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LVwG-S-537/001-2019•LVwG N LVwG-S-537/001-2019
LVwG-S-537/001-2019Tribunale amministrativo regionale16 apr 2020
Arbeitsrecht; Lohn- und Sozialdumping; Verwaltungsstrafe; grenzüberschreitende Entsendung; Unterentlohnung; Mindestlohn; Bestandteile; Zulagen;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die RichterinHR Dr. Hagmann über die Beschwerde der Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum LSDB, nunmehr Österreichische Gesundheitskasse als Kompetenzzentrum Lohn- und Sozialdumpingbekämpfung (Kompetenzzentrum LSDB), ***, ***, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wiener Neustadt vom 21. Jänner 2019, Zl. ***, betreffend die Einstellung des gegen Herrn A wegen Übertretungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), geführten Verwaltungsstrafverfahrens zu Recht erkannt:
1. Der Beschwerde wird Folge gegeben. Der Spruch des angefochtenen Bescheides wird dahin gehend abgeändert, als er lautet:
„Sie haben als Inhaber des Einzelunternehmens B mit dem Sitz in ***, ***, Polen, somit als Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als Österreich, die Arbeitnehmer 1. C, geb. ***2. D, geb. *** und 3. E, geb. ***von 5.11.2015 bis 20.11.2015 zur Arbeitsleistung nach Österreich, F in ***, ***, entsendet, ohne ihnen zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben. Die Arbeitnehmer erhielten jeweils für ihre im November 2015 in Österreich erbrachte Tätigkeit € 544,84 (= € 5,14 pro Stunde). Der Anspruchslohn betrug dem gegenüber € 1078,49 (dieser setzt sich wie folgt zusammen: kollektivvertraglicher Anspruchslohn von € 8,89 brutto/Stunde, bzw. € 1.485,-- brutto pro Monat; zustehender Anspruchslohn für 106 Stunden somit € 942,34; aliquoter Sonderzahlungsanspruch von € 113,92; Überstundenzuschläge von € 22,23). Die Unterentlohnung betrug somit im November 2015 pro Arbeitnehmer € 533,65 (49%).
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:§ 7i Abs 5 iVm § 7b Abs1 AVRAG idgF iVm dem Kollektivvertrag für Arbeiter im Handel idgF.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie gemäß § 7i Abs 5, erster Strafsatz, AVRAG idgF folgende Verwaltungsstrafen verhängt:zu 1. Geldstrafe von € 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 50 Stunden) zu 2. Geldstrafe von € 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 50 Stunden)zu 3. Geldstrafe von € 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 50 Stunden).
Der Gesamtbetrag in Höhe von € 4.500,-- ist binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung zu zahlen.
2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG
§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG
Entscheidungsgründe:
1.1. Bei einer am 13.11.2015 durch Beamte der Finanzpolizei Team *** und *** nach AuslBG, AÜG und AVRAG im F in ***, ***, durchgeführten Kontrolle wurden 6 Personen polnischer Staatsangehörigkeit beim Einräumen von Regalen angetroffen, wobei zum Zeitpunkt der Kontrolle vor Ort keine Lohnunterlagen vorgelegt werden konnten. 1.2. Mit Strafanzeige vom 19.7.2017 beantragte die Beschwerdeführerin wegen des Verdachts der Übertretung gemäß § 7i Abs 5 AVRAG die Verhängung von Verwaltungsstrafen wegen Nichtleistung des nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Entgelts im Zeitraum 5.11.2015 bis 13.11.2015 für die 3 bezeichneten und 3 weitere Personen und verwies auf näher genannte, beigefügte Unterlagen.
Dieser Strafanzeige gingen folgende Ermittlungsschritte voraus:
Nach Aufforderung durch die Finanzbehörde wurden für drei Personen, namentlich E, geb. ***, C, geb. ***, und D, geb. ***, in der Folge durch die B mit dem Sitz in ***, ***, Polen, Lohnunterlagen nachgereicht. Der zunächst von der Finanzpolizei am 21.10.2016 zur Anzeige gebrachte Sachverhalt wurde nach ergänzenden Erhebungen mit Strafanzeige vom 19.7.2017 dahingehend ergänzt, dass nach Einsicht in die (nachgereichten) relevanten Unterlagen der Kollektivvertrag für Arbeiter im Handel anzuwenden sei, welcher eine wöchentliche Normalarbeitszeit von 38,5 Stunden und – 2015 – ein Bruttoentgelt von 8,89 Euro pro Stunde bzw 1.485,00 Euro pro Monat vorsehe. Laut Kollektivvertrag hätten Handelsarbeiter unabhängig von der Betriebszugehörigkeit Anspruch auf eine Urlaubsbeihilfe und eine Weihnachtsremuneration in Höhe von einem Monatsentgelt. Als relevanter Beschäftigungszeitraum wurde der Anzeige zugunsten des Arbeitgebers einheitlich ein Zeitraum zwischen 5.11.2015 und dem Tag der finanzpolizeilichen Kontrolle am 13.11.2015 zugrunde gelegt. Ausgehend von den Personenblättern und den ergänzend vorgelegten Unterlagen wurde der Anzeige weiterhin ein Bruttostundenlohn von 8,66 Euro zugrunde gelegt. Nicht näher bezeichnete Prämien wurden als Aufwandersätze für Zwecke der Bestimmung des kollektivvertraglichen Entgelts nicht angerechnet, die Prämie blieb mangels näherer Informationen außer Betracht. Zugunsten des Arbeitgebers wurde ausgehend von den Angaben der betroffenen Personen laut von diesen ausgefüllten Personenblättern ein Bruttostundenlohn von 8,66 Euro, dem gegenüber nicht der Bruttostundenlohn von 7,51 Euro, welcher sich aus den Lohnzetteln ergibt, herangezogen. Die konkreten, Grundlage für die Anzeige darstellenden Berechnungen ergaben demnach für die drei Arbeitnehmer für den Zeitraum 5.11.2015 bis 13.11.2015 eine Unterentlohnung von je 69,84 Euro (10,98 %).
1.3. Auf Grundlage der Anzeige vom 19.7.2017 erging eine Aufforderung zur Rechtfertigung (erste Verfolgungshandlung) seitens der belangten Behörde am 6. November 2017 für die Beschäftigung ua dieser drei konkreten Arbeitnehmer im Zeitraum 5.11.2015 bis 13.11.2015 durch den Beschuldigten, ohne diesen das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt geleistet zu haben, da der gewährte Lohn lediglich 484,96 Euro, der Anspruchslohn dem gegenüber 544,80 Euro betragen habe. Eine Unterentlohnung sei daher im Ausmaß von 69,84 Euro (10,98%) vorgelegen.
1.4. Der Beschuldigte erklärte in seiner dazu abgegebenen Stellungnahme vom 4.12.2017 für zutreffend, dass die drei genannten Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung nach Österreich entsendet worden seien. Während der Entsendezeit seien diese jedoch über dem kollektivvertraglichen Lohn bezahlt worden. Jeder dieser Arbeitnehmer habe den polnischen Grundlohn in Höhe von PLN 3.365,15 brutto zuzüglich Sonderzahlung für die Tätigkeit in Österreich (Diät) iHv PLN 5.538, insgesamt daher PLN 8.903,15 erhalten. Er beantragte die Einstellung des Verfahrens nach § 45 Abs 1 Z 1 bzw Z 2 VStG.
1.5. Am 5.2.2018 erstattete das Kompetenzzentrum LSDB auftragsgemäß eine (weitere) Stellungnahme, in welcher zunächst unter Vorlage weiterer Urkunden seitens der nun Beschwerde führenden Partei klargestellt wurde, dass drei (weitere genannte, gegenständlich nicht mehr relevante) Arbeitskräfte nicht der B zuzurechnen seien. Mangels Zurechenbarkeit zur B wurde die Strafanzeige auf die (nunmehr gegenständlichen) Arbeitnehmer D, E und C eingeschränkt. Aufgrund mittlerweile vorgelegter Unterlagen über die erfolgte Lohnabrechnung für den Zeitraum November 2015 habe eine weitere Überprüfung ergeben, dass sich ein Aufenthalt in Österreich von 25 Tagen (entgegen der bisherigen, mangels Möglichkeit der genauen Auswertung von Arbeitsaufzeichnungen zu Gunsten des Arbeitgebers getroffenen Annahme von 7 Tagen) ergebe. Aus einem Vergleich mit den (bisher) vorgelegten Unterlagen gehe hervor, dass die Höhe des tatsächlich geleisteten Entgelts bei Einhaltung der kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit das kollektivvertraglich vorgesehene Mindestentgelt übersteige, sodass in diesem Fall keine Unterentlohnung vorliegen würde. Mangels Stundenangaben könne jedoch nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob das Entgelt den Mindestanforderungen entspreche. Sofern Nachweise über das tatsächlich in Österreich erbrachte Arbeitsstundenausmaß erbracht würden, für das das kollektivvertragliche Mindestentgelt eingehalten wurde, bestehe kein Einwand gegen die Einstellung des Strafverfahrens. 1.6. Am 6.6.2018 übermittelte der Beschuldigte auftragsgemäß die Aufstellung über die Arbeitszeiterfassung im November und Dezember 2015 betreffend die Arbeitnehmer D, E und C. Der gesamte Akt wurde dem Kompetenzzentrum LSDB zur Stellungnahme übermittelt. In einer dazu am 5.10.2018 an die belangte Behörde übermittelten Stellungnahme wurde seitens des Kompetenzzentrums LSDB darauf hingewiesen, dass aufgrund der vorgelegten Arbeitsaufzeichnungen nun abschließende Berechnungen durchgeführt werden konnten. Ausgehend von den vom Beschuldigten vorgelegten Lohnlisten sowie weiters unter Zugrundelegung des Umstandes, dass die darüber hinaus in Reisekostenunterlagen enthaltenen Beträge im Rahmen der Lohnkontrolle nicht zu berücksichtigen seien, weiters in Berücksichtigung von (zuschlagsfreien) Mehrarbeitsstunden (gem. VI. 1. des Kollektivvertrages) sowie Mehrarbeitsstunden gemäß VIII. des Kollektivvertrages, für die der Grundstundenlohn plus ein 50% Zuschlag zu gewähren sei, ergebe sich eine Unterentlohnung von € 533,65 (49%), die sich im Detail wie folgt errechne: Erhaltener Bruttomonatslohn im November 2015 von 3.365,15 PLN für 154 Arbeitsstunden. Diäten fließen nicht in die Berechnung ein, da es sich dabei um Aufwandersatz handelt. Der Bruttostundenlohn beträgt 21,85 PLN (3.365,15PLN / 154). Der EZB Referenzkurs für einen Euro betrage im November 2015 4,2494 PLN. Somit betrage der erhaltene Stundenlohn € 5,14. Die in Österreich zugebrachten 106 Arbeitsstunden wurden innerhalb von 14 Arbeitstagen geleistet. Im November 2015 ergibt dies einen Verdienst in Österreich von € 544,84 (106 x 5,14). Laut Kollektivvertrag bestehe ein Anspruchslohn von € 8,89 brutto/Stunde bzw. € 1.485 brutto/Monat. Somit standen jedem Arbeitnehmer für die Tätigkeit in Österreich € 942,34 (106 x 8,89) zu. Die aliquote Weihnachtsremuneration und Urlaubsbeihilfe bestehe im Ausmaß von insgesamt € 113,92 (56,96 x 2). Zusätzlich seien 5 Überstunden geleistet worden, woraus ein Zuschlag von € 22,23 (5 x 8,89 x 0,5) resultiere. Es ergebe sich ein Anspruchslohn für die Tätigkeit in Österreich im Zeitraum November 2015 von € 1.078,49 und somit eine Unterentlohnung im November 2015 pro Arbeitnehmer im Ausmaß von € 533,65 (49%).
1.7. Mit Schreiben der Behörde vom 16. Oktober 2018 wurde dem Beschuldigten das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht. Eine Stellungnahme dazu wurde nicht abgegeben.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 21. Jänner 2019 wurde das gegen Herrn A (Beschuldigter) wegen Übertretungen des AVRAG eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG 1991 eingestellt.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dem Beschuldigten sei mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6.11.2017 angelastet worden, er habe als Inhaber des Einzelunternehmens B mit Sitz in Polen, ***, ***, zu verantworten, dass 6 namentlich bezeichneten Personen, die im Zeitraum vom 5.11.2015 bis 13.11.2015 in ***, ***, beschäftigt waren, nicht das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt geleistet worden sei, da der gewährte Lohn brutto Euro 484,96 betrug, während der Anspruchslohn sich auf Euro 544,80 belaufen habe, sohin eine Unterentlohnung von Euro 59,84 (10,98 %) vorliege. Der Tatvorwurf gründete sich auf die Anzeige vom 19.10.2017. Am 5.2.2018 habe die Wiener Gebietskrankenkasse ausgeführt, dass die Entlohnungen neuerlich überprüft worden sein, dass aus den Unterlagen nicht hervorgehe, wie viele Arbeitsstunden konkret in Österreich verrichtet worden seien, bereits bei der Anzeigenerstellung die Auswertung der Arbeitsaufzeichnungen unterblieben sei, weil die Zuordnung der Arbeitszeiten zu den einzelnen Arbeitern mangels Namenslisten nicht möglich gewesen wäre. Mit Schreiben vom 5.10.2018 seien neuerliche Berechnungen vorgelegt worden, die vom ursprünglichen Tatvorwurf von einer Unterentlohnung von 10,98 % wesentlich abweichen würden, da diese nunmehr auf 49 % neu berechnet worden seien. Auch sei der Übertretungszeitraum nunmehr vom 13.11.2015 bis zum 20.11.2015 erstreckt worden. Aufgrund der Aktenlage ergebe sich sohin, dass der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Tat mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6.11.2017 nicht begangen habe, weshalb das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen gewesen wäre.
Mit der gegen den Bescheid vom 21. Jänner 2019 fristgerecht erhobenen Beschwerde wendet die Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum LSDB als Beschwerdeführerin unter Darstellung des gesamten Verfahrensablaufes zusammengefasst Rechtswidrigkeit infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung, Aktenwidrigkeit und unrichtiger Beweiswürdigung ein. Im Wesentlichen wird ausgeführt, dass es aufgrund der vom Beschuldigten am 6.6.2018 ergänzend vorgelegten Unterlagen (Arbeitszeitaufzeichnungen) möglich geworden wäre, exakte Berechnungen zu machen und es aufgrund der vorgelegten Urkunden unstrittig sei, dass die Arbeitnehmer auch vom 13.11.2015 bis 20.11.2015 in Österreich tätig waren. Durch diese exakten Aufzeichnungen und die Angaben auf den Lohnzetteln habe sich letztlich eine höhere Unterentlohnung ergeben. Die Aussage, dass die Arbeitszeiten nicht ausgewertet werden konnten, sei unzutreffend, denn bei der Anzeigelegung sei aufgrund der nicht zuordenbaren Zeiten zu Beginn von den Angaben auf den Personenblättern und ZKO3-Meldungen ausgegangen worden. Außerdem sei letztlich zu erwähnen, dass sich die neuen Berechnungen gerade aufgrund der Ermittlungen der Behörde ergeben hätten. Die neuen Berechnungen laut Stellungnahme der WGKK vom 5.10.2018 hätte die Behörde dem Beschuldigten als weitere Verfolgungshandlung übermitteln müssen. Auch wenn die Behörde - wie im vorliegenden Fall - die Erstreckung des Tatzeitraumes nicht berücksichtige, hätte sie dennoch über die sieben ursprünglich angezeigten Tage (Anm.: 5.11.2015 bis 13.11.2015) absprechen müssen, denn die Unterentlohnungen diesbezüglich seien unzweifelhaft gegeben. Abgesehen von der Ausdehnung des Tatzeitraumes seien alle Tatbestandselemente ausgehend vom ursprünglichen Tatvorwurf weiterhin erfüllt (Arbeitsort, Arbeitszeit, kollektivvertragliche Einordnung, Unterentlohnung). Durch die nochmaligen Berechnungen in Verbindung mit den tatsächlichen Lohnzetteln sei keinesfalls eine Auswechslung der Tat gegeben, wofür eine nochmalige Verfolgungshandlung gesetzt werden hätte müssen. Dass sich im Rahmen des Verfahrens ergibt, dass letztlich doch höhere Unterentlohnungen bestanden, als sie zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Rechtfertigung bestanden, ändere nichts am Tatvorwurf und an der Begehung der Tat. Die Argumentationslinie, wonach der ursprüngliche Tatvorwurf laut Aufforderung zur Rechtfertigung nicht mehr erfüllt sei, greife also diesbezüglich nicht. Somit hätte das Verfahren nicht wegen Nichtbegehung der Tat nach § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt werden dürfen, sondern hätte die Behörde gemäß § 7i Abs. 5 AVRAG einen Strafbescheid erlassen müssen, denn die Begehung der Tat sei eindeutig erwiesen. Aus der Aktenlage ergebe sich jedenfalls eine Unterentlohnung im Zeitraum 5.11.2015 bis 13.11.2015. Ob dabei für die Berechnungen die Angaben auf den Personenblättern (€ 1.500 Monatsbruttolohn bei 40 Stunden-Wochen) oder die der Gehaltszettel (3.365,15 PLN = € 791,91 Monatsbruttolohn bei 40 Stunden-Wochen) herangezogen werden, ändere nichts, da auf diese wie auch jene Weise eine Unterentlohnung bestehe. Die Prämien seien, wie in der Stellungnahme vom 5.10.2018 und in der Anzeige vom 19.10.2017 erläutert, nicht zu berücksichtigen. Dazu sei auch auf eine Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes zu Zahl LVwG-S-1453/001-2018 vom 13. September 2018 betreffend andere Arbeitnehmer desselben Arbeitgebers zu verweisen, aus welcher sich ergäbe, dass Diäten als Aufwandsentschädigungen und nicht als Entgeltbestandteil anzusehen seien. Somit ergebe sich aus den Akten eindeutig eine Unterentlohnung. Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens stelle eine gravierende Aktenwidrigkeit dar.
Aus Sicht der WGKK sei nicht erkennbar, ob dem Beschuldigten die Erstreckung des Tatzeitraumes vom 15.11.2015 auf den 20.11.2015 mitgeteilt worden sei oder ob diesbezüglich ein Verfahrensmangel vorliege.
Zusammenfassend ergebe sich somit, dass seitens der Behörde dieses Strafverfahren mittels Strafbescheid gegenüber dem Beschuldigten beendet werden hätte müssen. Es wurde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Beschuldigten aufzuheben, in der Sache selbst zu entscheiden und über den Beschuldigten die in der Anzeige beantragten Strafen gemäß § 7i Abs. 5 AVRAG für die Unterentlohnung der Arbeitnehmer D, E und C im Ausmaß von jeweils € 2.000,-- zu verhängen.
4. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren
4.1. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt, in welcher in Anwesenheit des Beschuldigtenvertreters sowie eines Vertreters der ÖGK Kompetenzzentrum LSDB als Partei im Verfahren, durch Erörterung der und Einsicht in die Akten des Verfahrens, auf deren Verlesung verzichtet wurde, Beweis erhoben wurde.
4.2. In der mündlichen Verhandlung wurde seitens der Beschwerde führenden Partei klargestellt, dass sich die Beschwerde ausschließlich auf die im Zuge der Kontrolle festgestellte Unterentlohnung der Personen D, E und C im Zeitraum 5.11.2015 bis 20.11.2015 bezieht.
4.3. Vom Vertreter des Beschuldigten wurde bestätigt, dass der Beschuldigte Inhaber des Unternehmens B sei und er die drei genannten Arbeitskräfte in diesem Zeitraum am bezeichneten Kontrollort (***) eingesetzt hat.
Die Anwendung des Kollektivvertrages für Arbeiter im Handel wurde für zutreffend erklärt. Die Berechnungen der Beschwerde führenden Partei wurde vom Beschuldigtenvertreter mit Hinweis auf die Stellungnahme vom 4.12.2017 mit der Maßgabe für zutreffend erklärt, dass nach dem Inhalt dieser Stellungnahme die rechtliche Beurteilung der vom Beschuldigten in Höhe von PLN 5.538 bezahlten Zulage (Diät) als Lohnbestandteil eingewendet worden sei. Der Beschuldigtenvertreter verwies darauf, dass es sich dabei um eine Entlohnung zusätzlich zum Grundlohn handle, die sich aus einem Nachtrag zum Dienstvertrag ergebe. Er verwies beispielhaft auf Aktenseite 34, aus welcher die Auszahlung dieses Betrages an die im Ausland tätigen Arbeitskräfte hervorgehe. Es handle sich dabei um den „ausländischen“, also den österreichischen Teil der Bezahlung. Die Lohnabrechnung des polnischen Teiles befinde sich auf der Lohnliste (Aktenseiten 138-141). Bei den gegenständlichen Vertragsverhältnissen handle es sich um sehr spezielle und spezifische Auftragsverhältnisse, demgegenüber nicht um typische Dienstverträge oder irgendeinen in Österreich vergleichbaren Vertragstyp. Die Österreichischen Behörden würden bei solchen Verträgen üblicherweise von einem Dienstvertrag ausgehen, um diese Arbeitnehmer dem Rechtsschutz zu unterstellen.
Von der, der Verhandlung beigezogenen gerichtlich beeideten Dolmetscherin wurde Aktenseite 34 – zusammengefasst – wie folgt übersetzt:
„Auftrag einer Dienstreise Nr. *** für D für den Zeitraum vom 3.11.2015 bis 28.11.2015 nach ÖsterreichZweck: Umbau des ***Das Feld mit Verkehrsmittel ist leer.Datum und Unterschrift des die Dienstreise Anordnenden – 1.11.2015…Das Feld mit Bestätigung der Dienstreise ist leer.Tabelle mit der Überschrift „Verrechnung der Reisekosten“Überschrift „Diäten“Aufenthaltszeitraum vom 3.11.2015, 21:00 Uhr, Grenze: 00:30 Uhr bis 28.11.2015, 18:00 Uhr, Grenze 05:00 Uhr.
Diäten: Staat Österreich, Tage 25, Satz € 52,--Im Feld mit der Angabe „EUR“ befindest sich die Angabe 1.300,--
Unterhalb des Feldes „Diäten“ befindet sich das Feld „Fahrten von bis“, welches keine Eintragung enthält. Die Felder mit der Bezeichnung „Pauschale für Übernachtungen“, „Pauschale für Fahrten vor Ort“, „Sonstige Ausgaben“, „Ausgaben Gesamt“ haben im Feld PLN jeweils die Eintragung „0“. Das Feld „Kassaausgang als Vorschuss für Dienstreise“ enthält keinen Eintrag.Das Feld „Auszuzahlen aus der Kasse“ enthält den Eintrag „5.538,00 PLN“.Das Feld „Rückzahlung an die Kasse“ enthält keinen Eintrag.Darunter befindet sich der Umrechnungkurs der polnischen Nationalbank zum 27.11.2015 mit € 1,-- = 4,26 PLN. Gesamt in EURO auszuzahlen: 5.538,00 PLN. „Ich lege die vorliegende Rechnung vor“Datum und Unterschrift…“
4.4. Der Vertreter des beschwerdeführenden Kompetenzzentrum LSDB verwies in der Sache darauf, dass aus der Lohnliste der Grundlohn ersichtlich sei, von dem auch – weiters ersichtlich – Abgaben entrichtet worden seien. Aus dem Dienstreiseauftrag (Anm.: Aktenseite 34) ergebe sich demnach ein unversteuerter Betrag von € 1.300,-- der für 25 Tage in Höhe von € 52,-- pro Tag bezahlt wurde, sodass davon auszugehen sei, dass es ich dabei um Diäten pro Tag handle.
4.5. Dem Beschuldigtenvertreter wurde sodann die Vorlage sämtlicher Vertragsgrundlagen zwischen dem Beschuldigten und den relevanten polnischen Staatsbürgern aufgetragen.
Der Beschwerdeführervertreter verwies auf vom Beschuldigten übermittelte A1 Unterlagen, aus welchen sich die – ohnehin nicht mehr strittige Arbeitnehmereigenschaft ergebe und verwies weiters darauf, dass eine Entsendung kein Wechsel des Arbeitsortes sei.
Die Parteienvertreter erklärten sodann, nach ergänzender Vorlage der Unterlagen und Möglichkeit zur Stellungnahme dazu seitens des Beschwerdeführervertreters auf die Fortsetzung der Verhandlung zu verzichten.
4.6. Nachfolgend wurden (vom Beschuldigten in die deutsche Sprache übersetzte) Unterlagen auftragsgemäß vorgelegt. Diese,– in allen drei Fällen gleichlautenden – in ergänzenden Verträgen festgelegten Vertragsbestimmungen lauten wie folgt:
„In der Zeit vom 5.11.2015 bis zum 4.12.2015 ist der Ort der Arbeitsleistung ist Österreich, Ort ***“ …„Für die Arbeit, über die in § 2 zweiten Satz gesprochen wird, steht dem Arbeitnehmer die Vergütung in der Höhe von 52 Euro für jeden Arbeitstag..“
Zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen wurde seitens des Beschuldigten keine Erklärung abgegeben.
4.7. In einer ergänzenden Stellungnahme hielt die beschwerdeführende Partei ihre Anträge aufrecht und verwies zum Vorliegen des Entsendungstatbestandes neuerlich auf die ZKO-Entsendemeldungen und A1 Formulare.
Der Beschuldigte hat die drei namentlich genannten polnischen Staatsbürger im Rahmen einer mit diesen getroffenen zivilrechtlichen Vereinbarung zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt. Diese haben im Zeitraum 5.11.2015 bis 20.11.2015 auf Grundlage der zwischen ihm und den Arbeitnehmern geschlossenen Vereinbarungen Arbeitsleistungen in *** für die B erbracht, wobei der Beschuldigte den Arbeitnehmern nicht das ihnen zustehende Entgelt geleistet hat. Der Anspruchslohn betrug € 1.078,49 (dieser setzt sich wie folgt zusammen: Kollektivvertraglicher Anspruchslohn von € 8,89 brutto/Stunde, bzw. € 1.485,-- brutto pro Monat; zustehender Anspruchslohn für 106 Stunden somit € 942,34; aliquoter Sonderzahlungsanspruch von € 113,92; Überstundenzuschläge von € 22,23).
Die Arbeitnehmer haben für ihre in Österreich erbrachte Tätigkeit im November 2015 € 544,84 erhalten.
Die Arbeitnehmer haben vom Arbeitgeber darüber hinaus € 52,-- pro Tag ihres Auslandseinsatzes zur Abgeltung des Reiseaufwandes erhalten.
Die Unterentlohnung betrug im November 2015 pro Arbeitnehmer € 533,65 (49%).
6.1. Zur Rechtzeitigkeit der Verfolgungshandlung:
Fest steht auf Grund des Akteninhaltes, dass dem Beschuldigten mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6. November 2017 zur Last gelegt wurde, als Inhaber des bezeichneten Einzelunternehmens (u.a.) die drei konkret genannten Personen im Zeitraum 5.11.2015 bis 13.11.2015 beschäftigt zu haben, ohne ihnen das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt geleistet zu haben. Nach weiteren Ermittlungen wurde dem Beschuldigten am 16. Oktober 2018 durch Übermittlung des Ergebnisses des Beweisverfahrens unter Anschluss der Stellungnahme des Kompetenzzentrums LSDB vom 5. Oktober 2018 die Beschäftigung der drei genannten Personen im Zeitraum 5.11.2015 bis 20.11.2015 vorgeworfen. Dem Akteninhalt zu Folge hat diese Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme am 16. Oktober 2018, somit vor dem 20. November 2018, die Sphäre der Behörde verlassen. Aus der bezeichneten und zur Kenntnis übermittelten Stellungnahme ergibt sich eine konkrete Berechnung der Lohndifferenzen im Zeitraum 5.11.2015 bis 20.11.2015.
Nicht in Frage steht, dass ursprünglich 6 Personen arbeitend angetroffen wurden, jedoch lediglich 3 von ihnen, nämlich D, E und C Arbeitnehmer des vom Beschuldigten geführten Unternehmens waren, sodass ausschließlich die Tätigkeit dieser drei Personen im Zeitraum 5.11.2015 bis 20.11.2015 und deren dafür erhaltene Entlohnung nunmehr verfahrensgegenständlich ist. Klargestellt wurde von der Beschwerdeführerin auch, dass sich die Beschwerde ausschließlich auf die im Zuge der Kontrolle festgestellte Unterentlohnung dieser drei Personen im genannten Zeitraum bezieht. Weiters ist unbestritten, dass der Beschuldigte Inhaber des Unternehmens B ist und er die drei genannten Arbeitskräfte in diesem Zeitraum am Kontrollort (***) eingesetzt hat. Ebenso unbestritten ist, dass auf die Arbeitsverhältnisse im Zusammenhang mit den ausgeführten Tätigkeiten der Kollektivvertrag für Arbeiter im Handel anzuwenden ist. Die Berechnungen der beschwerdeführenden Partei wurden mit ausdrücklichem Vorbehalt des Beschuldigten im Hinblick auf die Stellungnahme vom 4.12.2017 für zutreffend erklärt. Somit sind die Berechnung und die Höhe des Anspruchslohnes jedenfalls unbestritten.
Die Höhe des ausbezahlten Entgelts von € 544,84 ist ebenfalls unbestritten.
Zu den zwischen dem Beschuldigten und den Arbeitskräften zu Grunde liegenden Vertragsverhältnissen ist entsprechend dem (unbestrittenen) Akteninhalt von (gleichlautenden) zivilrechtlichen Vereinbarungen auszugehen. Sie lauten (auszugsweise – nach Übersetzung in die deutsche Sprache):
„§ 1 Der Auftraggeber erteilt den Auftrag und der Auftragnehmer verpflichtet sich, nachfolgende Aufgaben durchzuführen: Regalbestückung und Umbau von Regalen in Supermärkten“
Im Fall der Arbeitnehmer C und D:„§2 Der Auftragnehmer wird den Auftrag im Zeitraum von 01.01.2015 bis 31.12.2015 durchführen.“Im Fall des Arbeitnehmers E:„§ 2 Der Auftragnehmer wird den Auftrag von 01.06 2015 bis 31.12.2015 durchführen.“
„§ 6 Bei Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung des Auftrags steht dem Auftraggeber eine Vertragsstrafe iHv 100 PLN zu.
Unabhängig von der Vertragsstrafe haftet der Auftragnehmer auf Grund genereller Bestimmungen für den Schaden aus Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung des Auftrags, falls der Schadensumfang die Höhe der Vertragsstrafe übersteigt.
Dem Auftragnehmer steht eine Entlohnung samt Auszahlung einer Tagesdiät für jeden Tag eines Aufenthaltes außerhalb der Republik Polen zu.“
Die ergänzend vom Beschuldigten (im Original und mit deutscher Übersetzung) vorgelegten Urkunden beinhalten jeweils einen Anhang, vereinbart jeweils am 2.11.2015, welcher lautet:
„1) in §2 – nach dem ersten Satz, wird der zweite Satz zugefügt im folgenden Wortlaut:“In der Zeit vom 05.11.2015 bis zum 04.12.2015 ist der Ort der Arbeitsleistung ist Österreich, Ort ***“2) in §6 – nach dem dritten Satz wird der vierte Satz zugefügt im folgenden Wortlaut:„Für die Arbeit, über die in § 2 zweiten Satz gesprochen wird, steht dem Arbeitnehmer die Vergütung in der Höhe von 52 Euro für jeden Arbeitstag..“
Unbestritten ist, dass der Beschuldigte für die Tätigkeit der beschäftigten Personen ZKO3-Entsendemeldungen erstattet hat. A1 Dokumente liegen vor. Demnach ist zweifelsfrei davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer in das polnische Sozialversicherungssystem integriert sind. Daraus ist ersichtlich, dass der Beschuldigte jedenfalls im Zeitpunkt der (rechtzeitigen) Erstattung der Entsendemeldungen davon ausgegangen ist, dass die Arbeitnehmer von ihrem regelmäßigen Arbeitsort ins Ausland (Österreich) zur Erbringung von Dienstleistungen entsendet werden und nach Erfüllung der Arbeitsleistungen am auswärtigen Arbeitsort wieder an ihren Arbeitsort im Entsendestaat zurückkehren. Die (erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens) nachträglich vorgelegten Anhänge zu den Dienstverträgen, mit denen der Beschuldigte einen Wechsel des Arbeitsortes abseits einer Entsendung dartun will, sind nicht geeignet, die Beweiskraft der Entsendemeldungen und der A1 Dokumente zu entkräften, die die rechtliche Stellung der Arbeitnehmer im Beschäftigungsstaat als entsandte Arbeitskräfte dokumentieren.
Soweit der Beschuldigte die mangelnde Berücksichtigung der von ihm als „Sonderzahlung für die Tätigkeit in Österreich (Diät)“ iHv PLN 5.538 bezeichneten Zahlung als Lohnbestandteil einwendet, ist im Rahmen der Beweiswürdigung insoweit darauf einzugehen, als nach den gesamten vorliegenden und zu würdigenden Beweisergebnissen davon auszugehen ist, dass der Zweck dieser Zahlungen die Abdeckung von Reisekosten bzw von Aufwand im Zusammenhang mit dem Auslandsaufenthalt war. Das ergibt sich einerseits aus dem vom Beschuldigten unterfertigten „Dienstreiseauftrag“ und dem auf demselben Formular vom Dienstnehmer bestätigten Erhalt der „Reisekosten“, die im Übrigen nach einem täglichen Euro-Betrag (€ 52,--) bemessen und dem Inhalt der Urkunde zufolge in Euro auszuzahlen waren. Das steht auch im Einklang mit dem Inhalt des Auftragsvertrages (§ 6 letzter Satz), der eine Entlohnung samt Auszahlung einer Tagesdiät für jeden Tag eines Aufenthaltes außerhalb der Republik Polen vorsieht. Daran ändert es auch nichts, dass der vom Beschuldigten (erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht) vorgelegte „Anhang“ zum Dienstleistungsvertrag vom 2.11.2015 eine Ergänzung des ursprünglichen Vertrages des Wortlautes „Für die Arbeit, über die in § 2 zweiten Satz gesprochen wird, steht dem Arbeitnehmer die Vergütung in der Höhe von 52 Euro für jeden Arbeitstag (zu)“ vorsieht, somit von einer Vergütung für die Arbeit pro Arbeitstag spricht. Diese Urkunde war im gesamten Verfahren vom Beschuldigten nicht vorgelegt worden, es scheint daher zumindest zweifelhaft, ob sie tatsächlich am 2.11.2015 errichtet wurde, und hat der Beschuldigte den Dienstreiseauftrag im Übrigen bereits am 1.11.2015 unterfertigt. Es ist auch in keiner Weise nachvollziehbar, warum das Grundentgelt in PLN, ein anderer Teil des(selben) Entgelts dem gegenüber in Euro fällig werden sollte. Aus der nachvollziehbaren (und für glaubwürdig erachteten) Reisekostenabrechnung im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Auftragsvertrag ergibt sich als - in der Folge rechtlich zu beurteilender - Inhalt der Zulage die Abdeckung von Aufwand im Zusammenhang mit der Reisetätigkeit.
Der Einwand, wonach die „Diäten“ Entgeltbestandteil darstellen und daher in die Berechnung des tatsächlich ausbezahlten Entgelts einfließen müssten, ist darüber hinaus Gegenstand der rechtlichen Beurteilung.
7.1. Anzuwendende BestimmungenDie in Bezug auf den Tatzeitraum maßgebenden Bestimmungen des AVRAG lauten auszugsweise:
„§7b(1) Ein/e Arbeitnehmer/in, der/die von einem/einer Arbeitgeber/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf 1. Zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen von vergleichbaren Arbeitgebern/Arbeitgeberinnen gebührt […]2. […]3. […]4. […]
Strafbestimmungen
§ 7i. ...
(5) Wer als Arbeitgeber/in einen/e Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Auf Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag beruhende Überzahlungen bei den
nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgeltbestandteilen sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für die in § 7g Abs. 1 Z 1 und 2 genannten Arbeitnehmer/innen liegt eine
Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der/die Arbeitgeber/in die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jede/n Arbeitnehmer/in 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro.
...
(6) Stellt die Bezirksverwaltungsbehörde fest, dass 1. der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist nachweislich leistet, und 2. die Unterschreitung des nach Abs. 5 Z 1 maßgeblichen Entgelts unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien gering ist oder 3. das Verschulden des/der Arbeitgebers/in oder des/der zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) oder des/der verantwortlichen Beauftragten (§ 9 Abs. 2 oder 3 VStG) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt, hat sie von der Verhängung einer Strafe abzusehen. Ebenso ist
von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn der/die Arbeitgeber/in dem/der Arbeitnehmer/in die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührende Entgelt vor der Aufforderung durch die Bezirksverwaltungsbehörde nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen nach dem ersten Satz vorliegen. In Verwaltungsstrafverfahren nach Abs. 5 ist § 45 Abs. 1 Z 4 und letzter Satz VStG nicht anzuwenden. Weist der/die Arbeitgeber/in der Bezirksverwaltungsbehörde nach, dass er/sie die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt geleistet hat, ist dies bei der Strafbemessung strafmildernd zu berücksichtigen.
(7) Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung im Sinne des ersten Satzes ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung (§ 31 Abs. 2 VStG) beträgt in diesen Fällen fünf Jahre. Hinsichtlich von Sonderzahlungen beginnen die Fristen nach den beiden ersten Sätzen ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres (Abs. 5 dritter Satz) zu laufen.“
7.2. Zum Nichteintritt der VerfolgungsverjährungGemäß § 32 Abs 2 VStG ist eine Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Beratung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.
Der Vorwurf der Unterentlohnung der drei relevanten Arbeitnehmer im Zeitraum 5. November 2015 bis 13. November 2015 war mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6. November 2017 gegenüber dem Beschuldigten erstmals Gegenstand einer Verfolgungshandlung, die als tauglich zu qualifizieren ist, zumal sie sich weiters auf die Person des Beschuldigten, den Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift bezogen hat. Mit „Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme“ vom 16. Oktober 2018 wurde dem Beschuldigten die Stellungnahme der Amtspartei vom 5. Oktober 2018 zur Kenntnis gebracht, in welcher eine Unterentlohnung im Zeitraum 5. November 2015 bis 20. November 2015 erhoben worden war. Gleichzeitig wurde das Ausmaß der Unterentlohnung mit € 533,65 (49%) ermittelt und unter näherer Darstellung der Berechnung zur Kenntnis gebracht. Die Erstreckung der Tatzeit auf den Zeitraum 5. November 2015 bis 20. November 2015 erfolgte in Ansehung der Spezialnorm des § 7i Abs 7 AVRAG innerhalb der dreijährigen Frist für die Verfolgungsverjährung. Somit wurde dem Beschuldigten die Tat innerhalb der dreijährigen Frist für die Verfolgungsverjährung vorgeworfen, wobei der Tatvorwurf ausreichend konkretisiert wurde und der Beschuldigte damit in die Lage versetzt war, dem Tatvorwurf entsprechend zu reagieren und sein Rechtschutzinteresse zu wahren (vgl st Rspr des VwGH, zB Ra 2019/09/0146 mwH).
7.3. In der Sache 7.3.1. Aus dem Akteninhalt, insbesondere aus der jeweiligen Arbeitszeiterfassung – im Übrigen unbestritten – ergibt sich gleichlautend für alle drei Arbeitnehmer jeweils ein Arbeitseinsatz in *** am gegenständlichen Tatort von 5. November bis 20. November 2015. Auch die täglichen Gesamtarbeitszeiten, die Zuordnung zum anzuwendenden Kollektivvertrag und die konkrete Berechnung des Mindestentgelts sind identisch. Die folgenden rechtlichen Erwägungen treffen daher auf alle drei Arbeitnehmer gleichlautend zu.
7.3.2. Sofern sich der Beschuldigte gegen die rechtliche Beurteilung der Tätigkeit der Arbeitnehmer als Folge einer grenzüberschreitenden Entsendung wendet ist auszuführen:
Der Anwendungsbereich des § 7b AVRAG erfasst alle Entsendungen nach Österreich. Nach den getroffenen Feststellungen sind die Merkmale für eine Entsendung erfüllt, handelt es sich denn um einen Arbeitgeber mit Unternehmenssitz außerhalb Österreichs und Ausführung von Dienstleistungen in Österreich durch Arbeitnehmer dieses Arbeitgebers. § 7b AVRAG ist als Eingriffsnorm iSd Art 9 Rom I VO zu qualifizieren, die zusätzlich zum Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes zur Anwendung kommt. Damit haben alle entsandten Arbeitnehmer nach § 7b Abs 1 Z 1 AVRAG Anspruch auf das vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern vor Ort gebührende Entgelt.
7.3.3. Der als unbestritten festgestellte Anspruchslohn pro Arbeitnehmer für die in Österreich geleistete Arbeit beträgt € 1.078,49. Er errechnet sich wie folgt:
Anspruchslohn laut Kollektivvertrag von € 8,89 brutto/ Stunde bzw € 1.485,-- brutto/Monat. Unter Zugrundelegung einer Arbeitsleistung an 106 Stunden im November 2015 ergibt sich ein Anspruchslohn von € 942,34 (106 x 8,89). Die aliquote Weihnachtsremuneration beträgt € 56,96 (1.485/365 x 14 Arbeitstage), ebenso beträgt die aliquote Urlaubsbeihilfe € 56,96, woraus sich ein aliquoter Sonderzahlungsanspruch von insgesamt € 113,92 ergibt. Zu berücksichtigen ist ferner die Leistung von 5 Überstunden in der Woche vom 9. November bis zum 14. November 2015, für die ein Zuschlag von € 22,23 (5 x 8,89 x 0,5) hinzuzufügen ist.
Dem unbestrittenen Anspruchslohn in Höhe von € 1.078,49 steht das tatsächlich geleistete Entgelt in Höhe von € 544,84 gegenüber.
Soweit der Beschuldigte die in Höhe von täglich € 52,-- für 25 Arbeitstage, in Summe somit € 1.300,-- geleisteten Zahlungen als Entgeltbestandteil angerechnet haben will, widerspricht dem folgende rechtliche Beurteilung:
Vorauszuschicken ist, dass dem vorliegenden Sachverhalt die Rechtslage der EntsendeRL 96/71/EG zu Grunde liegt, die zwei wesentliche Entgeltvorschriften enthält, nämlich die im gegebenen Zusammenhang nicht weiter zu betrachtende Vorschrift des Art 3 Abs 1 lit c und jene, für die Beurteilung der Diäten maßgebliche Bestimmung des Art 3 Abs 7 UAbs 2, nach welcher Entsendungszulagen als Bestandteil des Mindestlohns gelten, soweit sie nicht als Erstattung von tatsächlich entstandenen Kosten gezahlt werden, die dem Arbeitnehmer infolge der Entsendung entstanden sind. Art 3 Abs 7 UAbs 2 sieht also die Anrechnung von Leistungen des entsendenden Unternehmens auf den Mindestlohn des Empfangsstaates vor. Für die Anrechenbarkeit von Leistungen des Entsenders auf den Mindestlohn des Empfangsstaates stellt der EuGH (vgl C-341/02, Kommission/Deutschland Rn 39 f, C-522/12, Isbir, Rn 38 ff) darauf ab, ob der Entgeltteil das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändert. In diesem Fall (zB Schmutz-, Erschwernis-, oder Gefahrenzulagen) dürfen die Leistungen des Arbeitgebers nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden. Diese Rechtsprechung hat der EuGH später auch auf die Frage übertragen, welche Entgeltbestandteile als Mindestlohnsätze zu definieren sind und auf entsandte Arbeitnehmer zwingend erstreckt werden müssen (vgl C-396/13, Sähköalojen, Rn 36). Unterbringungskosten und Essensgutscheine qualifiziert der EuGH als Kosten, die den Arbeitnehmern infolge der Entsendung tatsächlich entstanden sind und subsumiert sie daher unter Art 3 Abs 7 UAbs 2 EntsendeRL. Die Übernahme dieser Kosten durch den Entsender darf daher auf den Mindestlohn nicht angerechnet werden (vgl C-396/13, Sähköalojen, Rn 36; vgl (auch zur Rechtslage vor der EntsendeRL neu) dazu ausführlich Diana Niksova, Entsenderichtlinie neu: "Gleiches Entgelt für gleiche Arbeit am gleichen Ort", ZAS 2019/28).
Infolge dieser Rechtsprechung hielt der VwGH seine bisherige Ansicht, dass vom ausländischen Arbeitgeber gewährte Zulagen von vornherein nicht als Lohnbestandteile anzuerkennen sind, nicht mehr aufrecht. Das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot verbiete es, die vom ausländischen Arbeitgeber bezahlten Zulagen bei der Frage, ob dieser den Mindestlohn tatsächlich bezahlt habe, von vornherein unberücksichtigt zu lassen. Die dem Arbeitnehmer bezahlten Zulagen und Zuschläge könnten aufgrund der EntsendeRL dann nicht als Bestandteile des bezahlten Mindestlohns betrachtet werden, wenn sie durch die nationalen Rechtsvorschriften oder Praktiken des Aufnahmemitgliedstaats nicht als Bestandteile des Mindestlohns definiert werden und das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers auf der einen und der ihm erbrachten Gegenleistung auf der anderen Seite verändern. Ob konkrete Zulagen als Lohnbestandteile zu berücksichtigen seien erfordere Feststellungen über den Zweck und allfällige sonstige Besonderheiten der jeweiligen Zulage (vgl VwGH Ro 2015/11/0015).
Nach der österreichischen Rechtslage fließen Aufwandsentschädigungen nicht als Bestandteile des Mindestlohnes in diesen ein.
Nach polnischer Rechtslage gibt es für die vorliegende Vertragskonstellation keine Rechtsgrundlage für eine Abgeltung von Kosten im Rahmen von Auslandsentsendungen in der gegenständlichen Art.
Im polnischen Rechtssystem ist allerdings nach dem Arbeitsgesetz ein formeller Rechtsanspruch auf Abgeltung von Kosten im öffentlichen Dienst im Rahmen von Dienstreisen aus der Verordnung des Ministers für Arbeit und Sozialpolitik vom 29. Jänner 2013 über Forderungen eines Arbeitnehmers, der in einer staatlichen oder kommunalen Einheit des Haushaltsbereichs für Geschäftsreisen beschäftigt ist, vorgesehen. Diese konkrete Zulage stellt eine Abgeltung von Kosten im Rahmen von Dienstreisen dar. Nach § 13 soll die Diät während einer Auslandsreise die Kosten für Lebensmittel und andere kleine Ausgaben decken. Die Diät ist dabei in Höhe des Betrags zu zahlen, der für das Zielland der Auslandsreise gilt. Es finden sich nähere Bestimmungen über die Berechnung des Anspruches sowie der Hinweis, dass die Höhe des Taggeldes für Auslandsreisen im Anhang der Verordnung festgelegt ist. Nach diesem Anhang zur Verordnung des Ministers für Arbeit und Sozialpolitik vom 29. Jänner 2013 (Punkt 167) ergibt sich für Österreich eine Diät in Höhe von € 52,--. Mangels Implementierung im polnischen Rechtssystem für andere als öffentlich Bedienstete ist davon auszugehen, dass diese Regelung auch für private Unternehmen analog zur Anwendung kommt und auch tatsächlich im konkreten Fall zur Anwendung kam.
Die vom Beschuldigten im Ausmaß von € 52,-- täglich für 25 Tage geleisteten Zahlungen sind daher als Aufwandentschädigung anzusehen und bei der Berechnung des Mindestlohnes nicht in Anrechnung zu bringen.
Indem der Arbeitgeber somit für die im November 2015 in Österreich geleisteten Tätigkeiten seiner Arbeitnehmer einen Bruttomonatslohn von 3.365,15 PLN bezahlt hat, wobei Diäten nicht in die Berechnung einfließen, da diese Aufwandersatz darstellen, und sich somit unter Zugrundelegung von 106 in Österreich im November 2015 geleisteten Arbeitsstunden ein Bruttostundenlohn von 21,85 PLN ergibt (umgerechnet nach EZB-Referenzkurs November 2015 somit € 5,14 pro Stunde), und die Arbeitnehmer für die gesamte Arbeitsleistung € 544,84 (106 x 5,14) erhalten haben, hat er die Arbeitnehmer in Höhe von € 533,65 brutto unterentlohnt, was einem Ausmaß von 49% entspricht.
Der Beschuldigte hat daher die angelasteten Übertretungen in objektiver Hinsicht zu verantworten, da er den drei Arbeitnehmern im vorgeworfenen Zeitraum nicht zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien geleistet hat.
Dem Beschuldigten liegt fahrlässiges Verhalten zur Last. Zum Tatbestand der
zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen gehört weder der
Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr, sodass es sich bei diesen Übertretungen um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs 1 VStG handelt, somit von vorneherein von Fahrlässigkeit auszugehen ist. Anhaltspunkte für eine andere Verschuldensform sind nicht hervorgekommen. Die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens ist dem Beschuldigten im konkreten Fall nicht gelungen. Insbesondere sind auch Anhaltspunkte dafür nicht hervorgekommen, dass das Verschulden im vorliegenden Fall bloß als geringfügig, somit hinter dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat zurückbleibend, anzusehen ist, weshalb der Beschuldigte diese Verwaltungsübertretungen auch subjektiv zu verantworten hat.
Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz idF BGBl. I Nr. 33/2013 ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der VwGH hat zu § 7i Abs 3 AVRAG 1993 (Anm.: in der Folge § 7i Abs5 AVRAG) klargestellt, dass die strafbare Handlung im gesetzwidrigen (weil unzureichend entlohnten) Beschäftigen des Arbeitnehmers liegt und als Dauerdelikt (vgl RV 1076 Blg NR 24 GP, 8) andauert, so lange die unterbezahlte Beschäftigung aufrecht erhalten wird (VwGH Ra 2017/11/0031, mit Hinweis auf Ra 2014/11/0063). Mit dem jeweiligen Ende einer Beschäftigung endet die strafbare Handlung.
Aus dem Akteninhalt geht hervor, dass der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Tathandlungen verwaltungsstrafrechtlich unbescholten war.
Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht offenkundig geworden. In Berücksichtigung der weiteren Strafzumessungskriterien, insbesondere auch des nicht unerheblichen Ausmaßes der Unterentlohnung sowie der trotz Aufforderung nicht bekannt gegebenen, somit (zu seinen Gunsten) als unterdurchschnittlich anzunehmenden Einkommensverhältnisse, waren die Geldstrafen innerhalb des Strafrahmens im unteren Bereich und die Ersatzfreiheitsstrafen aliquot im spruchgemäßen Ausmaß festzusetzen.
Schließlich ist mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH (konkret auf die Rechtssache C-64/18 ua) darauf hinzuweisen, dass der Fall nicht mit dem im Ausgangsverfahren fraglichen vergleichbar ist, zumal es sich im vorliegenden Fall nicht um eine Lohnvereitelungsmaßnahme handelt, sondern konkret um Unterentlohnung. Auch der Verwaltungsgerichtshof hat gegen die Regelung des Strafrahmens in § 7i Abs 3 AVRAG 1993 (in der Folge § 7i Abs 5 AVRAG 1993) keine Bedenken, indem in der Judikatur klar ausgesprochen wird, dass es der Zweck der Regelungen des AVRAG 1993 ist, Lohn- und Sozialdumping zu verhindern, weil dadurch nicht nur Arbeitnehmer/innen das ihnen zustehende Entgelt für die erbrachte Arbeitsleistung vorenthalten, sondern auch ein fairer Wettbewerb zwischen den Unternehmen untergraben wird (vgl RV 1076 Blg NR 24. GP, 1). Dieses Ziel kann aber nur erreicht werden, wenn für die rechtmäßige Entlohnung von Arbeitskräften effiziente und durchsetzbare Kontrollmechanismen zur Verfügung stehen. Der Strafrahmen des § 7i Abs 3 AVRAG 1993 (in der Folge § 7i Abs 5 AVRAG 1993) ist jenem des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG nachgebildet (vgl RV 1076 Blg NR 24. GP, 8). Es ist nicht zu ersehen, dass die im Gesetz vorgesehenen Strafen über das Maß des Erforderlichen hinausgingen, um die Einhaltung dieser Regelungen zu bewirken (vgl VwGH 2013/11/0121, mit Hinweis auf 2012/09/0082).
9. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
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