Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-14/001-2017

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.05.2020
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2020:LVwG.AV.14.001.2017

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch HR Mag. Janak-Schlager als Einzelrichter über die Beschwerde der A in ***, vertreten durch B, Rechtsanwalt in ***, gegen den Bescheid des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 05.10.2016, ***, betreffend Bestätigung eines ihr erteilten baupolizeilichen Auftrages nach der NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014), zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass der Berufung Folge gegeben und der Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 12.03.2016, ***, soweit die Beschwerdeführerin damit zur Entfernung der beschriebenen Einfriedung verpflichtet wurde, ersatzlos behoben wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 12.03.2016, ***, wurden Frau C in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin des Grundstückes Nr. ***, und die nunmehrige Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin der Einfriedung auf dem Grundstück Nr. ***, gemäß § 35 Abs 2 NÖ BO 2014 verpflichtet, die auf dem als Verkehrsfläche gewidmeten Grundstück Nr. ***, EZ ***, KG ***, errichtete Einfriedung, bestehend aus einbetonierten Zaunstehern mit dazwischen gespanntem Maschendrahtzaun in einer Gesamthöhe von 2,15 m, beginnend am Ende der massiven Einfriedung (Sockelmauerwerk mit betonierten Stehern und blickdichten Zaunelementen – gesondertes Verfahren) in nordwestliche Richtung auf eine Länge von 6,30 m zum Grundstück Nr. *** hin verlaufend, bis zum Beginn des Grundstückes Nr. ***, bis zum 31.05.2016 zu entfernen.

In der Begründung ihres Bescheides führte die Baubehörde 1. Instanz u.a. aus, im Zuge von Überprüfungsverhandlungen am 19.12.2013 und am 20.05.2014 auf der Liegenschaft in ***, Nordseite des Grundstückes Nr. ***, EZ ***, KG ***, zwischen den Grundstücken Nr. *** und ***, KG ***, sei festgestellt worden, dass auf dem Grundstück Nr. *** (Eigentümerin Frau C), welches im rechtsgültigen Flächenwidmungsplan der Marktgemeinde *** als „Vp-1“ – Verkehrsfläche privat – ausgewiesen sei, eine Einfriedung in dem im Spruch beschriebenen Umfang errichtet worden wäre.

Im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen der NÖ BO 2014 sei ein baupolizeilicher Auftrag an den Eigentümer der Baulichkeit zu richten, im Zweifel an den Grundeigentümer. Das Grundeigentum der Frau C und das Eigentum der gegenständlichen Einfriedung sei unbestritten, sodass der Verpflichtungsbescheid daher sowohl an die Grundeigentümerin als auch an die Eigentümerin des Bauwerks, der Einfriedung, zu ergehen hatte.

In der fristgerecht erhobenen Berufung machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass die gegenständliche Einfriedung mit Zustimmung des ehemaligen Grundeigentümers D in den Jahren 1981 bzw. 1982 errichtet worden sei, es seitens der Baubehörde seither eine Vielzahl von Überprüfungsverhandlungen gegeben hätte und diesbezüglich keine Beanstandung erfolgt wäre.

Im gegenständlichen Fall sei zwar das Grundstück Nr. *** als Verkehrsfläche-privat gewidmet, der von ihr bzw. ihrem Rechtsvorgänger als Grundeigentümer und Bauführer bebaute Teil, nämlich die dort errichtete Einfriedung, hindere aber in keiner Weise die Benutzbarkeit der Verkehrsfläche, da im gegenständlichen Fall es sich um eine ihr anlässlich des Ankaufes durch ihren Rechtsvorgänger übergebene, zur ausschließlichen Nutzung bestimmte Fläche handeln würde, die nie dem Verkehr gewidmet war. Durch die gegenständliche Errichtung einer Einfriedung werde daher weder die Flüssigkeit, Leichtigkeit und Sicherheit des Verkehrs beeinträchtigt, sodass jedenfalls eine Bewilligungsfähigkeit der gegenständlichen Einfriedung gegeben sei.

Die Berufung wurde schließlich vom Gemeindevorstand der Marktgemeinde *** nach vorheriger Beschlussfassung mit Bescheid vom 05.10.2016, ***, abgewiesen und gleichzeitig als neuer Termin für die Entfernung der verfahrensgegenständlichen Einfriedung der 31.12.2017 festgesetzt.

Begründend führte die Berufungsbehörde zusammengefasst aus, dass die Baubehörde bei ihrer Entscheidung von der zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegenden Widmung auszugehen habe, unabhängig vom Zeitpunkt der Errichtung der Einfriedung. Ob die gegenständliche bewilligungspflichtige Einfriedung vom Vorbesitzer errichtet worden sei – wann auch immer – und welche Widmung damals vorgelegen sei, sei unrelevant, da die Baubehörde den Missstand, also das Vorhandensein der gegenständlichen Einfriedung im Zuge einer baubehördlichen Überprüfungsverhandlung am 19.12.2013 bzw. 20.05.2014 festgestellt habe und nur die zum Zeitpunkt dieser Feststellung vorliegende Widmung ausschlaggebend sei und diese laute im rechtsgültigen Flächenwidmungsplan eindeutig „Vp“ (Verkehrsfläche privat). Die vom Verpflichtungsbescheid umfasste Einfriedung stehe zur Gänze inmitten eines als Verkehrsfläche gewidmeten Grundstückes (***), sodass hier keinesfalls von einer „geringfügigen“ Be- oder Überbauung eines als Verkehrsfläche gewidmeten Grundstückes gesprochen und hier § 55 Abs 3 NÖ BO 2014 nicht herangezogen werden könne. Eine von der Beschwerdeführerin erwähnte „Bewilligungsmöglichkeit“ erscheine für die Berufungsbehörde somit als ausgeschlossen. Hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Teilfläche des Grundstückes Nr. *** sei von der Beschwerdeführerin ein Antrag auf Umwidmung von Verkehrsfläche auf Bauland-Sondergebiet gestellt worden, dies stehe allerdings nach Ansicht der Berufungsbehörde in keinem direkten Zusammenhang mit dem gegenständlichen Bauverfahren und könne der Entscheidung der hier genehmigenden Behörden nicht vorgegriffen werden. Die Einfriedung sei zudem auf einem Grundstück errichtet worden, welches nicht im Eigentum der Beschwerdeführerin stehe und müsste dazu ein Bauverfahren geführt werden und die Grundstückseigentümerin zu diesem Bauverfahren überhaupt erst die Zustimmung erteilen.

Zum Vorhalt der Beschwerdeführerin, die bereits seit 1982 bestehende Einfriedung sei von der Baubehörde nie beanstandet worden, stelle die Baubehörde fest, dass die gegenständliche, vom Verpflichtungsbescheid umfasste Einfriedung sich auf dem Gst.Nr. *** befinde und in der Vergangenheit auf diesem Grundstück keine Benützungsbewilligungsverhandlungen für ein Haus oder welches Bauwerk auch immer stattgefunden hätten. Konsensgegenstand wäre jedenfalls niemals eine Einfriedung auf dem Gst.Nr. *** gewesen, sodass der Baubehörde nicht angelastet werden könne, sie hätte einen womöglich konsenslosen Zustand wahrnehmen müssen.

In ihrem Rechtsmittel gegen diesen Bescheid beantragt die Beschwerdeführerin die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung sowie die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides bzw. dessen Zurückverweisung an den Gemeindevorstand der Marktgemeinde *** wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften. Als Beilage war der Beschwerde u.a. ein Auszug aus dem im Jahr 1982 gültigen Flächenwidmungsplan zu II/2-R-192/11 für das hier relevante Gebiet der *** in der Katastralgemeinde *** beigelegt.

In der Beschwerde wird im Wesentlichen dargelegt, dass die Einfriedung im Jahr 1981 von den Verkäufern D und E genau auf jener Teilfläche des Grundstückes Nr. *** errichtet worden sei, die die Widmung Bauland-Sondergebiet aufgewiesen habe. In der Folge wären die Flächenwidmungs- und Bebauungspläne der Gemeinde ***, so 1992 und 2002, jeweils mehrfach geändert worden. Die Beschwerdeführerin sei als Betroffene davon nicht verständigt worden.

Aufgrund der zum Zeitpunkt der Errichtung der Einfriedung geltenden NÖ Bauordnung 1976 (NÖ BO 1976) in der damals geltenden Fassung wären Einfriedungen zwischen Stückteilflächen keiner Bewilligungspflicht unterlegen. Die gegenständliche Einfriedung bestehe aus einem Sockelfundament aus Schalsteinen, auf welchen Zaunsteher und ein Maschendrahtzaun errichtet worden wären. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes unterliege die Herstellung einer Einfriedung, bestehend aus einem Sockelmauerwerk in der Höhe von vier übereinandergeschichteten Schalsteinen und eines darauf gesetzten Maschengitterzaunes zwischen zwei Anrainergrundstücken, keiner baubehördlichen Bewilligungspflicht (92/05/0164). Die gegenständliche Zaunkonstruktion überschreite daher das zum damaligen Zeitpunkt geltende Maß in keiner Weise, sodass es sich hierbei um kein bewilligungspflichtiges Bauwerk handeln würde und diese auch nicht als bauliche Anlage zu qualifizieren sei. Bereits zu diesem Zeitpunkt wäre daher weder eine Bauanzeige noch eine Baubewilligung notwendig gewesen.

Die gegenständliche Einfriedung wäre bereits in den Jahren 1980 bzw. 1981 an der heute situierten Stelle errichtet worden. Zum damaligen Zeitpunkt wäre die Flächenwidmung des gegenständlichen Grundstückes Bauland-Sondergebiet gewesen und wäre ihr die Teilfläche des Grundstückes *** durch den ehemaligen Verkäufer zur ausschließlichen Nutzung unter gleichzeitiger Errichtung der Einfriedung übergeben worden.

Sämtliche Unterlagen, die nachweisen würden, dass sie das ausschließliche Nutzungsrecht an der Teilfläche des Grundstückes Nr. *** habe, insbesondere die Urteile des Bezirksgerichtes *** sowie des Landesgerichtes ***, würden bereits im Akt einliegen.

Aufgrund der zum Zeitpunkt der Errichtung der Einfriedung geltenden NÖ Bauordnung 1976 würden Einfriedungen zwischen zwei benachbarten Grundstücken kein Bauwerk im Sinne der Bauordnung darstellen.

Eine nachträgliche Flächenwidmungsänderung ohne ordnungsgemäße Kundmachung und Verständigung der Berechtigten, die im gegenständlichen Falle in ihren subjektiv öffentlichen Rechten verletzt worden wären, könne nicht zu ihren Lasten ausgelegt werden. Umso mehr zum Zeitpunkt der Errichtung des Bauwerkes eine baubehördliche Bewilligungspflicht nicht gegeben gewesen wäre und das gegenständliche Grundstück im Flächenwidmungsplan aus 1982 zudem im Bauland-Sondergebiet gelegen sei.

Mit Schreiben der Marktgemeinde *** vom 02.01.2017 wurde der Verfahrensakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung über diese Beschwerde vorgelegt.

Da die gegenständliche Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 BVG nicht zurückzuweisen bzw. das Beschwerdeverfahren nicht einzustellen war, hatte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich darüber gemäß § 28 Abs 2 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden.

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den unbedenklichen Bauakt der Marktgemeinde ***, die Verordnung des Gemeinderates der Marktgemeinde *** vom 18.01.1993 über Umwidmungen am *** in der KG ***, den Akt des Bezirksgerichtes *** zu *** und das öffentliche Grundbuch.

Infolge des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens legt das erkennende Gericht seiner Entscheidung nachfolgenden Sachverhalt als erwiesen zugrunde:

Hinsichtlich des Verfahrensganges wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die einleitende Darstellung des erst- und zweitinstanzlichen baupolizeilichen Verfahrens verwiesen.

Die Beschwerdeführerin ist mit einem Anteil von 4/36 Miteigentümerin des am *** in *** gelegenen Grundstückes Nr. ***, KG ***. Mit diesem Eigentumsanteil am Gst. Nr. *** ist laut dem zwischen F, dem Vater der Beschwerdeführerin, und den damaligen Grundeigentümern E und D abgeschlossenen Kaufvertrag vom 25.07.1980 die ausschließliche Benützung der laut der angeschlossenen Planskizze mit *** und *** bezeichneten Teilflächen dieses Grundstückes verbunden.

Betreffend das Badehaus auf den Parzellen *** und *** hat sich D in der Vereinbarung vom 25.07.1980, neben der Durchführung verschiedener baulicher Maßnahmen u.a. dazu verpflichtet, die Straßenbegrenzung vom Ende des Grundstückes bis zum Badestrand sowie einen Zugang zum Badestrand in einer Breite von zumindest 2,5 m herzustellen. Eine Befristung dieses Zuganges zum Badestrand ist der Vereinbarung nicht zu entnehmen.

Das Grundstück Gst. Nr. *** grenzt mit seinen Teilflächen *** und *** im Norden an das Gst. Nr. ***, EZ ***. Über dieses Grundstück verläuft in nordwestlicher Richtung der in der Vereinbarung vom 25.07.1980 beschriebene Seezugang, der vom damaligen Eigentümer D ca. 1981/1982 mittels eines Sockelmauerwerkes, auf welches danach der im Abbruchbescheid beschriebene Maschendrahtzaun aufgesetzt wurde, vom östlichen Teil dieses Grundstückes abgeteilt wurde. Dem Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin wurde mit dieser Vereinbarung vom 25.07.1980, über ein Nutzungsrecht zur Gewährleistung eines ungestörten Seezuganges hinaus, weder Eigentum an der vom damaligen Grundeigentümer hergestellten Einfriedung noch ein Baurecht auf Gst.Nr. *** eingeräumt.

Das Grundstück Nr. *** wurde von C im Jahr 1988 durch Ersteigerung im Alleineigentum erworben.

Die Beschwerdeführerin ist aufgrund eines Vermächtnisses ihres Vaters aus 1983 grundbücherliche Eigentümerin von 4/36-Anteilen des Grundstückes Nr. ***, verbunden mit der ausschließlichen Nutzung der Teilflächen *** und ***. Darüber hinaus ist die Beschwerdeführerin Servitutsberechtigte in Bezug auf die unbefristete Nutzung jenes Teiles des Gst.Nr. ***, welches sich zur Gewährleistung eines ungestörten Seezuganges westlich des auf diesem Grundstück in nordwestliche Richtung verlaufenden Maschendrahtzaunes befindet.

Der verfahrensgegenständliche Bereich wies laut Flächenwidmungsplan der Marktgemeinde *** im Jahr 1982 die Widmung Bauland-Sondergebiet auf. Im Jahr 1993 (Verordnung des Gemeinderates der Markgemeinde *** vom 18.01.1993) wurde dieser Bereich des Gst.Nr. *** in Verkehrsfläche-privat umgewidmet.

[Abweichend vom Original, Bilder nicht wiedergegeben]

„…

Flächenwidmungsplan, Stand 1982Bezugsplan zur Verordnung aus 1993

Verlauf der Einfriedung über Gst.Nr. ***Flächenwidmungsplan, Stand 5/2017

…“

Ca. im Jahr 2006 wurde der Maschendrahtzaun entlang der Grenze der Grundstücke Nr. *** und *** sowie anschließend in nordwestliche Richtung auf dem Gst.Nr. *** auf einer Länge von 6 m verlaufend entfernt und nach den Vorgaben der Beschwerdeführerin durch eine Mauerkonstruktion mit Betonpfeilern in der Höhe von 2,10 m und undurchsichtigen Aluminiumelementen ersetzt (siehe dazu das Parallelverfahren zu LVwG-AV-602/001-2017). Gegenstand dieses Verfahrens ist die an diese Mauerkonstruktion weiter in nordwestliche Richtung bis zur Grenze mit dem Gst.Nr. *** verlaufende, im angefochtenen Abbruchbescheid beschriebene Einfriedung, bestehend aus einbetonierten Zaunstehern mit dazwischen gespanntem Maschendrahtzaun.

Dem Maschendrahtzaun auf Gst.Nr. *** kommt weder eine Stützfunktion zu, noch sind bei den Ermittlungen der Baubehörde, in Bezug auf seinen Errichtungszeitpunkt 1981/82, Widersprüche zu damals gültigen Bebauungsbestimmungen der Marktgemeinde *** hervorgekommen.

Mit Urteil des Bezirksgerichtes *** vom 27.05.2014, ***, bestätigt mit Urteil des Landesgerichtes *** vom 23.12.2014, ***, wurde die Klage der Frau C gegen die Beschwerdeführerin u.a. auf Entfernung des verfahrensgegenständlichen Zaunes und geräumten Übergabe der von der Beschwerdeführerin genutzten Seezugangsfläche abgewiesen.

Für die verfahrensgegenständliche Einfriedung liegt weder eine Baubewilligung noch eine Bauanzeige vor.

Der festgestellte Sachverhalt stützt sich dabei auf die nachstehende Beweiswürdigung:

Die Eigentumsverhältnisse an den verfahrensgegenständlichen Grundstücken ergeben sich aus dem offenen Grundbuch.

Der im Wesentlichen unstrittige Verfahrensverlauf ist im unbedenklichen Verfahrensakt der belangten Behörde dokumentiert.

In Bezug auf den Errichtungszeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Einfriedung wird, zumal dies auch von der belangten Behörde nicht in Frage gestellt wurde, den Ausführungen der Beschwerdeführerin gefolgt.

Die Feststellungen zur Beschaffenheit der Einfriedung stützen sich auf die Feststellungen der Baubehörde der Marktgemeinde *** in den Bezug habenden Bescheiden. In diesen wird auf vor Ort durchgeführte Überprüfungen am 19.12.2013 und 20.05.2014 verwiesen und neben einer hier nicht gegenständlichen, auf Gst.Nr. *** bestehenden Einfriedung, welche in Richtung Seegrundstück Nr. *** auf einer 1,80 m hohen Mauer aus Betonschalsteinen ruht, sowie der betonierten Einfriedung mit Ausfachungen auf den Grundstücken Nr. *** und *** (LVwG-AV-602/001-2017) auch die von Tujenhecken beidseits verdeckte Gittereinfriedung beschrieben.

Dass der Beschwerdeführerin in Bezug auf einen Seezugang von den Baulosen *** und *** über das Grundstück Nr. *** ein unbefristetes Nutzungsrecht zusteht, ergibt sich aus den im Verwaltungsakt der belangten Behörde zu ***, einliegenden Urteilen des Bezirksgerichtes *** vom 27.05.2014, ***, und des Landesgerichtes *** vom 23.12.2014, ***.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat hiezu in rechtlicher Hinsicht Nachfolgendes erwogen:

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht – sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist – die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen; andernfalls – zufolge § 31 Abs 1 VwGVG – mit Beschluss.

Soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde als gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder aufgrund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen und nach § 28 Abs 2 VwGVG grundsätzlich in der Sache zu entscheiden.

Vom Landesverwaltungsgericht NÖ ist bei der Beurteilung des vorliegenden Falles die NÖ BO 2014 in der Fassung vor der am 13.07.2017 in Kraft getretenen Novelle LGBl 50/2017 (vgl. § 70 Abs 10 NÖ BO 2014) heranzuziehen.

§ 4 NÖ BO 2014 lautet auszugsweise:

„Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieses Gesetzes gelten als

(…)

6. bauliche Anlagen: alle Bauwerke, die nicht Gebäude sind;

7. Bauwerk: ein Objekt, dessen fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert und das mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist;

(…)

§ 14 NÖ BO 2014 lautet auszugsweise:

„Bewilligungspflichtige Vorhaben

„Nachstehende Bauvorhaben bedürfen einer Baubewilligung:

(…)

2. die Errichtung von baulichen Anlagen;

(…)“

§ 15 NÖ BO 2014 lautet auszugsweise:

„Anzeigepflichtige Vorhaben

(1) Folgende Vorhaben sind der Baubehörde schriftlich anzuzeigen:

(…)

17. Einfriedungen, die bauliche Anlagen sind oder die gegen öffentliche Verkehrsflächen gerichtet werden;

(…)“

§ 35 NÖ BO 2014 lautet auszugsweise:

„Sicherungsmaßnahmen und Abbruchauftrag

(1) Die Baubehörde hat alle Sicherungsmaßnahmen, die zum Schutz von Personen und Sachen erforderlich sind, insbesondere die Untersagung der Nutzung sowie die Räumung von Gebäuden oder Teilen davon anzuordnen.

(2) Die Baubehörde hat den Abbruch eines Bauwerks ungeachtet eines anhängigen Antrages nach § 14 oder einer anhängigen Anzeige nach § 15 anzuordnen, wenn

1. mehr als die Hälfte des voll ausgebauten umbauten Raumes eines Gebäudes durch Baugebrechen unbenützbar geworden ist und der Eigentümer einem Auftrag nach § 34 Abs. 2 innerhalb der ihm darin gewährten Frist nicht entsprochen hat oder

2. für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) vorliegt.

Für andere Vorhaben gilt Z 2 sinngemäß.

(…)“

Gemäß § 2 Z 5 NÖ BO 1976 gelten im Sinne dieses Gesetzes als Bauwerk: ein Objekt, dessen fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert und mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist; enthält ein Bauwerk ein Dach und wenigstens zwei Wände, kann es von Menschen betreten werden und ist es dazu bestimmt, Menschen, Tiere oder Sachen zu schützen, dann ist es ein Gebäude, ansonsten ist eine bauliche Anlage.

Zufolge § 92 Abs 1 NÖ BO 1976 bedürfen nachstehende Vorhaben einer Bewilligung der Baubehörde:

(…)

3. die Herstellung von Einfriedungen gegen öffentliche Verkehrsflächen, Parks oder Grüngürtel;

(…)

Vorhaben der in § 92 Abs 1 Z 2 und 4 bis 6 sowie § 93 Z 4 angeführten Arten, die nach Ansicht des Bauherrn keiner Bewilligung bedürfen, sind der Baubehörde gemäß § 94 Abs 1 NÖ BO 1976 mindestens vier Wochen vor dem Beginn ihrer Ausführung schriftlich anzuzeigen. (…).

Im Gegensatz zur Bestimmung des § 35 Abs 2 Z 3 NÖ BO 1996 ist nach der nunmehr anzuwendenden Rechtslage des § 35 Abs 2 Z 2 NÖ BO 2014 nicht mehr zu beurteilen, ob eine Baubewilligung zulässigerweise erteilt werden darf. Für die Erlassung eines Abbruchauftrages ist nun nur noch zu prüfen, ob eine erforderliche Baubewilligung erteilt wurde oder nicht. Ob daher der aktuelle Flächenwidmungsplan der Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung entgegenstünde, ist für das gegenständliche Abbruchverfahren daher ebenso ohne Belang wie die Frage, ob im Zuge der Umwidmung die subjektiven Rechte der Beschwerdeführerin verletzt wurden.

Voraussetzung für die Erteilung eines baupolizeilichen Abbruchauftrages nach § 35 Abs 2 Z 2 NÖ BO 2014 ist, dass für das betroffene Bauwerk keine Baubewilligung oder Bauanzeige vorliegt. Zur Beurteilung, ob ein Bauwerk bewilligungs- oder anzeigepflichtig ist, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht nur der Zeitpunkt der Errichtung der Bauwerke, sondern auch der Zeitpunkt der Erteilung des baupolizeilichen Auftrages maßgeblich (VwGH Ra 2015/05/0056).

Ein Beseitigungsauftrag setzt demnach voraus, dass die Bewilligungs- und Anzeigepflicht sowohl im Zeitpunkt der Errichtung des Bauwerkes als auch im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages zu bejahen ist (VwGH 2003/05/0248). Die Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach es nicht von Relevanz sei, zu welchem Zeitpunkt die verfahrensgegenständliche Einfriedung errichtet wurde, ist somit nicht zutreffend.

Entsprechend der zum Zeitpunkt der Errichtung der Einfriedung geltenden Rechtslage, war eine Baubewilligung zur Herstellung von Einfriedungen gemäß § 92 Z 3 NÖ BO 1976 gegen öffentliche Verkehrsflächen, Parks oder Grüngürtel erforderlich.

Was unter einer Einfriedung zu verstehen ist, ist weder in der NÖ BO 1976 noch in der NÖ BO 2014 definiert. Nach der Rechtsprechung des VwGH ist unter einer Einfriedung eine Einrichtung zu verstehen, die ein Grundstück einfriedet, das heißt schützend umgibt. Daraus folgt, dass bei Einfriedungen die grundsätzliche Eignung gegeben sein muss, die Liegenschaft nach außen abzuschließen. Entscheidend ist es nicht, ob sich die Einfriedung auf die gesamte Grundgrenze erstreckt, und auch nicht, ob sie unmittelbar an der Grundgrenze errichtet wird (VwGH Ra 2016/05/0118). Gleiches hat wohl zu gelten, wenn Liegenschaftsteile eines Grundstückes, welche vom übrigen Grundstück durch eine Einfriedung getrennt sind, einem Servitutsberechtigten zur ausschließlichen Nutzung überlassen werden, ist doch für den Begriff der Einfriedung die Umschließung eines Grundstückes nicht erforderlich.

Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes war die Errichtung eines Maschengitterzaunes als Einfriedung schlechthin nur gegen öffentliche Verkehrsflächen, Parks oder Grüngürtel nach § 92 Abs 1 Z 3 NÖ BO 1976 bewilligungspflichtig (92/05/0146). Die Errichtung einer Einfriedung gegen den Nachbargrund oder als Abgrenzung zu einem als privater Verkehrsfläche genutzten Liegenschaftsteil bedurfte somit keiner Bewilligung. Zumal der Verwaltungsgerichtshof im oben zitierten Erkenntnis ausgesprochen hat, dass selbst ein Maschengitterzaun mit einem Sockel in der Höhe von vier Schalsteinen noch keine bauliche Anlage darstellt, scheidet auch die Bewilligungspflicht nach § 92 Abs 1 Z 2 NÖ BO 1976 oder die Anzeigepflicht nach § 94 NÖ BO 1976 aus.

Daraus folgt, dass damals, soweit für diesen Grundstücksteil die Widmung Bauland-Sondergebiet maßgeblich war, die Errichtung dieser Einfriedung nicht unter die Bestimmungen der Bauordnung fiel und dafür kein Baukonsens erforderlich war. Ein seither unveränderter Bestand der Einfriedung wäre damit jedenfalls konsensgemäß, auch wenn diese Einfriedung, welche nach Inkrafttreten des Flächenwidmungsplanes nunmehr vollständig auf einer privaten Verkehrsfläche steht, im Falle ihrer Neuerrichtung nach der aktuellen Rechtslage allenfalls konsensbedürftig wäre.

Jedenfalls liegen die Voraussetzungen des § 35 Abs 2 Z 2 NÖ BO 2014 im konkreten Fall nicht vor. Dass die Einfriedung (ursprünglich) konsenslos errichtet worden wäre, trifft insofern nicht zu, als ein Baukonsens nach den Bestimmungen der NÖ BO 1976 dafür nicht erforderlich war.

Der der Beschwerdeführerin erteilte Abbruchauftrag erweist sich jedoch auch aus einem weiteren Grund als rechtswidrig.

Die Beschwerdeführerin wurde hier von der Baubehörde als „Eigentümerin der Baulichkeit“, ohne dies im Bescheid näher zu begründen, zum Abbruch der Einfriedung verpflichtet.

Wer Eigentümer der Baulichkeit ist, hat die Baubehörde als Vorfrage zu prüfen (VwGH 2006/05/0165). Die Feststellung der Eigentumsverhältnisse an einem Bauwerk ist daher eine bei Erlassung eines Bauauftrages zu beachtende zivilrechtliche Vorfrage iSd § 38 AVG (VwGH 2012/05/0166). Hat die belangte Behörde eine amtswegige Prüfung der Eigentümerschaft am betroffenen Bauwerk im vorliegenden Zusammenhang nicht vorgenommen, belastet sie den baupolizeilichen Auftrag mit Rechtswidrigkeit (VwGH 2008/06/0097).

Wie bereits oben ausgeführt, befinden sich nach der österreichischen Rechtsordnung auf einer Liegenschaft errichtete Bauwerke grundsätzlich immer im Eigentum des Liegenschaftseigentümers. Gemäß § 297 ABGB fällt nämlich ein auf einem Grundstück errichtetes Bauwerk nach dem Grundsatz „superficies solo cedit“ grundsätzlich als Zugehör in das Eigentum des Grundeigentümers. Abgesehen von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen, wie etwa dem Baurecht oder der gutgläubigen Bauführung auf fremden Grund, käme fallbezogen als Ausnahme von dem erwähnten Grundsatz nur die Errichtung eines Superädifikates in Frage (VwGH 2009/17/0236).

Wesentlich für das Vorliegen eines Superädifikates ist das Fehlen der Absicht des Erbauers, dass das Bauwerk stets (d.h. für seine ganze natürliche Lebensdauer) auf diesem fremden Grundstück bleiben soll. Maßgeblich ist dabei der aus der Bauweise, der Art der Benutzung oder der Rechtsgrundlage der Errichtung erkennbare Zweck (VwGH 2008/06/0097). In Belassungsabsicht errichtete Bauwerke werden unabhängig von der Bauweise unselbständige Bestandteile der Liegenschaft (VwGH 2012/06/0157).

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht zunächst fest, dass in Ansehung jener Fläche, die den Seezugang von den Baulosen *** und *** über das Gst.Nr. *** gewährleistet, der Beschwerdeführerin eine unbefristete Servitut eingeräumt ist. Zudem wurde dem Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin die Errichtung einer Straßenabgrenzung vom Ende des Grundstückes, dessen Miteigentümerin die Beschwerdeführerin ist, bis zum Badestrand vom Rechtsvorgänger der Frau C mit der am 25.07.1980 abgeschlossenen Vereinbarung nicht nur zugestanden, sondern von Letzterem noch selbst hergestellt.

Aufgrund der getroffenen Feststellungen scheidet daher ein Eigentumserwerb der servitutsberechtigten Beschwerdeführerin an der verfahrensgegenständlichen Einfriedung ihres Seezuganges auf Gst.Nr. *** aus. Diese Einfriedung stellt kein Superädifikat dar, sodass das Eigentum zwischen Grundstück und Bauwerk hier nicht auseinanderfällt.

Ist der vom Grundeigentümer verschiedene Adressat eines baubehördlichen Beseitigungsauftrages nicht Superädifikatseigentümer (und auch nicht Baurechtsinhaber) ist eine Auftragserteilung an ihn rechtswidrig (VwGH 2012/05/0188).

Eine rechtmäßige Erteilung des Abbruchauftrages an die Beschwerdeführerin, wie im Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 12.03.2016, ***, vorgenommen, scheidet somit aus und erweist sich der Abbruchauftrag, insoweit er hier an die falsche Adressatin gerichtet ist, als rechtswidrig.

Der angefochtene Bescheid war daher aus den genannten Gründen, wie im Spruch ausgeführt, ersatzlos zu beheben.

Die Entscheidung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG unter Entfall der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung getroffen werden. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt stand unstrittig fest, sowie es sich im Hinblick auf das Beschwerdeverfahren ausschließlich um Rechtsfragen handelt, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (VwGH 2012/03/0038).

Die Revision ist unzulässig, da die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der im Sinne des Art 133 Abs 4 BVG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, und die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Zudem stellen die – hier im Einzelfall beurteilten – Fragen keine „Rechtsfragen von grundsätzlicher, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung“ (VwGH Ro 2014/01/0033) dar.