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LVwG-S-17/001-2023•LVwG N LVwG-S-17/001-2023
LVwG-S-17/001-2023Tribunale amministrativo regionale28 mar 2023
Arbeitsrecht; Lohn- und Sozialdumping; Verwaltungsstrafe; Unterlagen; Bereithaltepflicht; Übermittlungspflicht;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Dr. Grünstäudl als Einzelrichter über die Beschwerde I.) der A, in Italien, ***, *** und II.) der B d.o.o., in Slowenien, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Krems vom 14. November 2022, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
1. Der Beschwerde wird insofern stattgegeben, als in der Tatbeschreibung die Wortfolgen „Arbeitsvertrag oder Dienstzettel“ sowie „Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung“ entfallen und die von der Behörde festgesetzte Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro auf den Betrag von 400 Euro herabgesetzt wird. Die Übertretungsnorm hat „§ 27 Abs. 1 LSD-BG, BGBl. I 44/2016 idF BGBl. I 174/2021, iVm § 12 Abs. 1 Z. 3 LSD-BG, BGBl. I 44/2016 idF BGBl. I 99/2020, iVm § 22 Abs. 1 LSD-BG, BGBl. I 44/2016 idF BGBl. I 104/2019“ zu lauten und die Strafsanktionsnorm hat „§ 27 Abs. 1 erster Satz LSD-BG, BGBl. I 44/2016 idF BGBl. I 174/2021“ zu lauten.
2. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens werden mit 40 Euro neu festgesetzt.
3. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§§ 19, 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Krems vom 14. November 2022, Zl. ***, wurde A (in Folge: Erstbeschwerdeführerin) die folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:
Tatbeschreibung:
Sie haben als DirektorIn und sohin die zur Außenvertretung Berufene (§ 9 VStG) der B d.o.o., mit Sitz in ***, ***, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeber Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder EWR-Staat oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft, trotz Aufforderung des Amtes für Betrugsbekämpfung, FinPol Team ***, am 20.8.2021, gegen 11.55 Uhr, die Lohnunterlagen (Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnauszeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung), der zur Arbeitsleistung (Fliesenverlegearbeiten) nach Österreich (Arbeits-/Einsatzort: ***, Reihenhausanlage) entsandten ArbeitnehmerC, geb. *** undD, geb. ***,entgegen § 12 Abs 1 Z 3 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz – LSD-BG, bis 29.11.2021 nicht der Abgabenbehörde übermittelt hat, obwohl die Abgabenbehörden berechtigt sind, die Übermittlung dieser Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages (dies war der 24.8.2021) abzusenden sind.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 27 Abs 1 iVm § 12 Abs 1 Z 3 und § 22 Abs 1 LSD-BG
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von
Gemäß
€ 1.000,00
§ 27 Abs 1 LSD-BG
Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro
€ 100,00
Gesamtbetrag:
€ 1.100,00
1.2. Weiters wurde in diesem Straferkenntnis die Haftung der B d.o.o. (in Folge: Zweitbeschwerdeführerin) für die über ihre Direktorin verhängte Geldstrafe samt Verfahrenskosten gemäß § 9 Abs. 7 VStG ausgesprochen.
Die Erst- und Zweitbeschwerdeführerin erhoben mit Schreiben vom 17. Dezember 2022 gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig Beschwerde. In dieser brachten sie im Wesentlichen vor, dass die angeforderten Dokumente fristgerecht am 23. August 2021 per E-Mail zur Verfügung gestellt worden seien. Darüber hinaus stelle die Bestrafung wegen mangelnder Bereithaltung der Lohnunterlagen am Arbeitsort und die Bestrafung wegen Nichtübermittlung der Lohnunterlagen nach Aufforderung eine unzulässige Doppelbestrafung dar. Außerdem wäre das Verschulden so gering, dass eine außerordentliche Milderung der Strafe im Sinne des § 20 VStG vorzunehmen wäre und die Strafe herabzusetzen sei.
3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:
Das Landesverwaltungsgericht führte am 7. März 2023 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt, die Einvernahme des E als Zeugen sowie durch die Befragung der Erstbeschwerdeführerin.
4.1. Die Erstbeschwerdeführerin ist Direktorin der Zweitbeschwerdeführerin. Die Zweitbeschwerdeführerin hat ihren Sitz in Slowenien. Die Zweitbeschwerdeführerin entsandte die beiden Arbeitskräfte C und D nach Österreich.
4.2. Am 20. August 2021, 11:55 Uhr, führten Organe des Amtes für Betrugsbekämpfung (Finanzpolizei) eine Kontrolle der Baustelle der Reihenhausanlage, in ***, durch. Dabei wurden die beiden entsandten Arbeitskräfte angetroffen, als diese Fliesenverlegearbeiten und Verfugungsarbeiten durchführten. Die beiden Arbeitskräfte konnten auf Verlangen der Kontrollorgane die ZKO-Meldungen, die A1-Versicherungsformulare, die Arbeitsverträge und die Lohnunterlagen nicht vorweisen oder unmittelbar vor Ort zugänglich machen. Die Arbeiter hatten keine dieser Unterlagen dabei.
4.3. Ein Organ der Finanzpolizei übergab daraufhin Herrn D ein an die Zweitbeschwerdeführerin adressiertes Dokument, wonach diese aufgefordert wurde, folgende Unterlagen der beiden entsandten Arbeitskräfte binnen zwei Werktagen zu übermitteln:
Sozialversicherungsunterlagen;
ZKO3-Meldung;
behördliche Genehmigung der Beschäftigung im Sitzstaat des Arbeitgebers;
Arbeitsvertrag/Dienstzettel;
Lohnzettel;
Lohnzahlungsnachweise/Banküberweisungsbelege;
Lohnaufzeichnungen;
Arbeitszeitaufzeichnungen;
Unterlagen betreffend die Lohneinstufung.
Die Zweitbeschwerdeführerin übermittelte mit E-Mail vom 23. August 2021 die angeforderten Dokumente, mit Ausnahme von Lohnaufzeichnungen, Lohnzettel und Lohnzahlungsnachweisen. Diese reichte sie erst verspätet im September 2021 nach.
Die Feststellungen konnten auf Grundlage des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere den Ergebnissen der öffentlichen mündlichen Verhandlung, getroffen werden. In der Verhandlung hat der Zeuge E einen äußerst glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Der Zeuge schilderte schlüssig und lebensnah, dass er die beiden Arbeitskräfte im Rahmen der Kontrolle bei Fliesenlegerarbeiten ertappte. Dies ist mit im Verwaltungsakt liegenden Fotos dokumentiert. Auf den Fotos waren mehrere geöffnete Fliesenpackungen auf der Baustelle, ein Kübel mit angerührtem Fliesenkleber und bereits in einem Badezimmer verlegte Fliesen zu sehen. Dies stimmt auch mit den von den beiden Arbeitskräften ausgefüllten Erhebungsblättern überein. Dort gaben die beiden Arbeitskräfte an, dass sie bereits seit 10:00 Uhr auf der Baustelle arbeiten. Darüber hinaus kann dem geschulten Organ des Amtes für Betrugsbekämpfung zugemutet werden, dass er einen derartigen Sachverhalt richtig beobachten kann.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung konnte durch Einsichtnahme in das Aktensystem des Amtes für Betrugsbekämpfung überprüft werden, welche Unterlagen die Erst- bzw. Zweitbeschwerdeführerin rechtzeitig (innerhalb von zwei Werktagen) übermittelt bzw. abgesendet hatte. Die Erst- und Zweitbeschwerdeführerin gestand in der Verhandlung zu, dass Lohnzettel und Lohnzahlungsnachweise der seit 2019 bei ihr beschäftigen Arbeitskräfte erst zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich Anfang September 2021, übermittelt wurden. Dies stimmt mit der Tatsache überein, dass Lohnzettel, Banküberweisungsbelege und Lohnaufzeichnungen mit einem Datumsaufdruck vom September 2021 versehen sind und daher nicht im August 2021 übermittelt worden sein können.
6.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) lauten auszugsweise:
6.2. § 27 LSD-BG in der Fassung BGBl. I 44/2016 idF BGBl. I 174/2021:
„Vereitelungshandlungen im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle
§ 27. (1) Wer als Arbeitgeber, Überlasser oder Beschäftiger die erforderlichen Unterlagen entgegen § 12 Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht unabhängig von der Anzahl der von der Verwaltungsübertretung betroffenen Arbeitnehmer eine einzige Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 40 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen den §§ 14 Abs. 2 oder 15 Abs. 2 die Unterlagen nicht übermittelt.“
6.3. § 12 Abs. 1 Z. 3 LSD-BG in der Fassung, BGBl. I 44/2016 idF BGBl. I 99/2020:
„Erhebungen des Amtes für Betrugsbekämpfung
§ 12. (1) Das Amt für Betrugsbekämpfung ist berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach den §§ 21 und 22 zu überwachen sowie in Bezug auf Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort außerhalb Österreichs, die nicht dem ASVG unterliegen, die zur Kontrolle des unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts (Lohnkontrolle) im Sinne des § 29 erforderlichen Erhebungen durchzuführen. Die Organe des Amtes für Betrugsbekämpfung sind berechtigt,
1. die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer ungehindert zu betreten und Wege zu befahren, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist,
2. von den dort angetroffenen Personen Auskünfte über alle für die Erhebung nach Abs. 1 maßgebenden Tatsachen zu verlangen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um Arbeitgeber oder um Arbeitnehmer handelt, sowie
3. in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 21 und 22) Einsicht zu nehmen, Ablichtungen dieser Unterlagen anzufertigen und die Übermittlung dieser Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen dem Amt für Betrugsbekämpfung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.“
6.4. § 22 Abs. 1 LSD-BG in der Fassung BGBl. I 44/2016 idF BGBl. I 104/2019:
„Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 22. (1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.“
7.1. Die Erstbeschwerdeführerin hat die vorgeworfene Verwaltungsübertretung nur teilweise zu verantworten, weil sie den Arbeitsvertrag bzw. Dienstzettel, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung rechtzeitig abgesendet bzw. übermittelt hat. Hingegen hat sie die Lohnaufzeichnungen, Lohnzettel und die Lohnzahlungsnachweise der beiden Arbeitskräfte nicht rechtzeitig abgesendet bzw. übermittelt. Die Erstbeschwerdeführerin hat daher den Tatbestand des § 27 Abs. 1 iVm § 12 Abs. 1 Z. 3 iVm § 22 Abs. 1 LSD-BG nur hinsichtlich der Lohnaufzeichnungen, Lohnzettel und die Lohnzahlungsnachweise in objektiver Hinsicht verwirklicht und zu verantworten.
7.2. Betreffend die subjektive Tatseite ist auszuführen, dass die gegenständliche Verwaltungsübertretung ein „Ungehorsamsdelikt“ ist, für das die Vermutung des Verschuldens in Form fahrlässigen Verhaltens des Täters besteht, es sei denn, der Beschuldigte macht glaubhaft, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Dies gelang vorliegend allerdings nicht.
7.3. Soweit eine unzulässige Doppelbestrafung einwendet wird, ist hierzu rechtlich Folgendes auszuführen: Strafverfolgungen wegen mehrerer Delikte, die auf Straftatbeständen fußen, die einander wegen wechselseitiger Subsidiarität, Spezialität oder Konsumtion jedenfalls bei eintätigem Zusammentreffen ausschließen, bilden unzulässige Doppelbestrafungen, wenn und weil dadurch ein- und dieselbe strafbare Handlung strafrechtlich mehrfach geahndet wird (vgl. VfGH 7. Oktober 1998, VfSlg. 15.293, mwN). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Bestrafung wegen mangelnder Bereithaltung der Lohnunterlagen am Arbeitsort (§ 28 Z. 1 iVm § 22 Abs. 1 LSD-BG) und die Bestrafung wegen Nichtübermittlung der Lohnunterlagen nach Aufforderung (§ 27 Abs. 1 iVm § 12 Abs. 1 Z. 3 LSD-BG) stellt keine unzulässige Doppelbestrafung dar (vgl. Schrank in Schrank/Schrank/Lindmayr, LSDBG, § 27 Rz 21).
8.1. Der Strafrahmen beträgt bis zu 40.000 Euro, dies unabhängig von der Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer.
8.2. Der Schutzzweck der verletzten Bestimmungen liegt in der Verhinderung des Unterlaufens österreichischer Arbeitsbedingungen infolge der Dienstleistungsfreiheit. Es gilt, gleiche Lohn- und Arbeitsmarktbedingungen für in- und ausländische Arbeitsverhältnisse sicherzustellen und einen fairen Wettbewerb zwischen den Unternehmen zu gewährleisten. Den Kontrollbefugnissen soll zu einer Durchsetzbarkeit verholfen werden.
8.3. Erschwerend ist eine einschlägige Übertretung des LSD-BG zu werten. Mildernd ist kein Umstand.
8.4. Das durchschnittliche Nettoeinkommen der Erstbeschwerdeführerin beträgt Euro 2.500. Es bestehen keine Sorgepflichten, kein Vermögen und keine Schulden.
8.5. Weder die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes noch das Verschulden sind als geringfügig zu betrachten, da das strafbare Verhalten nicht wesentlich hinter dem in der übertretenen Norm vertypten Unrechtsgehalt zurückgeblieben ist. Die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG kommt daher nicht in Betracht. Die Anwendung des § 20 VStG kommt nicht in Betracht, weil keine Mindeststrafe vorgesehen ist.
8.6. Die Strafe war herabzusetzen, da entgegen dem Vorwurf im Straferkenntnis einzelne Dokumente dennoch übermittelt wurden. Die nunmehr verhängte Strafe erscheint im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert und den möglichen Strafrahmen, der hohen Bedeutung des durch die übertretene Norm geschützten Rechtsgutes und den oben dargelegten Strafzumessungsgründen tat- und schuldangemessen. Eine weitere Herabsetzung der Strafe kommt nicht in Betracht, weil durch die gegenständliche Strafe auch andere Normadressaten davon abgehalten werden sollen, vergleichbare Verwaltungsübertretungen zu begehen („Generalprävention“; zur Zulässigkeit der Berücksichtigung spezial- und generalpräventiver Überlegungen bei der Strafzumessung zB VwGH vom 24. November 2008, Zl. 2006/05/0113).
Aufgrund der Herabsetzung der Strafhöhe war gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG iVm § 38 VwGVG auch der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde neu festzusetzen. Da der Beschwerde somit teilweise Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.
10. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil sich die Entscheidung einheitliche Rechtsprechung bzw. die klare und eindeutige Rechtslage stützt (zur Unzulässigkeit der Revision bei klarer Rechtslage zB VwGH 15. Mai 2019, Zl. Ro 2019/01/0006). Nicht revisibel sind auch die hier sonst vorliegenden Fragen der Beweiswürdigung (vgl. VwGH 13. November 2020, Zl. Ra 2020/07/0101; VwGH 6. August 2020, Zl. Ra 2020/02/0156).
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