Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-643/001-2020

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.09.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2020:LVwG.AV.643.001.2020

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin HR Mag. Marihart über die Beschwerde des Herrn A, vertreten durch Rechtsanwalt B, ,, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt St. Pölten vom 18.03.2020, Zl. ***, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ im Standort ***, ***, nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit dem vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich angefochtenen Bescheid des Bürgermeisters der Stadt St. Pölten (im Folgenden: belangte Behörde) vom 18.03.2020, Zl. ***, wurde Herrn A (im Folgenden: Beschwerdeführer) die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ im Standort ***, ***, entzogen.

Begründend dazu wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer mit Urteil des Landesgerichtes *** vom 15.02.2017, Zl. ***, rechtskräftig am 21.02.2017, nach den §§ 133, 146 und 147 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt worden sei.

Der gegenständlichen Verurteilung sei einerseits die Täuschung zu Grunde gelegen, dass der Getäuschte dazu verleitet worden sei, Geld auf ein angebliches Firmenkonto zu überweisen und dass andererseits Zahlungen, die für die zu liefernden Waren geleistet worden seien, an den Beschwerdeführer selbst angeordnet worden seien. Dies seien Handlungen, die in jeglichem Geschäftsumfeld gesetzt werden könnten und die das Vergehen des schweren Betruges und der Veruntreuung darstellten. Der Beschwerdeführer habe sein eigenes Konto als vermeintlich fremdes Firmenkonto ausgegeben bzw. eine anvertraute Zahlung für Waren nicht an den tatsächlichen Lieferanten weitergeleitet. Diese Handlungen seien nicht alleinig dem Baugewerbe zuzurechnenden Handlungen, sondern könnten diese in gleicher Weise auch im Bereich der Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik verwirklicht werden. Auch hier gebe es üblicherweise Bestellungen auf Waren und Dienstleistungen und Zahlungen auf Firmenkonten.

Diese Handlungen habe der Beschwerdeführer auf Grund vorherrschender finanzieller Probleme getätigt.

Ähnliche finanzielle Probleme könnten insbesondere bei einer Gewerbeausübung als Selbstständiger jederzeit wieder eintreten, da ein Selbstständiger gemäß den Erfahrungen des täglichen Lebens nicht nur von der eigenen Leistung, sondern oftmals auch von der Zahlungsmoral seiner Kunden, von Zulieferern etc. abhängig sei. Es könne somit nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer ähnlich Handlung abermals in ähnlichen finanziellen Notsituationen setzen würde.

Sowohl die Wirtschaftskammer NÖ als auch die Kammer für Arbeiter und Angestellte für NÖ hätten in ihrer Stellungnahme keine Einwände gegen den Entzug der Gewerbeberechtigung gehabt.

Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht Beschwerde erhoben und vom anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer insbesondere vorgebracht, dass sich die belangte Behörde nur oberflächlich mit dem Inhalt der Verurteilung des Beschwerdeführers auseinandergesetzt habe, dies wäre jedoch im Sinne des Gesetzes und dem diesen inhärenten Grundsatz der Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlich gewesen.

Dem Beschwerdeführer sei der Vollzug der Freiheitsstrafe gemäß § 43 StGB und der Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden.

Darüber hinaus liege der Tatzeitraum schon lange zurück. Die strafbaren Handlungen seien durch den Beschwerdeführer zwischen Oktober 2012 und Ende 2013 begangen worden. Weder davor, noch danach sei der Beschwerdeführer jemals bzw. erneut strafrechtlich in Erscheinung getreten. Wohlverhalten, dass einen umfassenden und tiefgehenden Sinneswandel dokumentiere, liege sohin nicht erst seit drei Jahren (seit der rechtskräftigen Verurteilung des Beschwerdeführers) vor, sondern bereits seit Ende des Jahres 2013, demnach fast sieben Jahre. Dieser lange Zeitraum spreche eindeutig für den Beschwerdeführer und dessen Charakter. Das gegenständliche Gewerbe betreibe der Beschwerdeführer überdies bereits seit dem Jahr 2009. Das betreibende Gewerbe bzw. dessen Ausübung hätte überdies nichts mit den der Verurteilung zu Grunde liegenden Taten zu tun. Dort ginge es hinsichtlich des Betruges um Dachdeckerarbeiten, hinsichtlich der Veruntreuungshandlungen um die Zueignung einer Zahlung für Beton, von Photovoltaik-Paneelen und einem BUS-System.

Auch habe die belangte Behörde die Strafzumessungsgründe, welche vom Landesgericht *** gewertet worden seien, nicht berücksichtigt.

Vom Beschwerdeführer ginge keine weitere allgemeine Gefahr der Wiederholung bei der Ausübung seines gegenständlichen Gewerbes aus.

In dem vom Beschwerdeführer ausgeübten Gewerbe leiste dieser hauptsächlich Programmierleistungen, womit demnach die Gefahr vergleichbarer Straftaten nicht gegeben seien, da einerseits kein Warenwert bzw. keine körperlichen Waren im hochpreisigen Bereich angekauft würden und andererseits die Bezahlung durch seine Kunden erst nach der erfolgten Programmierleistung erfolge.

Eine Zahlung würde erst dann beim Beschwerdeführer einlangen, wenn dieser ordnungsgemäß seine Leistungen erbracht habe.

Auch die vom Landesgericht *** ausgesprochene bedingte Strafnachsicht würden untermauern, dass keine Wiederholungsgefahr durch den Beschwerdeführer bestehe, sondern insbesondere eine positive Zukunftsprognose vorliege, da die bedingte Strafnachsicht nur ausgesprochen werde, wenn weder spezial- noch generalpräventive Erwägungen einer solchen entgegen stehen würden.

Darüber hinaus müsste nach den gesetzlichen Bestimmungen der Gewerbeordnung die Voraussetzung einer Entziehung kumulativ vorliegen, das bloße Vorhandensein einer strafgerichtlichen Verurteilung allein rechtfertige Entziehung nicht. Auch müsse auch eine konkrete Befürchtung der neuerlichen Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat bestehen, eine bloß abstrakte Möglichkeit reiche nicht aus.

Darüber hinaus sei bei der Prüfung der Frage, ob die Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes zu befürchten sei, auf die Eigenart der strafbaren Handlung als solche, als auch auf die Persönlichkeit des Verurteilten Bedacht zu nehmen.

Demnach seien auch alle äußeren Umstände, welche auf die Persönlichkeitsentwicklung sei es im positiven oder im negativen Sinn, von Einfluss seien könnten, zu berücksichtigen.

Es sei nicht zu befürchten, dass der Beschwerdeführer in Zukunft gleiche oder ähnliche Straftaten bei der Ausübung begehen würde, die Entziehung der Gewerbeberechtigung wäre unverhältnismäßig.

Darüber hinaus sei der angefochtene Bescheid mangelhaft, da sich die belangte Behörde in keiner Weise mit der Persönlichkeit und dem Charakter des Beschwerdeführers auseinandergesetzt habe.

Es wurde beantragt, nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung, den bekämpften Bescheid ersatzlos zu beheben.

Mit Schreiben vom 17.06.2020 legte die belangte Behörde den gegenständlichen Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vor.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich nahm im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Einsicht in den bezughabenden Strafrechtsakt des Landesgerichtes *** zu Zl. *** und in den von der Behörde übermittelten Verwaltungsakt zu Zl. ***. Einsicht und beraumte eine mündliche Verhandlung an.

Auf Grund der am 24.08.2020 durchgeführten öffentlich mündlichen Verhandlung, in welcher der Beschwerdeführer persönlich einvernommen wurde, steht für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt fest:

Der Beschwerdeführer übt seit 2009 das gegenständliche Gewerbe „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ am Standort ***, ***, aus.

Der Beschwerdeführer ist gelernter Elektrotechniker und war seit 2009 in diesem Bereich auch als Selbständiger tätig. Im Zeitraum von September 2019 bis Juli 2020 hat der Beschwerdeführer die Meisterprüfung für Elektrotechniker am C abgelegt.

Der Beschwerdeführer arbeitete als Projektleiter bei verschiedenen Firmen, von. Anfang 2017 bis September 2019 Vollzeit bei der Firma D, danach bei der Firma F und ist aktuell bei der Firma E-GmbH in Vollzeit angestellt. Er bezieht ein durchschnittliches Nettomonatseinkommen in der Höhe von ca. € 2.200,--, Neben seiner Anstellung übt er das gegenständliche Gewerbe aus; bedingt durch Corona – ist die Auftragslage derzeit sehr schlecht.

Mit Urteil des Landesgerichtes *** vom 15.02.2017, Zl. ***, rechtskräftig am 21.02.2017, wurde der Beschwerdeführer nach den §§ 133, 146 und 147 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten, welcher unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren, bedingt nachgesehen wurde, verurteilt.

Die Verurteilung erfolgte, weil der Beschwerdeführer sich im Sommer 2013 von einer Person anvertraute Güter mit dem Vorsatz zugeeignet hat, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern und zwar

1. im Sommer 2013 € 1.608,76, indem er diese als Zahlungen für den von ihm bestellten Beton kassierte, für sich behielt und nicht zur Zahlung verwendete,

2. zwischen Sommer 2012 und Ende 2013 Paneele einer Fotovoltaik-Anlage im Wert von € 31.203,02, indem er diese von einer Person zur Tilgung offener Verbindlichkeiten überlies, und

3. zwischen Oktober 2012 und Ende 2013 ein BUS-System im Wert von € 14.707,43 nicht mehr feststellbarer Personen überlassen hat.

Diese Taten stellten das Vergehen des schweren Betruges und der Veruntreuung dar und wurde der Beschwerdeführer dazu rechtskräftig verurteilt. Die Probezeit ist abgelaufen.

Die Verurteilung ist nicht getilgt.

Das gegenständliche Gewerbe übte und übt der Beschwerdeführer in der Form aus, dass er Programmiertätigkeiten, EDV-Tätigkeiten, IT-Tätigkeiten (z.B. Steuerungen von Garagen, Visualisierungen, Steuerungen von Jalousien, Beleuchtung, etc.), entweder vom gegenständlichen Standort der Gewerbeberechtigung aus oder beim jeweiligen Kunden direkt ausführt. Der Beschwerdeführer betreut überwiegend Stammkunden, wie z.B. die G, die Firma H oder Private. Die G hat aktuell einen neuen Auftrag für Dezember 2020 an den Beschwerdeführer erteilt.

Der Beschwerdeführer beschäftigt keine Mitarbeiter. Der Beschwerdeführer übt das gegenständliche Gewerbe zur Zufriedenheit der Kunden aus. Probleme mit den Behörden gibt es nicht.

Die Abrechnung der Aufträge bzw. Bezahlung des Beschwerdeführers bei Ausübung des gegenständlichen Gewerbes erfolgt nach erbrachter Leistung, nicht im Vorhinein. Es erfolgen keine Zahlungen seitens der Kunden im Voraus. Der Beschwerdeführer muss keine Waren bzw. Warenwerte im Voraus ankaufen.

Seit dem Jahr 2013 verhält sich der Beschwerdeführer wohl. Auch bis zur Begehung der Straftat war der Beschwerdeführer unbescholten. Aktuell lebt er in einer Partnerschaft. Der Beschwerdeführer bereut seine strafbaren Handlungen

Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich auf Grund der Einsichtnahme in den übermittelten Verwaltungsakt zu Zl. ***. Die Feststellungen betreffend die Verurteilung und das strafbare Verhalten ergeben sich auf Grund der Einsichtnahme in den Gerichtsakt des LG *** zu Zl. ***.

Der Beschwerdeführer wurde in der mündlichen Verhandlung persönlich einvernommen. Er zeigte glaubwürdig Reue betreffend die begangenen Straftaten. Der Beschwerdeführer hat zwischen 2019 und 2020 die Elektrotechnikermeisterprüfung abgelegt, was wiederum zeigt, dass er bestrebt ist, sich fortzubilden, zu arbeiten und ein geregeltes Leben zu führen.

Die Feststellungen betreffend die Art und Weise der Ausübung des gegenständlichen Gewerbes ergeben sich auf Grund der glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen des Beschwerdeführers. Dass der Beschwerdeführer das gegenständliche Gewerbe zur Zufriedenheit der Kunden ausübt, ergibt sich daraus, dass er insbesondere Stammkunden betreut.

Darüber hinaus ist der festgestellte Sachverhalt unstrittig.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat wie folgt erwogen:

§ 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG):

„(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(…)“

§ 13 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994):

„(1) Natürliche Personen sind von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie

1. von einem Gericht verurteilt worden sind

a)wegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (§ 153d StGB), organisierter Schwarzarbeit (§ 153e StGB), betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156 bis 159 StGB) oder

b)wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und

2. die Verurteilung nicht getilgt ist.

……

§ 87 Abs. 1 GewO 1994:

„(1) Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn

1. auf den Gewerbeinhaber die Ausschlußgründe gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist oder

…..

Voraussetzung einer Entziehung gemäß § 87 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 ist, dass auf einen Gewerbeinhaber ein Ausschlussgrund gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 leg. cit. zutrifft, der Gewerbeinhaber also von einem Gericht zu einer, die Strafgrenze des

§ 13 Abs. 1 leg. cit. übersteigenden, rechtskräftigen Strafe verurteilt wurde und die Strafe noch nicht getilgt ist.

Diese Voraussetzungen liegen auf Grund der getroffenen Feststellungen vor.

Beim Entziehungsgrund der strafgerichtlichen Verurteilung im Sinne des § 13 Abs. 1 GewO 1994 ist die Behörde an ein rechtskräftiges Urteil gebunden, es obliegt dem Gericht aber die selbstständige Beurteilung, ob alle weiteren Voraussetzungen der Entziehung gegeben sind (siehe dazu VwGH vom 24.06.1983, 82/04/0038).

Das Gericht hat zur Beurteilung der Persönlichkeit des Verurteilten alle auf ihn Bezug nehmenden relevanten Fakten heranzuziehen. Hiezu ist auszuführen, dass der Beschwerdeführer ausgenommen die strafbaren Handlungen, für welche er verurteilt wurde, sich seit 2013 wohl verhält und einer geregelten Arbeit nachgeht. Vor Begehung der Straftat war der Beschwerdeführer unbescholten.

Als weiteres Tatbestandselement kommt hinzu, dass nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung gleicher oder ähnlich Straftaten bei Ausübung des Gewerbes „zu befürchten“ ist. Diesbezüglich hat das Gericht einen nachvollziehbar begründete, selbstständige Prognose abzugeben.

Der Beschwerdeführer übt seit dem Jahr 2009 das gegenständliche Gewerbe zur Zufriedenheit der Kunden aus und betreut vorwiegend Stammkunden.

Das gegenständliche Gewerbe übt der Beschwerdeführer ohne Mitarbeiter aus. Die Kunden müssen keine Vorauszahlungen leisten, die Bezahlung erfolgt erst nach den Programmierleistungen des Beschwerdeführers. Auch muss der Beschwerdeführer keine Waren im Voraus ankaufen.

Die Voraussetzungen für eine Entziehung im Sinne des § 87 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 müssen kumulativ vorliegen und die Befürchtung der Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten gerade bei Ausübung des gegenständlichen Gewerbes vorliegen.

Auf Grund der Persönlichkeit des Verurteilten und auf Grund der Art und Weise, wie der Beschwerdeführer das Gewerbe ausübt, besteht derzeit keine begründete Befürchtung, dass der Beschwerdeführer bei Ausübung des gegenständlichen Gewerbes eine gleiche oder ähnliche Straftat begehen wird. Eine abstrakte Befürchtung allein reicht nicht aus. Auf Grund der Feststellungen wäre eine Entziehung derzeit auch unverhältnismäßig.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zuzulassen, da im gegenständlichen Fall die Entscheidung nicht von der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abweicht und der Entscheidung auch keine über den Einzelfall hinausgehenden Bedeutung zukommt. Auch war keine Rechtsfrage zu lösen, der im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt.