstellerin als besser geeignet darzutun.

Während der Präsentation wurden von den Vertretern der Bewertungskommission Fragen gestellt, um den Ausführungen weiter folgen zu können. Diese wurden jedoch unter dem Blickwinkel eines straffen Zeitfensterns nur im unbedingt notwendigen Ausmaß eingebracht. Die Fragen waren nicht ausschlaggebend dafür, dass die Use-Cases nicht allesamt vorgestellt bzw. durchbesprochen werden konnten.

Die von der Antragstellerin angebotene Softwarelösung war hinsichtlich der Bedürfnisse und Wünsche nicht optimal auf die Auftraggeberin ausgerichtet, das Angebot enthielt ebenso allgemein formulierte Produktausführungen, die nicht gänzlich dem Anforderungsziel der Auftraggeberin entsprachen.

Die von der Antragstellerin angepriesene Lösung ist hinsichtlich der Benutzerfreundlichkeit so ausgestaltet, dass für einen breiten Kreis der Anwender umfangreiche Schulungsmaßnahmen erforderlich sind. Andere Angebote beinhalten hingegen Lösungen ohne Schulungsaufwand.

Die Bewertung der Angebote wurde am Ende eines Präsentationstages vorgenommen.

Die Bewertung durch die Kommissionsmitglieder erfolgte in einem ersten Schritt von jedem Mitglied gesondert, sodann kam es zu einer internen Diskussion und wurde die Punkteanzahl aufgrund einer Übereinkunft der Bewertungsmitglieder nach dem Schulnotensystem festgelegt. Anschließend wurde diese Bewertung in den der Ausschreibungsunterlage zu Grunde gelegten Berechnungsschlüssel eingegeben und die Gesamtpunkteanzahl ermittelt. Schließlich wurde die Begründung verschriftlicht und letztlich ein Protokoll abgefasst.

Die Kommissionsmitglieder haben im gegenständlichen Verfahren die objektiv nachvollziehbaren Kriterien (MUSS-Anforderungen und KANN-Anforderungen) aufgrund des Anforderungskataloges bewertet, hinsichtlich der objektiv nicht bewertbaren Kriterien Angebot, Präsentation und Use-Cases wurde aufgrund subjektiver Aspekte und Eindrücke von der Kommission eine nachvollziehbare Bewertung abgegeben.

Zunächst wurde das letztgültige Angebot des Bestbieters mit 84,95 Punkten bewertet, das Angebot der Antragstellerin mit 80,35 Punkten. Die daraufhin am 16.02.2023 bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung wurde seitens der Auftraggeberin zurückgezogen.

Für die zweite Zuschlagsentscheidung erfolgten keine neuerliche Präsentation und keine neue Bewertung. Die Bewertungskommission befasste sich jedoch noch einmal mit der verbalen Ausgestaltung der Bewertung und präzisierte diese teilweise. Eine Änderung in inhaltlicher Form erfolgte jedoch nicht. Es kam dennoch aufgrund eines im Zuge der Bewertung vorgenommenen Fehlers zu einer minimalen Punkteveränderung. Dies deshalb, da im Zuge der Bewertung eine KANN- Anforderung der Antragstellerin fälschlicherweise als erfüllt angesehen wurde, obwohl diese tatsächlich nicht erfüllt wurde. Dieser Umstand wurde vor der zweiten Zuschlagsentscheidung berichtigt und die Punkteanzahl entsprechend herabgesetzt.

Im Zuge der Durchsicht wurde zudem festgestellt, dass beim Subkriterium Angebot eine Bewertung von fünf Kriterien erfolgte, während die Ausschreibung dieses Subkriterium in lediglich vier Kriterien untergliederte. Diese fünf Kriterien wurden dann entsprechend den Ausschreibungsbestimmungen in vier Kriterien zusammengeführt. Diese Berichtigung hatte jedoch auf keinen der Bieter Auswirkungen hinsichtlich der Bepunktung. Weiters wurde im Zuge der zweiten Durchsicht eine mathematisch noch präzisere Rundung vorgenommen.

Letztlich wurde das letztgültige Angebot des Bestbieters mit 84,95 Punkten bewertet, das Angebot der Antragstellerin mit 79,76 Punkten.

Die Antragstellerin war aufgrund dieser Bewertung an dritter Stelle gereiht.

Sodann wurde den Bietern mit Schreiben vom 21.03.2023 die neuerliche Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben und ist diese nunmehr anfechtungsgegenständlich.

Zudem wurde den verbleibenden Bietern von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass der Zuschlag der N GmbH, ***, *** erteilt werden soll. Weiters wurden die Stillhaltefrist mit Ende des 31.3.2023, der Gesamtpreis sowie die Bewertungspunkte als auch eine verbale Begründung zur Punktevergabe hinsichtlich der einzelnen Subkriterien mitgeteilt.

4. Zu diesen Feststellungen gelangte das erkennende Gericht wie folgt:

Die oben angeführten Feststellungen gründen sich auf das Vorbringen der Verfahrensparteien, aus dem Vergabeakt (insbesondere die Ausschreibungsunterlagen, Protokoll zur Ermittlung des Bestbieters, Bewerbungsunterlage) und die Ergebnisse der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich am 05.05.2023.

Der gesamte und während der Abwicklung des Vergabeverfahrens unangefochtene Ausschreibungstext ist unbestritten.

Für die Bewertung der Angebote wurde ausschreibungskonform eine Bieterkommission eingesetzt, die über ausreichende fachliche Kompetenz für die technische Beurteilung als auch für die Benutzer- und Anwenderfreundlichkeit der angebotenen Signaturlösung verfügte. Die Mitglieder der Bewertungskommission konnten übereinstimmend und glaubwürdig darlegen, dass die Präsentation der Antragstellerin wiederholt durch Wortmeldungen und Verbesserungen des Geschäftsführers der Antragstellerin unterbrochen wurde und dies auf einen Kompetenz- als auch Vorbereitungsmangel zurückzuführen ist. Auch die Beurteilungen zur Anwenderfreundlichkeit wurden übereinstimmend und glaubwürdig geäußert. Von allen Kommissionsmitgliedern wurde angegeben, dass die Präsentation unvollständig und nicht auf die Bedürfnisse der Auftraggeberin gerichtet war. Es wurde ebenso überzeugend dargelegt, dass die Antragstellerin ein Produkt anpreisen wollte, welches zwar den MUSS und KANN Anforderungen des Anforderungskataloges entsprach, jedoch nicht auf die zusätzlichen Anforderungen der Auftraggeberin angepasst wurde.

Demgegenüber konnten diese Aussagen weder vom Geschäftsführer noch von den Mitarbeitern der Antragstellerin glaubwürdig widerlegt werden. Die Aussagen der Zeugen L und K hinsichtlich der Vorbereitung auf die Präsentation waren widersprüchlich, die Ausführungen hinsichtlich der Wortmeldungen des Geschäftsführers waren unglaubwürdig. Demgegenüber leugneten auch diese beiden Zeugen nicht, dass die Zeit für die Präsentation zu kurz wurde und nicht alle Use-Cases dargelegt werden konnten.

Dass die Präsentation wegen unangebrachter Fragen seitens der Kommissionsmitglieder nicht fertig abgearbeitet werden konnte, wurde von den Zeugen L und K nicht einmal behauptet. Vielmehr ist aufgrund der schlüssigen Aussagen der Kommissionsmitglieder davon auszugehen, dass einerseits aufgrund der nicht an die Bedürfnisse der Auftraggeberin angepassten Leistungen eine große Anzahl von Fragen während der Präsentation zur Aufklärung erforderlich war, andererseits der Zeitplan mangels kompetenter Vorbereitung nicht eingehalten werden konnte.

Auch das Prozedere der Bewertung an sich, nämlich, dass sich die Kommissionsmitglieder zunächst eigene Notizen zur Bewertung gemacht haben, dann zusammen in einer Diskussionsrunde eine gemeinsame Meinung bildeten und anher eine Punktebewertung vorgenommen haben, wurde von allen drei Mitgliedern plausibel dargelegt. Es kamen keine Umstände hervor, die darauf schließen lassen würden, dass die Kommission unsachlich agierte oder das ihr eingeräumte Ermessen bei der Bewertung überschritten hätte. Im Zuge der Verhandlung konnte eindeutig und nachvollziehbar dargelegt werden, weshalb es zur vorliegenden Bepunktung kam, inwiefern das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der Qualität den anderen Angeboten nachhinkte. Aufgrund der plausiblen Schilderungen konnte das Gericht die Bewertungen im Hinblick auf die Subkriterien Angebot, Präsentation und Use-Cases nachvollziehen.

5. In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:

Gemäß § 4 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich. Gemäß § 4 Abs. 2 Z 2 leg. cit. ist bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des Öffentlichen Auftragswesens (Artikel 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 15) zuständig.

Gemäß § 6 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 12 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

Gemäß § 16 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die verfahrensgegenständlich entscheidungsrelevanten Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 – BvergG 2018 lauten wie folgt:

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

(…)

15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

(…)

dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei Innovationspartnerschaften: die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;

Die B GmbH steht zu 100% im Eigentum der D AG. Die D AG wiederum ist eine eingetragene Aktiengesellschaft, 51% des Kapitals werden mittelbar vom Land Niederösterreich gehalten, 28.4% von der M GmbH; die übrigen Anteile finden sich im Streubesitz. Unternehmensgegenstand ist das Errichten und Betreiben von *** in Niederösterreich, die Gewährleistung der Versorgungssicherheit ist essentielles Unternehmensziel.

Die B GmbH ist somit als öffentlicher Auftraggeber i.S.d. § 4 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2018 zu qualifizieren (Sektorenauftraggeberin), das gegenständliche Vergabeverfahren fällt gemäß Art. 14b Abs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes Niederösterreich.

Die Antragstellung auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung erfolgte rechtzeitig innerhalb der zehntägigen Frist gemäß § 12 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ab Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Die gemäß § 21 leg. cit. zu entrichtenden Pauschalgebühren für das Nachprüfungsverfahren wurden ordnungsgemäß entrichtet. Der Antrag erfüllt die Inhaltserfordernisse gemäß § 10 Abs. 1 leg. cit., der Antragstellerin fehlen auch die Antragsvoraussetzungen nach § 6 leg. cit. nicht offensichtlich: Dass sie im Geschäftsbereich der gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen tätig ist, ist nachvollziehbar, und ihr Interesse am Vertragsabschluss hat sie ausreichend glaubhaft gemacht.

Welche Entscheidungen im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung gesondert anfechtbar sind, regelt § 2 Z. 15 lit. a sublit. dd BVergG 2018. Die hier angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 21.3.2023 zählt dem Gesetzeswortlaut nach auf jeden Fall dazu.

Als Hauptfrage im gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ist zu klären, ob die Zuschlagsentscheidung zu Recht zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ergangen ist.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat trotz Verständigung vom Antrag auf Nichtigerklärung keine begründeten Einwendungen erhoben und daher die Parteistellung im Nachprüfungsverfahren gemäß § 8 Abs 2 NÖ VNG verloren.

Die gegenständliche Ausschreibung wurde nicht angefochten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. VwGH 18.1.2021, Ra 2019/04/0083 mwN) kann eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers nicht mehr überprüft werden; ist eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der Auftragsvergabe zugrunde zu legen. Die Ausschreibungsbestimmungen sind daher unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote.

So wurde der Einsatz einer Beurteilungskommission in den Ausschreibungsunterlagen (Punkt 16.) festgelegt und diese Kommission mit dafür geeigneten Mitgliedern besetzt.

Der Einsatz einer Bewertungskommission ist vergaberechtlich jedenfalls zulässig. Die Mitglieder einer solchen Kommission müssen jedoch gewisse Anforderungen erfüllen (VwGH 22.12.2020, Ra 2019/04/0091; BVwG 15.2.2021, W187 2237702-2/26E).

Dass die Mitglieder der Kommission die für die Angebotsprüfung erforderlichen fachlichen Voraussetzungen nicht erbracht hätten, wird von der Antragstellerin weder moniert, noch wären im Ermittlungsverfahren Zweifel an der Kompetenz der Mitglieder zu Tage getreten.

Weiters wurden von den Mitgliedern nur jene Kriterien einer subjektiven Beurteilung unterzogen, die objektiv nicht bewertbar waren. Konkret handelte es sich um die Subkriterien Angebot, Präsentation und Use-Cases. Beim Subkriterium Angebot wollte die Auftraggeberin den Lösungsvorschlag (Vollständigkeit, Verständlichkeit, Flexibilität und Organisation) einer Bewertung unterziehen. Naturgemäß können diese Kriterien nicht anhand eines Anforderungskataloges objektiv überprüft werden. Gleich verhält es sich bei der Bewertung einer Präsentation und von Use-Cases.

Da diese Kriterien nicht objektiv messbar bzw. mathematisch berechenbar waren und der Einsatz einer Bewertungskommission in den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen vorgesehen ist, war der Einsatz dieser Kommission und deren Bewertung nicht zu beanstanden.

Wie oben bereits ausführlich dargelegt, kam das erkennende Gericht zur Ansicht, dass diese drei Kommissionsmitglieder unparteilich und objektiv agierten, sich von deren Sach- und Fachkunde leiten ließen bzw. die Nutzer- und Bedienfreundlichkeit im Auge behielten. Durch den Einsatz der Kommission in derselben Zusammensetzung bei allen Bietern konnte eine Gleichbehandlung der Bieter gewahrt werden.

Einer Bewertungskommission wird von der Judikatur ein gewisser Bewertungsspielraum eingeräumt. Die Überprüfung durch das Gericht ist in der Beurteilung auf die Plausibilität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit auf Basis der Ausschreibungsunterlagen beschränkt. Gesetzlich nicht vorgesehen ist hingegen eine Wiederholung der Bewertung im Detail durch das Verwaltungsgericht. Schließlich liegt es in der Natur einer kommissionellen Entscheidung - eben durch Beiziehung mehrerer Bewertungsorgane - die Erfüllung subjektiver Kriterien auf ein objektives Niveau zu heben, andernfalls wäre die Beiziehung jeder Kommission sinnlos. Damit ist aber auch offenkundig, dass eine Änderung in der Zusammensetzung einer Kommission - und damit letzten Endes auch eine Wiederholung der Bewertung durch das Gericht - zu einem anderen Ergebnis führen könnte. Dies würde aber den Ausschreibungsunterlagen widersprechen, da auf Basis dieser Vorgaben die Entscheidung eben von einer von vornherein festgelegten Kommission und nicht vom Verwaltungsgericht zu treffen ist.

Das erkennende Gericht hat daher lediglich zu prüfen, ob die Kommission die Ausschreibungsbedingungen eingehalten und den ihr eingeräumten Bewertungsmaßstab sachlich und den Grundsätzen des Vergaberechts (insbesondere Gleichbehandlung aller Bieter und Diskriminierungsverbot) entsprechend ausgeübt hat.

Dass die von der Bewertungskommission vorgenommene Bewertung in Abänderung der Ausschreibungsunterlagen oder in diskriminierender Weise erfolgt wäre, konnte im Verfahren keinesfalls aufgezeigt werden. Ebenso wenig konnte dargelegt werden, dass eine nachvollziehbare und überprüfbare Bestbieterermittlung auf Grund dieser Festlegungen in der Ausschreibung von Vornherein unmöglich gewesen wäre (vgl. dazu wiederum VwGH Ra 2017/04/0038, Rn. 30).

Die Bewertung wurde schriftlich ausführlich begründet.

Die Abänderung der Bewertung zwischen der ersten und der zweiten Zuschlagsentscheidung konnte eingehend und nachvollziehbar dargelegt werden, es wurde dabei eine zunächst als erfüllt angesehene KANN-Anforderung mangels Nichterfüllung in Abzug gebracht. Auch durch diese Vorgehensweise konnten keine Bedenken im Hinblick auf eine diskriminierende oder nicht nachvollziehbare Bewertung aufgezeigt werden.

Die Zuschlagsentscheidung war daher nicht zu beanstanden und der Antrag auf Nichtigerklärung abzuweisen.

Die Entscheidung über den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren wird gesondert durch den Einzelrichter (vgl. § 4 Abs. 8 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz) ergehen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die Revision ist nicht zulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der eindeutigen Rechtslage und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 15.5.2019, Ro 2019/01/0006) ab.