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LVwG-S-2107/001-2021•LVwG N LVwG-S-2107/001-2021
LVwG-S-2107/001-2021Tribunale amministrativo regionale30 giu 2022
Arbeitsrecht; Ausländerbeschäftigung; arbeitsmarktrechtliche Bewilligung; Ausländereigenschaft; Verschulden;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Biedermann als Einzelrichterin über die Beschwerde der A, ***, ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 27.08.2021, Zl. ***, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 03.05.2022,
zu Recht:
1. Die Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) mit der Maßgabe abgewiesen, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses
a.die Anführung „ICD“ jeweils durch die Anführung „ICT“ ersetzt wird;
b.die Übertretungsnorm „§ 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl 218/1975 in der Fassung BGBl I 104/2019 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG, BGBl 218/1975 in der Fassung BGBl I 98/2020“ lautet; und
c.die Strafnorm „§ 28 Abs 1 Z 1 lit a zweiter Strafsatz AuslBG, BGBl 218/1975 in der Fassung BGBl I 98/2020“ lautet.
2. Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 400,- zu leisten.
3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
Zahlungshinweis:Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 2.600,- und ist gemäß § 52 Abs 6 VwGVG iVm § 54b Abs 1 VStG binnen zwei Wochen einzuzahlen. Ein allfälliger Antrag auf Ratenzahlung/Stundung ist an die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen zu richten.
Entscheidungsgründe:
1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 27.08.2021, Zl. ***, wurde über A (in weiterer Folge: Beschwerdeführerin) wegen einer Übertretung nach § 3 Abs 1 AuslBG, BGBl 218/1975 idF BGBl I 56/2018 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG, BGBl 218/1975 idF BGBl I 66/2017 gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a zweiter Strafsatz AuslBG, BGBl 218/1975 idF BGBl I 66/2017 eine Geldstrafe in der Höhe von € 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 34 Stunden) verhängt und ihr die Tragung eines anteiligen Kostenbeitrags zum behördlichen Verwaltungsstrafverfahren in der Höhe von € 200,-- auferlegt.
Im Spruch dieses Straferkenntnisses wurde der Beschwerdeführerin zur Last gelegt, dass sie es als das gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der C KG mit Sitz in ***, ***, in ihrer Funktion als unbeschränkt haftende Gesellschafterin zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft als Dienstgeberin den Ausländer E, geboren am ***, russischer Staatsbürger, von 21.05.2021 bis 08.06.2021 beschäftigt habe, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei, noch dieser eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte“, „Blaue Karte EU“, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4 ), „Niederlassungsbewilligung - Künstler“, „Rot-Weiß-Rot - Karte plus”, „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt - EU“ besessen habe.
In der gegen dieses Straferkenntnis fristgerecht erhobenen Beschwerde vom 08.09.2021 beantragte die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie ihre Befragung, die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens.
Begründend führte die Beschwerdeführerin hierzu zusammengefasst aus, dass selbst die belangte Behörde von bloßen Indizien spreche, aber dennoch den Strafantrag aufrecht halte. Dabei übersehe diese jedoch, dass sie anlässlich des Einstellungsgespräches mit E sehr wohl ihrer Sorgfaltspflicht entsprochen habe, sich über die sachlichen und rechtlichen Gegebenheiten einer Beschäftigung von Arbeitnehmern zu informieren. Zum einen sei das Vorstellungsgespräch nämlich auf Deutsch geführt worden, zum anderen seien ihr von E ein österreichischer Führerschein sowie ein Auszug aus dem Zentralen Melderegister, ausgestellt von der Stadtgemeinde ***, aus welchem hervorgehe, dass E französischer Staatsbürger sei, vorgelegt worden. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass behördlich ausgestellte Dokumente von der jeweiligen ausstellenden Behörde vor Ausstellung auch überprüft werden. Anhand der ihr vorgelegten Urkunden habe sie keine Zweifel daran gehabt, dass E französischer Staatsangehöriger und sohin EU-Bürger sei.
Sie habe auch keine Zweifel daran gehabt, dass die ihr vorgelegten Urkunden allenfalls nicht echt sein könnten, sondern habe sie aufgrund der darauf ersichtlichen Aussteller darauf vertrauen dürfen, dass diese seitens der Behörde zuvor geprüft worden seien. Sie selbst sei nicht in der Lage, einen allenfalls gefälschten Führerschein oder Meldezettel zu erkennen und würde dies auch die von der Behörde ins Treffen geführte Nachforschungspflicht überspannen. Ebenso gehe eine von der Behörde offenbar von ihr verlangte erweiterte Nachforschungspflicht durch Nachfrage beim Arbeitsmarktservice (AMS) als zuständiger Behörde zu weit. Die Kontrollpflicht des Arbeitsgebers im Zusammenhang mit einer Übertretung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG beschränke sich nämlich bloß darauf, unmittelbar sichtbare, ohne besondere Kenntnisse bzw. technische Hilfsmittel erkennbare Mängel, Verfälschungen oder Fälschungen der Urkunde aufzudecken bzw. wahrzunehmen.
E sei lediglich als Essenslieferant eingestellt gewesen, der keinen direkten Kontakt mit Gästen in ihrem Restaurant gehabt habe. Er habe vielmehr die vorab elektronisch bestellten und bereits bezahlten Speisen ausgeliefert. Hierfür sei ihres Erachtens nach ein Führerschein völlig ausreichend gewesen. Überdies habe er für diese Essensauslieferungen einen Firmenwagen benutzen können, welcher über ein Navigationsgerät verfüge. Dieses sei auf Deutsch zu bedienen und habe der Dienstnehmer im Rahmen seiner Tätigkeit keinerlei Schwierigkeiten mit der Bedienung des Navigationsgerätes gehabt.
Der Vollständigkeit halber halte sie fest, dass der Dienstnehmer in Österreich schon für andere Unternehmen gearbeitet habe, weswegen sie keinen Grund gehabt habe, an seinen Angaben zu zweifeln. Die belangte Behörde hätte aufgrund ihres Vorbringens weitere Erhebungen tätigen sowie ihre Befragung durchführen müssen und sodann das Verfahren aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse einstellen müssen.
3. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:
Das Amt für Betrugsbekämpfung erstattete am 22.09.2022 eine Stellungnahme, in welcher ausgeführt wurde, dass ein österreichischer Führerschein und ein Auszug aus dem Zentralen Melderegister kein behördliches Dokument darstellen, um die Identität bzw. die Herkunft einer Person festzustellen. Der Arbeitgeber habe sich vor der Einstellung eines Dienstnehmers aus einem Drittstaat bei der zuständigen Behörde zu informieren, ob dieser eine gültige arbeitsmarktbehördliche Bewilligung für das Bundesgebiet besitze bzw. benötige. Somit sei der Arbeitgeber seiner Sorgfaltspflicht, sich über die sachlichen und rechtlichen Gegebenheiten einer Beschäftigung von Arbeitnehmern aus dem Drittsaat zu informieren, nicht nachgekommen.Da gegen die Beschwerdeführerin auch schon mehrere rechtskräftige Übertretungen nach dem AuslBG vorliegen, habe diese über die behördliche Vorgangsweise und daraus resultierende Konsequenzen informiert sein müssen.
Schließlich wurde auf die Ausführungen im Strafantrag vom 15.06.2021 und auf die Stellungnahme vom 23.08.2021 verwiesen und festgehalten, dass sowohl der objektive, als auch der subjektive Tatvorwurf gegeben und somit das Straferkenntnis zu bestätigen sei.
Zu dem Beschwerdevorbringen sowie zum Inhalt des behördlichen Verwaltungsstrafaktes hat das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in Entsprechung des § 44 Abs 1 VwGVG am 03.05.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Anwesenheit der Beschwerdeführerin, des Beschwerdeführervertreters und eines Vertreters des Amts für Betrugsbekämpfung durchgeführt. Die belangte Behörde nahm an dieser Verhandlung nicht teil.
In dieser Verhandlung wurde Beweis erhoben anhand des Verwaltungsstrafaktes der belangten Behörde sowie des Gerichtsakts, auf deren Verlesung die anwesenden Parteien verzichteten, sowie durch Befragung der Beschwerdeführerin.Der Verhandlung wurde eine Dolmetscherin für die chinesische Sprache zur Befragung der Beschwerdeführerin beigezogen.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens ist von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt auszugehen:
Die Beschwerdeführerin war zur angelasteten Tatzeit - von 21.05.2021 bis 08.05.2021 - nach außen vertretungsbefugtes Organ, weil unbeschränkt haftende Gesellschafterin, der C KG mit Sitz in ***, ***, eingetragen im Firmenbuch des Landesgerichtes *** unter FN ***. Die C KG übt an diesem Standort das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs 1 Z 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) in der Betriebsart: Restaurant aus.
E, geb. ***, russischer Staatsbürger, war in der Zeit von 21.05.2021 bis 08.05.2021 bei dieser Gesellschaft beschäftigt; er führte diverse Hilfsarbeiten durch und lieferte Speisen aus. Unentgeltlichkeit war nicht vereinbart worden.
Die Beschwerdeführerin lernte E aufgrund einer Stellenzeige der C KG kennen, wonach Zusteller, welche im Besitz einer Lenkberechtigung waren, gesucht wurden. Das Vorstellungsgespräch führte die Beschwerdeführerin mit E auf Deutsch durch, wobei dieser gebrochen und nicht gut Deutsch sprach. Die Beschwerdeführerin kannte E vor Arbeitsbeginn nicht. E legte als Ausweisdokument einen österreichischen Führerschein sowie eine Bestätigung seiner Meldung, ausgestellt von Stadtgemeinde *** am 16.02.2021 vor, worin als Staatsangehörigkeit „Frankreich“ angeführt war. Die Beschwerdeführerin stellte keine weiteren Nachforschungen zu der Herkunft des Arbeitnehmers und zu vorherigen Dienstverhältnissen desselben an und verlangte keine weiteren Ausweisdokumente von E.
Im Zentralen Melderegister war die Staatsangehörigkeit des E mit „Russische Föderation“ und als Reisedokument ein Konventionspass, ausgestellt von der Republik Frankreich am 03.01.2019, vermerkt.
E war vor Arbeitsantritt von der Beschwerdeführerin ordnungsgemäß beim zuständigen Sozialversicherungsträger zur Sozialversicherung angemeldet worden.
Der C KG war für E keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden. Der Ausländer verfügte über keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“. Er besaß auch keine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c), Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“.
Die Beschwerdeführerin erkundigte sich zu keinem Zeitpunkt bei einer Behörde oder beim AMS, welche Dokumente für diesen Ausländer vorliegen müssen, damit dieser in Österreich arbeiten darf.
Ein wirksames Kontrollsystem, wonach die Beschäftigung von Ausländern ohne Beschäftigungsbewilligung auszuschließen ist, hat es zum damaligen Zeitpunkt nicht gegeben.
Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens, insbesondere des Verwaltungsstrafaktes der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen, Zl. ***, in Zusammenhalt mit den Angaben der Beschwerdeführerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 03.05.2022.
Die Feststellungen zur C KG ergeben sich aus dem Firmenbuchauszug vom 27.08.2021 und dem Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem vom 08.06.2021, beide im Verwaltungsstrafakt einliegend.
Die Feststellungen zu der Dauer der Beschäftigung des E ergeben sich aus der im Verwaltungsstrafakt einliegenden und unbestritten gebliebenen Dienstnehmerauskunft vom 08.06.2021 und die zu den von E ausgeübten Tätigkeiten aus dem Strafantrag in Zusammenhalt mit den Angaben der Beschwerdeführerin in der Beschwerdeverhandlung.
Der Umstand, dass E die russische Staatsbürgerschaft besaß, ergibt sich aus dem im Verwaltungsstrafakt einliegenden Strafantrag vom 15.06.2021 in Zusammenhalt mit dem von dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Niederösterreich (BFA) angefertigten Ausdruck aus dem Zentralen Melderegister, datiert mit 02.06.2021.
Dafür, dass Unentgeltlichkeit vereinbart gewesen wäre, haben sich im gesamten Verfahren keinerlei Anhaltspunkte ergeben und wurde dies auch nicht vorgebracht.
Die Feststellungen zu der Einstellung des E durch die Beschwerdeführerin ergeben sich aus ihren Angaben in der Beschwerdeverhandlung. Hier gab die Beschwerdeführerin an, dass E nicht gut, sondern lediglich gebrochen Deutsch gesprochen habe und sie sich von ihm ausschließlich den Führerschein und die Bestätigung der Meldung der Stadtgemeinde *** vom 16.02.2021 vorlegen habe lassen, da dies bedeute, dass die Behörde seine Daten geprüft habe. Es sei nicht ihre Pflicht, den Reisepass zu kontrollieren und reiche ihr normalerweise die Vorlage von E-Card und Meldezettel. Hinsichtlich vorheriger Dienstverhältnisse des E gab sie an, sich ausschließlich auf dessen Angaben verlassen zu haben.
Die Feststellung, dass E vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialversicherungsträger zur Sozialversicherung angemeldet wurde, ist unbestritten und ergibt sich aus der im Verwaltungsstrafakt einliegenden Sozialversicherungsabfrage vom 08.06.2021.
Die Feststellung, dass für E weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden war, noch dieser über den für eine unselbstständige Beschäftigung erforderlichen Aufenthaltstitel oder Befreiungsschein verfügte, ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren und ist zudem unbestritten geblieben.
Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin keine Erkundigungen bei einer Behörde oder beim AMS angestellt hat, ergibt sich aus den Angaben der Beschwerdeführerin in der Beschwerdeverhandlung, wonach sie eben nicht beim AMS nachgefragt habe und es nicht möglich sei, bei jedem Personal immer nachzuforschen, woher es gekommen sei. Weiters gab sie an, dass sie von vornherein davon überzeugt gewesen sei, dass E in Österreich arbeiten dürfe und sie der Meinung sei, dass die Dokumente, die er ihr vorgelegt habe, schon reichen, weshalb sie nicht nachgeforscht habe.
Das Vorliegen eines Kontrollsystems wurde nicht behauptet und wurde hierzu keinerlei Vorbringen erstattet.
In rechtlicher Hinsicht ist der aufgrund vorstehender Beweiswürdigung festgestellte Sachverhalt wie folgt zu bewerten:
Die hier maßgeblichen Bestimmungen des VwGVG, BGBl I 33/2013 in der Fassung BGBl I 57/2018, lauten:
Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
§ 52 VwGVG bestimmt auszugsweise:Abs 1: In jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, ist auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.Abs 2: Dieser Beitrag ist für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand des Verwaltungsgerichtes zu tragen hat.Abs 8: Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Beschwerdeführer nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.
§ 1 AuslBG, BGBl 218/1975 in der Fassung BGBl 54/2021, bestimmt auszugsweise:
Abs 1: Dieses Bundesgesetz regelt die Beschäftigung von Ausländern (§ 2) im Bundesgebiet.
Gemäß § 2 Abs 1 AuslBG, BGBl 218/1975 in der vor dem Tatzeitpunkt zuletzt geänderten Fassung BGBl I 56/2018, gilt als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.
Gemäß § 2 Abs 2 AuslBG, BGBl 218/1975 in der vor dem Tatzeitpunkt zuletzt geänderten Fassung BGBl I 56/2018, gilt als Beschäftigung die Verwendung
a)in einem Arbeitsverhältnis,
b)in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c)in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs 5,
d)nach den Bestimmungen des § 18 oder
e)überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.
Gemäß § 2 Abs 4 AuslBG, BGBl 218/1975 in der vor dem Tatzeitpunkt zuletzt geänderten Fassung BGBl I 56/2018, ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn
1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%
Gemäß § 3 Abs 1 AuslBG, BGBl 218/1975 in der vor dem Tatzeitpunkt zuletzt geänderten Fassung BGBl I 104/2019, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.
§ 28 Abs 1 Z 1 AuslBG, BGBl 218/1975 in der vor dem Tatzeitpunkt zuletzt geänderten Fassung BGBl I 98/2020, bestimmt:
Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,
a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, oder
[…]
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;
Gemäß § 9 Abs 1 VStG, BGBl 52/1991 idF BGBl I 3/2008, ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG, BGBl 52/1991 idF BGBl I 33/2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG, BGBl 52/1991 idF BGBl I 33/2013, sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 20 VStG, BGBl 52/1991, kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.
Gemäß § 45 VStG, BGBl 52/1991 idF BGBl I 33/2013, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn
1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;
2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;
3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;
4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;
5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;
6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.
Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhalts und der zitierten gesetzlichen Bestimmungen in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen:
Der verfahrensgegenständliche Arbeitnehmer E ist russischer Staatsbürger und somit Ausländer im Sinne des § 2 Abs 1 AuslBG.
Dieser Ausländer, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“, Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („ICT“), Aufenthaltsbewilligung als mobiler unternehmensintern transferierter Arbeitnehmer („mobile ICT“), keine Aufenthaltsbewilligung „Familiengemeinschaft“ mit Zugang zum Arbeitsmarkt (§ 20f Abs. 4)“ oder „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besessen hat, wurde von der C KG entgegen § 3 AuslBG beschäftigt.
Die Beschwerdeführerin war zum Tatzeitpunkt unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Dienstgeberin, der C KG, und somit gemäß § 9 Abs 1 VStG als das zur Vertretung nach außen berufene Organ verwaltungsstrafrechtlich für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG verantwortlich.
Die Beschwerdeführerin hat somit den objektiven Tatbestand der ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretung verwirklicht.
Zentral zu lösende Beweis- und Rechtsfrage ist, ob diese Tatbegehung der Beschwerdeführerin auch subjektiv vorwerfbar ist, konkret, ob sich die Beschwerdeführerin mit der Einsichtnahme in den österreichischen Führerschein und eine Meldebestätigung in der vorgelegten Form, dies unter Zugrundelegung des gesamten, einzelfallspezifisch erhobenen Sachverhaltes, begnügen durfte bzw. ob sie Nachforschungen hätte anstellen müssen.
Bei der gegenständlichen Übertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs 1 VStG.Demzufolge genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Der höchstgerichtlichen Judikatur (vgl. VwGH 17.11.1994, Zl. 94/09/0216) folgend, nämlich (dort:), dass der Tatbestand der unbefugten Beschäftigung nach § 3 Abs 1 AuslBG voraussetzt, dass jedenfalls die Identität und die Staatsbürgerschaft der beschäftigten Personen eindeutig feststehen und dass die bloße Annahme der Ausländereigenschaft im Fall einer Beschäftigung entgegen § 3 Abs 1 AuslBG den staatlichen Strafanspruch im Grunde des § 28 Abs 1 Z 1 lit a leg. cit. nicht zu tragen vermag, weil weder ausländisch klingende Namen noch das Aussehen oder die Sprache der betreffenden Personen eindeutig einen Aufschluss über deren Herkommen und insbesondere über deren Staatsbürgerschaft oder darüber geben, ob sie allenfalls als Flüchtlinge oder sonst vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommene Personen im Sinne des § 1 Abs. 2 AuslBG anzusehen sind (vgl. VwGH 07.04.1999, 97/09/0162; 25.02.2005, 2003/09/0142), ist als Maßstab der Beurteilung dahingehend auch gegenständlich heranzuziehen.
So war die Beschwerdeführerin zwar auf Grund des Aussehens oder der Sprache des Beschäftigten per se nicht angehalten, in diesem Zusammenhang Feststellungen über dessen Staatszugehörigkeit zu treffen oder zu präsumieren, allerdings hat sich die Beschwerdeführerin keinerlei Urkunde vorlegen lassen, aus welcher die Staatsangehörigkeit des E zweifelfrei hervorgeht. Die Vorlage einer Meldebestätigung, auch in Zusammenhalt mit einem Führerschein, ist keinesfalls der Vorlage eines Personalausweises oder eines Reisepasses gleichzuhalten, da diese in Österreich und innerhalb der Europäischen Union einen gültigen Nachweis der Staatsangehörigkeit und Identität darstellen.Die Beschwerdeführerin hätte somit weitere Nachforschungen anstellen müssen. Allerdings hat sie es darüber hinaus auch unterlassen, die bisherigen beruflichen Tätigkeiten des Ausländers zu recherchieren und sich einen detaillierten Lebenslauf des zu Beschäftigenden vorlegen zu lassen, welcher ihr weitergehende Erhebungen ermöglicht hätte, oder auch bei Behörden nachzufragen. Vielmehr hat sich die Beschwerdeführerin allein auf die mündlichen Angaben des E zu bisherigen Beschäftigungen verlassen.
Ergänzend wird dazu angemerkt, dass die Beschaffung eines ZMR-Auszuges zu dem der Beschwerdeführerin angelasteten Tatzeitraum den Beschäftigten dem äußeren Anschein nach laut Eintrag im ZMR als russischen Staatsbürger ausgewiesen hätte.
Das Vorliegen eines funktionierenden Kontrollsystems zur Vermeidung von Verstößen, wie dem gegenständlich angelasteten, wurde nicht behauptet. Die Beschwerdeführerin konnte somit nicht glaubhaft machen, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden im Sinne des § 5 Abs 1 VStG trifft, weshalb ihr die Tat auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen ist; sie hat zumindest fahrlässig gehandelt.
Die Spruchkorrektur unter Spruchpunkt 1.a. erfolgte lediglich zur Präzisierung bzw. Richtigstellung. Die Spruchkorrektur durch Ergänzen der Quellenangaben erfolgte zur Konkretisierung der angewendeten Normen und unter Berücksichtigung der höchstgerichtlichen Judikatur (VwGH 06.08.2020, Ra 2020/09/0013-5).
Eine Verkündung der Beschwerdeentscheidung nach der Verhandlung gemäß § 29 VwGVG erfolgte nicht, da der Entscheidung eine umfangreiche Beweiswürdigung und komplexe rechtliche Ausführungen zu Grunde zu legen waren und die Parteien des Verfahrens auf die Verkündung verzichteten.
Zur Strafhöhe:
Hinsichtlich der Strafhöhe ist von folgenden Erwägungen auszugehen:
Aufgrund des Vorliegens zweier einschlägiger, rechtskräftiger Bestrafungen der Beschwerdeführerin nach dem AuslBG (Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen, Zl. ***, rechtskräftig seit 14.03.2020) ist gegenständlich der zweite strafsatzbestimmende Fall des § 28 Abs 1 Z lit a AuslBG anzuwenden, welcher im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer einen Strafrahmen von € 2.000,- bis € 20.000,- vorsieht.
Der Schutzzweck des AuslBG ist es einerseits, inländische Arbeitsuchende vor einem ungehemmten, wettbewerbsverzerrenden Einströmen ausländischer Arbeitskräfte zu schützen und andererseits, den Interessen der heimischen Wirtschaft dadurch Rechnung zu tragen, dass unter Vorgabe von Kontingentierungen und staatlichen Kontrollen eine Deckung des Arbeitskräftebedarfs sichergestellt wird (VwGH 21.02.2019, Ra 2018/09/0132). Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat kann daher nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und - zusätzlich - zu einer Wettbewerbsverzerrung führt (VwGH 21.04.1994, Zl. 93/09/0423 mwN).
Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes ist somit sehr hoch. Die Beschwerdeführerin hat den Schutzzweck durch das von ihr zu vertretende Verhalten erheblich beeinträchtigt.
Strafmildernd ist der Umstand, dass E ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet wurde, zu werten.Als erschwerend ist das Vorliegen einer einschlägigen, rechtskräftigen Bestrafung der Beschwerdeführerin nach dem AuslBG (Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen, Zl. ***, rechtskräftig seit 14.03.2020) zu berücksichtigen; die zweite diesbezügliche rechtskräftige Bestrafung wirkt – wie zuvor ausgeführt - strafsatzerhöhend.
Im Übrigen ist der Beschwerdeführerin – wie zuvor ausgeführt – Fahrlässigkeit zur Last zu legen.
Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen und den von der Beschwerdeführerin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bekannt gegebenen allseitigen Verhältnissen (monatliches Durchschnittsnettoeinkommen in der Höhe von ca. 2.500 Euro; Vermögen: Hälfteeigentum an einem Einfamilienhaus; sorgepflichtig für drei mj. Kinder) findet das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe, welche ohnedies die gesetzliche Mindeststrafe darstellt, und die als adäquat dazu zu sehende Ersatzfreiheitsstrafe tat-, täter- und schuldangemessen sowie geeignet, um der Beschwerdeführerin den Unrechtsgehalt der Tat vor Augen zu führen und um generalpräventive Wirkung zu entfalten.
Eine Anwendung des § 20 VStG kommt nicht in Betracht, da dem Milderungsgrund kein solches Gewicht beigemessen werden kann, dass deshalb § 20 VStG anzuwenden wäre, weil keine Rede davon sein kann, dass die Milderungs- die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen würden (VwGH 27.06.2019, Ra 2018/02/0096).
Auch eine Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG bzw. die Erteilung einer Ermahnung kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da keinesfalls davon gesprochen werden kann, dass die Bedeutung der durch das AuslBG strafrechtlich geschützten Rechtsgüter gering ist. Diese Wertigkeit der durch die verletzte Norm geschützten Rechtsgüter findet ihren Ausdruck auch in der Höhe des gesetzlichen Strafrahmens, der für eine entsprechende Zuwiderhandlung einen Strafrahmen von € 2.000,- bis € 20.000,-- vorsieht. Die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG kommt daher im gegenständlichen Fall schon auf Grund der Bedeutung der durch das AuslBG geschützten Rechtsgüter nicht in Betracht (VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0167). Zudem kann von einem geringfügigen Verschulden nicht gesprochen werden, wenn es der Beschwerdeführerin nicht gelungen ist, ein funktionierendes Kontrollsystem, durch welches die Einhaltung der einschlägigen Verwaltungsvorschriften jederzeit sichergestellt werden kann, glaubhaft zu machen (VwGH 22.06.2011, 2009/04/0152.)
Da der Beschwerde nicht Folge zu geben ist, gelangen gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG Kosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren im Ausmaß von 20% der verhängten Geldstrafe zur Vorschreibung.
8. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Fragen der Beweiswürdigung kommt regelmäßig als nicht über den Einzelfall hinausreichend keine grundsätzliche Bedeutung iSd Art. 133 Abs 4 B-VG zu (VwGH 24.01.2018, Ra 2018/02/0005). Bei der Strafbemessung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorgenommen wurde. Das Ermessen wurde im Sinn des Gesetzes geübt, sodass auch diesbezüglich keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, zumal der Verwaltungsgerichtshof (bloß) zu prüfen hat, ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint (VwGH 23.02.2017, Ra 2017/09/0004). Der Frage, ob die besonderen Umstände des Einzelfalles eine außerordentliche Milderung der Strafe nach § 20 VStG rechtfertigen, kommt in der Regel keine grundsätzliche Bedeutung zu (VwGH 27.06.2019, Ra 2018/02/0096, mwN).
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