Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-3/001-2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.02.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2023:LVwG.VG.3.001.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst durch den Richter Mag. Schnabl über den Antrag der A GmbH, ***, ***, vertreten durch die C Rechtsanwälte LLP Co KG, ***, ***, vom 20. Februar 2023 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in der Vergaberechtssache Abrufverfahren aus der Rahmenvereinbarung „Reinigungs- und Servicedienstleistungen – Los *** – Region *** – ***“ (Öffentliche Auftraggeberin: NÖ Landesgesundheitsagentur, ***, ***; vertreten durch bzw. Vergebende Stelle: B Rechtsanwälte OG, ***, ***), folgenden

BESCHLUSS

1. Der Antrag der A GmbH vom 20. Februar 2023 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wonach für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsfrist im Abrufverfahren „Reinigungs- und Servicedienstleistungen – Los *** – Region *** – ***“ ausgesetzt und der Auftraggeberin die Angebotsöffnung in diesem Abrufverfahren untersagt werde, wird gemäß § 28 Abs. 1 iVm § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) abgewiesen.

2. Der Antrag, die Auftraggeberin zum Ersatz der von der Antragstellerin für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Gebühren binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu verpflichten, wird abgewiesen.

3. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Begründung:

Mit Schriftsatz vom 20.02.2023 beantragte die A GmbH (in Folgendem als „Antragstellerin“ bezeichnet) unter anderem die Nichtigerklärung des angefochtenen Teiles E – Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 08.02.2023 bzw. in eventu von Teilen daraus in der Vergaberechtssache Abrufverfahren aus der Rahmenvereinbarung „Reinigungs- und Servicedienstleistungen - Los *** - Region *** - ***“ sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsfrist in diesem Abrufverfahren ausgesetzt wird und der öffentlichen Auftraggeberin die Angebotsöffnung in diesem Abrufverfahren untersagt wird.

Begründend führte dazu die Antragstellerin zusammengefasst aus, dass die NÖ Landeskliniken Holding sowie das Land Niederösterreich Anfang Dezember 2019 unter der Bezeichnung „Rahmenvereinbarung Reinigungs- und Servicedienstleistungen“ ein Verhandlungsverfahren mit europaweiter Bekanntmachung zum Abschluss von fünf Rahmenvereinbarungen (Lose *** bis ***) mit jeweils fünf Rahmenvereinbarungspartnern durchgeführt hätten. Dieses Vergabeverfahren sei im Oberschwellenbereich ausgeschrieben worden. Zum damaligen Zeitpunkt sei bereits eine Umstrukturierung des NÖ Gesundheits- und Pflegewesens vorgenommen worden, im Rahmen derer die neu zu gründende NÖ Landesgesundheitsagentur im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge an die Stelle der NÖ Landeskliniken Holding sowie des Landes Niederösterreichs treten sollte. Diese Umstrukturierung sei mittlerweile abgeschlossen.

Als Leistungsgegenstand der Rahmenvereinbarung sei in den Verfahrensunterlagen die Erbringung hygienisch einwandfreier, ordentlicher und fachgerechter Reinigungs- und Servicedienstleistungen in den Objekten und Räumlichkeiten samt Einrichtungsgegenständen der Auftraggeberin festgelegt. Bei den gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen handle es sich um Dienstleistungen im Sinne des § 7 Bundes-Vergabegesetz 2018 (BVergG 2018).

Die Auftraggeberin führe derzeit aus der Rahmenvereinbarung „Reinigungs- und Servicedienstleistungen“ ein Abrufverfahren in Form eines neuerlichen Wettbewerbsverfahrens („Miniwettbewerb“) durch. Die Antragstellerin bekämpfe mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag die im eingangs bezeichneten Abrufverfahren ergangene Aufforderung zur Angebotsabgabe (neuerliches Wettbewerbsverfahren) der Auftraggeberin vom 08.02.2023, welche der Antragstellerin am selben Tag zugestellt worden sei und bei welcher es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung der Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 15 lit. a sublit. jj BVergG 2018 handle. Das Abrufverfahren sei bislang weder durch Widerruf noch durch Zuschlagsentscheidung beendet. Die Pauschal- und Eingabegebühr seien von der Antragstellerin entrichtet worden und werde von der Antragstellerin der Einzahlungsnachweis ehestmöglich nachgereicht.

Das Interesse der Antragstellerin ergebe sich bereits daraus, dass die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen in ihrer zentralen Geschäftstätigkeit liege und ihr durch die dargestellten Rechtswidrigkeiten in Teil E – Aufforderung zur Angebotsabgabe ein Schaden zu entstehen drohe. Die Antragstellerin habe an der Erbringung der verfahrensgegenständlich nachgefragten Leistungen massives Interesse und sei sie auch derzeitige Dienstleisterin in dem abrufverfahrensgegenständlichen Pflegeheim ***. Zudem seien der Antragstellerin zur Wahrung ihrer Rechtsposition bereits Kosten in der Höhe von zumindest € ***,-- entstanden. Der Antragstellerin entgehe darüber hinaus durch die vorliegenden Rechtswidrigkeiten die Möglichkeit auf eine Zuschlagserteilung im Abrufverfahren, also die Möglichkeit auf eine tatsächliche Auftragserteilung aus der Rahmenvereinbarung sowie die Erzielung einer entsprechenden Deckung ihrer Geschäftsgemeinkosten und eines angemessenen Gewinnes. Außerdem drohe ihr durch die festgelegten Rechtswidrigkeiten im Teil E – Aufforderung zur Angebotsabgabe die Chance auf die Erlangung eines Referenzprojektes für zukünftige Vergabeverfahren zu entgehen.

Konkret würden die Rechtswidrigkeiten darin liegen, dass gemäß den Festlegungen die Vergabe auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Abrufangebot (Bestbieterprinzip) erfolge. Als Zuschlagskriterium seien einerseits der Preis mit 600 Punkten und andererseits die Qualität des Umsetzungskonzeptes mit insgesamt 400 Punkten festgelegt. Die Bewertung der Umsetzungskonzepte erfolge durch eine von der Auftraggeberin eingesetzte sach- und fachkundige Bewertungskommission, der insgesamt vier stimmberechtigte Mitglieder angehören würden. Nach den Festlegungen habe die Auftraggeberin den Bietern in der Zuschlagsentscheidung lediglich das arithmetische Mittel der von den einzelnen Kommissionsmitgliedern erfolgten Punktezuteilungen mitzuteilen, eine verbale Begründung sei den Bietern hingegen ebenso wenig bekanntzugeben wie die von den einzelnen Kommissionsmitgliedern vergebenen Schulnoten. Bereits diese Festlegungen würden jedoch den Anforderungen des § 144 Abs. 2 BVergG 2018 widersprechen. Eine Zuschlagsentscheidung sei bereits dann objektiv mit Rechtswidrigkeit behaftet, wenn sie nicht jene Begründungstiefe aufweise, die ein Bieter zur Erbringung eines berechtigten Nachprüfungsantrages benötige.

Der angefochtene Teil E – Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. die darin enthaltenen Festlegungen zur Begründungstiefe würden diesen Anforderungen jedoch nicht entsprechen, da nach diesen Festlegungen in der Zuschlagsentscheidung gerade nicht die von den einzelnen Kommissionsmitgliedern jeweils vergebenen Punkte, sondern lediglich das arithmetische Mittel dieser Punktezuteilungen bekanntgegeben werden sollten. Die Entscheidungen bzw. die Punktevergabe der einzelnen Kommissionsmitglieder wären daher auf Grundlage der Zuschlagsentscheidung überhaupt nicht nachvollziehbar. Die Zuschlagsentscheidung würde weder dem Transparenzgebot noch den dargelegten Mindestanforderungen an einer Zuschlagsentscheidung entsprechen. Der angefochtene Teil E – Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zumindest die in einem angeführten Festlegungen in Punkt 3.1.2.3 dieses Teiles E sei bzw. seien daher bereits deshalb für nichtig zu erklären, da auf Grundlage dieser Festlegungen keine ausreichende Begründung der Zuschlagentscheidung im Sinne des § 144 Abs. 2 BVergG 2018 gegeben sein werde.

Abgesehen davon, dass sohin diese angesprochenen Bestimmungen es der Antragstellerin praktisch unmöglich machen würde, einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen, komme erschwerend hinzu, dass auch für das Verwaltungsgericht eine Überprüfung der Zuschlagsentscheidung auf deren inhaltliche Richtigkeit nicht möglich sein werde, zumal eine verbale Begründung nicht erfolgen solle. Eine solche Dokumentation der verbalen Begründung wäre für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aber essentiell, um die Bewertung der Umsetzungskonzepte durch die Kommission und somit die Rechtmäßigkeit der im gegenständlichen Abrufverfahren jedenfalls noch zu erlassenden Zuschlagsentscheidung in einem allfälligen Nachprüfungsverfahren betreffend diese Zuschlagsentscheidung überprüfen zu können. Der angefochtene Teil E – Aufforderung zur Angebotsabgabe bzw. zumindest die in einem angeführten Festlegungen in Punkt 3.1.2.3 dieses Teiles E sei bzw. seien daher bereits deshalb für nichtig zu erklären, da auf Grundlage dieser Festlegungen eine Überprüfbarkeit der im gegenständlichen Abrufverfahren jedenfalls noch zu erlassenden Zuschlagsentscheidung nicht gegeben sein könne. Die angefochtene Entscheidung verstoße daher gegen den Transparenzgrundsatz. Auf ein Berichtigungsersuchen der Antragstellerin sei die Auftraggeberin nicht eingegangen, weshalb die Antragstellerin zur Wahrung ihrer Rechte den Nachprüfungsantrag einbringen habe müssen.

Die von der Antragstellerin beantragte Maßnahme in Form der Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei das gelindeste Mittel, weil nur auf diese Weise das der Antragstellerin eingeräumte Recht auf Teilnahme an einem rechtmäßigen bzw. vergaberechtskonformen und transparenten Vergabeverfahrens sichergestellt werden könne. Der Antragstellerin drohe im Falle der Fortführung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin der Entgang des Auftrages und damit ein finanzieller Schaden. Die Untersagung sei auch zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin mit Ablauf der Angebotsfrist sowie der Öffnung der Angebote unumkehrende Tatsachen schaffen könnte. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Vorschriften der öffentlichen Auftragsvergabe könne nicht hoch genug bewertet werden und bestehe auch ein öffentliches Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter, weshalb insbesondere auch die Aufhebung rechtswidriger Ausschlüsse von Vergabeverfahren im öffentlichen Interesse liege. Besondere öffentlichen Interessen, die für eine Fortführung des Vergabeverfahrens vor der rechtskräftigen Sachentscheidung sprechen könnten, seien nicht ersichtlich. Auch seien keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden. Jeder umsichtige Auftraggeber müsse bei der Planung der Ausschreibung bereits ausreichende Zeitpolster für allfällige Verzögerungen durch Kontrollverfahren einkalkulieren.

Im Rahmen der Interessensabwägung sei darauf Bedacht zu nehmen, dass die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtmäßigen vergaberechtskonformen und transparenten Vergabeverfahrens verletzt worden sei und könne dieser Nachteil nur durch ein Aussetzen der Angebotsfrist sowie durch die Untersagung der Angebotsöffnung abgewendet werden. Stelle man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen der Antragsgegnerin gegenüber, ergebe sich, dass das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei Weitem gegenüber allfälligen nachteiligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin überwiege. Unabhängig davon sei nach Unionsrecht dem provisorischen Rechtschutz im Zweifel Vorrang einzuräumen.

Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 20.02.2023 wurde der Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin unter anderem die Möglichkeit eingeräumt, bis längstens 23.02.2023 eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzugeben.

Mit Schreiben der B Rechtsanwälte OG als Vertreterin der Auftraggeberin und als vergebende Stelle vom 23.02.2023 wurde nach Wiedergabe der Bestimmungen des § 14 Abs. 1 und 4 NÖ VNG vorgebracht, dass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sei, da die Auftraggeberin die Angebotsfrist mit dem heutigen Tag auf den 21.04.2023 verlängert habe. Für die gesetzlich vorgesehene Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach § 19 Abs. 3

NÖ VNG sei daher sichergestellt, dass die Angebotsfrist nicht während der Dauer des Nachprüfungsverfahrens ende, weshalb auch die Aussetzung der Angebotsfrist durch Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sei. Die beantragte Maßnahme, mit welcher der Auftraggeberin die Öffnung der Angebote untersagt werden möge, sei aufgrund der nunmehrigen Verlängerung der Angebotsfrist ungeeignet, weil allfällig abgegebene Angebote ohnehin erst nach Ablauf der Angebotsfrist geöffnet werden dürften bzw. im Wege des elektronisch durchgeführten Verfahrens auch erst nach Ablauf der Angebotsfrist geöffnet werden dürften. Es werde deshalb die Zurück- bzw. Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beantragt. Mit dieser Stellungnahme legte die Auftraggeberin ein E-Mail vom 23.02.2023, 10:47 Uhr, an 5 Firmen – unter anderem an die Antragstellerin – vor.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz (NÖ VNG) obliegt die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

Gemäß § 4 Abs. 2 Z 1 NÖ VNG ist das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht bis zur Zuschlagserteilung u.a. zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 14).

Gemäß § 14 Abs. 1 NÖ VNG hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 6 leg. cit. nicht offensichtlich fehlen, das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß Abs. 4 leg. cit. hat das Landesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

Gemäß Abs. 5 leg. cit. können mit einer Einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß Abs. 6 leg. cit. ist in einer Einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit einer Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Frist fortbestehen.

Gemäß Abs. 7 leg. cit. sind einstweilige Verfügungen sofort vollstreckbar.

Gemäß § 19 Abs. 2, erster Satz, leg. cit. ist über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unverzüglich, längstens jedoch binnen zehn Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Gemäß § 19 Abs. 3 leg. cit. ist über einen Antrag auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers unverzüglich, längstens jedoch binnen acht Wochen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Gemäß § 21 Abs. 8 und 9 NÖ VNG hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

Vorauszuschicken ist zunächst, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Aufforderung zur Angebotsabgabe unbestritten um eine gesondert anfechtbare Entscheidung in einem Verhandlungsverfahren mit voriger Bekanntmachung gemäß § 2 Z 15 lit. a BVerG 2018 handelt und die Antragsgegnerin, im Konkreten die NÖ Landesgesundheitsagentur, auch öffentliche Auftraggeberin ist.

Die im NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz geforderten formalen Voraussetzungen für den verfahrensgegenständlichen Antrag fehlen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – nicht offensichtlich. Der Schriftsatz wurde binnen der zehntägigen Nachprüfungsfrist des § 12 Abs. 1 NÖ VNG eingebracht. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung enthält die in § 14 Abs. 2 NÖ VNG normierten Angaben, da er das betreffende Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung und den Antragsgegner bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie die im § 6 Abs. 1 NÖ VNG genannten Vorgaben enthält, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet, die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der Antragstellerin und eine Darlegung der maßgeblichen Tatsachen enthält, die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet und die sonstigen Angaben beinhaltet, die erforderlich sind, um (seitens des erkennenden Gerichtes) zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde. Nicht zuletzt wurde die Pauschalgebühr mit einem Betrag von 2.080,-- Euro jedenfalls unter Berücksichtigung des § 21 Abs. 3 und 4 NÖ VNG iVm § 1 Abs. 1 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung auf Basis der mittlerweile auch von der Antragstellerin vorgelegten Einzahlungsnachweise ausreichend entrichtet (§ 14

Abs. 9 NÖ VNG).

In materiell-rechtlicher Hinsicht hat gemäß § 14 Abs. 1 NÖ VNG das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessensabwägung gemäß § 14 Abs. 4 NÖ VNG sind einerseits ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an einer Fortführung des Vergabeverfahrens und andererseits die mögliche Schädigung der Antragstellerin in ihren wirtschaftlichen Interessen im Falle einer möglicherweise rechtswidrigen Zuschlagserteilung zu beurteilen. Im Rahmen des Verfahrens auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Provisorialverfahren) ist die Prüfung auf eine Grobprüfung dahingehend eingeschränkt, ob die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen und die damit verursachten möglichen Schädigungen zutreffen können bzw. denkmöglich sind. Eine detaillierte Prüfung kann im Provisorialverfahren nicht stattfinden, dies wird Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein.

§ 14 Abs. 1 NÖ VNG, der die Antragslegitimation von einer durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen Schädigung abhängig macht, steht im Einklang mit der (Rechtsmittel-)Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 idF der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.3.2014 (vgl. Art. 1 Abs. 3 leg. cit.).

Vom Schadensbegriff sind all jene Nachteile umfasst, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeit eines Unternehmers, am Vergabeverfahren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, liegen (vgl. VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065 zu § 320 Abs. 1 und 2 BVergG 2006 mit Verweis auf Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum BVergG 2006, Rz 7 zu § 320 und T. Gruber, ebenda, Rz 29 zu

§ 328).

§ 14 Abs.1 NÖ VNG erfordert sohin für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dass der abzuwendende Schaden „unmittelbar“ droht. An dieser „Unmittelbarkeit“ fehlt es, wenn etwa vor dem drohenden Schadensereignis noch eine Entscheidung ergehen müsste, die der Antragsteller anfechten und zum Anlass einer einstweiligen Verfügung nehmen kann. Dies ist etwa auch dann nicht der Fall, wenn der Schaden noch nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar droht (vgl. etwa BVwG 17.08.2017, W123 2167014-1; BVwG 05.09.2016, W134 2133404-1; BVA 13.05.2008, N/0052-BVA/ 06/2008-11EV uva).

Im konkreten Fall liegt ein Abrufverfahren in Form eines neuerlichen Wettbewerbsverfahrens aus einer Rahmenvereinbarung vor; unstrittig befindet sich dieses Abrufverfahren im Stadium vor der Angebotslegung und demzufolge in einem Stadium vor der Entscheidung, welchem Unternehmen der Zuschlag erteilt werden soll. Bereits daraus ergibt sich, dass der Antragstellerin aus der bloßen Aufforderung zur Angebotsabgabe kein unmittelbarer Schaden entstanden ist oder auch nur drohen kann. Es liegt zum konkreten Zeitpunkt weder eine Benachteiligung der Antragstellerin noch eine Bevorteilung eines Bieters vor. Im Übrigen hat die Antragstellerin in weiterer Folge sodann die Möglichkeit, die Zuschlagsentscheidung wiederum gesondert anzufechten. Dem Vorbringen der Antragstellerin ist auch gar nicht zu entnehmen, worin im Konkreten die unmittelbar drohende Schädigung liegt bzw. droht.

Vor allem gilt aber auch zu berücksichtigen, dass von der Auftraggeberin mittlerweile die Angebotsfrist, die ursprünglich am 24.03.2023 geendet hätte, bis zum 21.04.2023 verlängert wurde. Eben dies ergibt sich zweifelsfrei aus dem von der Auftraggeberin vorgelegten E-Mail vom 23.02.2023. Diese Verlängerung der Angebotsfrist wurde auch der Antragstellerin bekanntgegeben. Daraus ergibt sich nicht nur, dass auch die Öffnung der Angebote durch die Auftraggeberin erst nach dem 21.04.2023 erfolgen darf, sondern auch, dass bis zu diesem Zeitpunkt auch unter Zugrundelegung der Entscheidungsfrist nach § 19 Abs. 3 NÖ VNG, die konkret am 17.04.2023 endet, die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vorliegen muss. Selbst ohne Berücksichtigung der Zuschlagsfrist und der Stillhaltefrist ergibt sich daher daraus, dass eine Aussetzung der Angebotsfrist und ein Untersagen der Angebotsöffnung durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht erforderlich sind, um eine bereits entstandene oder auch nur unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

Auf Grund dieser Sach- und Rechtslage liegt verfahrensgegenständlich die nach § 14 Abs. 1 NÖ VNG für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wesentliche Voraussetzung, dass nämlich eine „entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern“ wäre, nicht vor, sodass auf die Frage einer Rechtswidrigkeit der gesondert anfechtbaren Entscheidung nicht mehr einzugehen war.

Es war daher der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beschlussgemäß abzuweisen.

Der Antrag der Antragstellerin auf Ersatz der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr war unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 21 Abs. 9 NÖ VNG ebenso beschlussgemäß abzuweisen, da dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht stattzugeben war und da weiters dieser Antrag nicht auf Grund einer Interessensabwägung abzuweisen war.

Die Entscheidung über den Ersatz der Gebühren für den Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) erfolgt gesondert nach Erlassung der Bezug habenden Nachprüfungsentscheidung.

Gemäß § 15 Abs. 3 NÖ VNG konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung entfallen.

Die Revision ist unzulässig, da sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der eindeutigen Rechtslage (vgl. VwGH 15.5.2019, Ro 2019/01/0006) und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (vgl. VwGH 23.9.2014, Ro 2014/01/0033) dar.