Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.03.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.S.1.001.2023

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch den Richter Mag. Schnabl über die Beschwerde des Herrn A, ***, ***, vertreten durch die B Rechtsanwälte GmbH, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Melk vom 09.11.2022, GZ. ***, betreffend Bestrafung nach dem Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG), durch Verkündung der Entscheidung im Anschluss an die öffentliche mündliche Verhandlung vom 14.03.2023

zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz

(VwGVG) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und

das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz

1991 (VStG) eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985

(VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Wesentliche Entscheidungsgründe:

Gemäß § 12 Abs. 1 Z 4 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) gilt in Räumen für die Herstellung, Verarbeitung, Verabreichung oder Einnahme von Speisen oder Getränken sowie die in Gastronomiebetrieben für alle den Gästen zur Verfügung stehenden Bereiche, ausgenommen Freiflächen, ein Rauchverbot und hat gemäß § 13c Abs. 2 Z 1 TNRSG jede Inhaberin bzw. jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in einem Raum oder einer Einrichtung gemäß § 12 Abs. 1 bis 3 nicht geraucht wird. Gemäß § 14 Abs. 4 TNRSG begeht, wer als Inhaberin bzw. Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine Verpflichtung des § 13c verstößt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000,-- Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000,-- Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung darstellt oder nach einer anderen Verwaltungsbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist.

Gemäß § 13 TNRSG gilt, sofern nicht arbeitsrechtliche Bestimmungen ein Rauchverbot vorsehen oder Räume von § 12 erfasst sind, ein Rauchverbot auch in sonstigen Räumen öffentlicher Orte, doch kann in den allgemein zugänglichen Bereichen ein Nebenraum als Raucherraum eingerichtet werden, sofern gewährleistet ist, dass aus diesem Nebenraum weder Tabakrauch in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt, noch das Rauchverbot dadurch umgangen wird.

Die Bezirkshauptmannschaft Melk legt dem Beschwerdeführer eine Verwaltungsübertretung eben nach § 14 Abs. 4 iVm § 12 Abs. 1 Z 4 iVm § 13c Abs. 2 Z 1 TNRSG zur Last; aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses erschließt sich, dass die belangte Behörde dabei vom Vorliegen eines Gastronomiebetriebes ausgeht.

Aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren, insbesondere aus den dazu glaubwürdigen und in den wesentlichen Belangen übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers und des Zeugen C, ergibt sich, dass im gegenständlichen Automatencasino mit Ausnahme eines beim Eingangsbereich aufgestellten Getränkeautomates mit einem nur sehr eingeschränktem Getränkeangebot Kunden nur auf Wunsch und kostenfrei alkoholfreie Getränke und Brötchen als Kundenservice angeboten werden, sodass tatsächlich nicht von einem Gastronomiebetrieb auszugehen ist. Außerdem ist unstrittig der hier verfahrensrelevante Raum ausdrücklich mit einem Aufkleber an der Eingangstür markiert, wonach die Konsumation von Speisen und Getränken in diesem Raum verboten ist, dies insbesondere deshalb, da dieser Raum – wie sich aus den Aussagen und aus den im Verwaltungsstrafakt erliegenden Fotos ergibt – als Raucherraum eingerichtet ist.

Vom Verwaltungsgerichtshof wurde bereits mehrfach festgehalten, dass es sich bei einem Wettbüro oder einem Automatencasino, das – wie auch hier – auch nach den übereinstimmenden Ausführungen nicht bloß für individuell bezeichnete Personen zugänglich ist, um einen „öffentlichen Ort“ im Sinne des § 1 Z 11 TNRSG handelt (z.B. VwGH 20.03.2012, 2011/11/0215). Der Umstand, dass in einem Raum öffentlichen Ortes allenfalls auch (und jedenfalls nicht nur ausschließlich) das Gastgewerbe ausgeübt wird, ändert auch nichts an der Qualifikation als Raum öffentlichen Ortes. Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 10.01.2012, 2009/11/0198, darauf hingewiesen, dass auch ein Gastronomiebetrieb Teil eines öffentlichen Ortes im Sinne des § 13 Abs. 1 Tabakgesetz ist. Aus dem Ausnahmetatbestand des § 13 Abs. 1 TNRSG lässt sich im Übrigen auch nicht entnehmen, dass jene Räume, in denen das Rauchen gestattet wird, ausschließlich dem Zweck des Rauchens dienen dürfen (vgl. auch z.B. VwG Wien 28.08.2017, VWG-021/035/11721/2016).

Der Beschwerdeführer ist demnach nach Ansicht des erkennenden Gerichtes mit seinem Vorbringen im Recht, dass das gegenständliche Casino als öffentlicher Ort grundsätzlich im Sinne des § 13 Abs. 1 TNRSG mit einem Nebenraum als Raucherraum ausgestattet werden darf.

Allerdings kann gegenständlich dahingestellt bleiben, ob im konkreten Fall ein derartiger Raucherraum vorliegt. Von der belangten Behörde wurde dem Beschwerdeführer nur zur Last gelegt, dass im gegenständlichen Raum geraucht und ein Getränk konsumiert wurde. Für den Fall, dass die belangte Behörde dem Beschwerdeführer betreffend das gegenständliche Automatencasino die Einrichtung eines Raucherraums hätte vorwerfen wollen, obwohl dies nach der Rechtsansicht der belangten Behörde unzulässig gewesen wäre, so findet der Spruch des Straferkenntnisses darin keine Deckung. Eine dahingehende Konkretisierung durch das Verwaltungsgericht scheidet bereits deshalb aus, weil es sich in diesem Fall um einen unzulässigen Austausch der Tat handeln würde (vgl. VwGH 10.12.2008, 2004/17/0228; 24.2.2016, Ra 2015/09/0071).

Der Beschwerdeführer hat demzufolge im gegenständlichen Fall die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war und sich die Einvernahme des zur Verhandlung nicht erschienenen Zeugen D als nicht mehr erforderlich zeigte.