progetti
LVwG-S-544/001-2019•LVwG N LVwG-S-544/001-2019
LVwG-S-544/001-2019Tribunale amministrativo regionale10 ott 2019
Fremden- und Aufenthaltsrecht; Verwaltungsstrafe; Rückkehrentscheidung; rechtswidriger Aufenthalt;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch seinen Richter Dr. Marvin Novak, LL.M., als Einzelrichter über die Beschwerde von Herrn A auch B, vertreten durch Rechtsanwalt C, ***, ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 25. Oktober 2018, Zl. ***, zu Recht:
1. Die Beschwerde wird mit folgenden Maßgaben als unbegründet abgewiesen: a) Der erste Absatz der Tatbeschreibung des Straferkenntnisses hat zu lauten:
„Sie sind als Fremder (§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG) nach rechtskräftig negativem Asylverfahren und Erlassung einer durchsetzbaren Rückkehrentscheidung, rechtskräftig mit 18.1.2018, und Ablauf der Frist für die freiwillige Ausreise von 14 Tagen mit 1.2.2018, aus von Ihnen zu vertretenden Gründen nicht unverzüglich aus dem Bundesgebiet ausgereist und haben sich am 4.5.2018 um 8:00 Uhr in ***, ***, noch unerlaubt im Bundesgebiet aufgehalten.“b) Bei Angabe der verletzten Rechtsvorschriften und der Strafnorm wird nach „Fremdenpolizeigesetz 2005“ jeweils angefügt: „BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 145/2017“.
2. Der Beschwerdeführer hat einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von 1.000,-- Euro zu leisten.
3. Der Antrag auf Ersatz der Verfahrenskosten wird zurückgewiesen.
4. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.
Rechtsgrundlagen:
§ 50 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG)
§ 52 Abs. 1 und 2 VwGVG
§ 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)
Art. 133 Abs. 4 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG)
Zahlungshinweis:
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt 6.500,-- Euro und ist gemäß § 52 Abs. 6 VwGVG iVm § 54b Abs. 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) binnen zwei Wochen einzuzahlen. Es besteht die Möglichkeit bei der Verwaltungsbehörde (Landespolizeidirektion Niederösterreich) um Zahlungserleichterungen (wie etwa Stundung oder Ratenzahlung) anzusuchen.
Entscheidungsgründe:
1. Maßgeblicher Verfahrensgang:
1.1. Dem nunmehrigen Beschwerdeführer, Herrn A auch B, wurde mit Schreiben der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 14. Mai 2018 eine Verwaltungsübertretung gemäß § 120 Abs. 1b iVm § 52 Abs. 8 FPG angelastet:
„Sie sind als Fremder (§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG) nach rechtskräftig negativem Asylverfahren und Erlassung einer Rückkehrentscheidung, rechtskräftig mit 18.01.2018, und Ablauf der Frist für die freiwillige Ausreise von 14 Tagen mit 01.02.2018 nicht aus dem Bundesgebiet ausgereist und haben sich am 04.05.2018 um 08:00 Uhr in ***, ***, noch unerlaubt im Bundesgebiet aufgehalten.
Laut §120 Abs. (1 b) Fremdenpolizeigesetz 2005 begeht eine VerwaItungsübertretung, wer als Fremder aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht unverzüglich seiner Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nachkommt, nachdem eine gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung rechtskräftig und durchsetzbar geworden ist, und ein Rückkehrberatungsgespräch gemäß § 52a Abs. 2 BFA-VG in Anspruch genommen oder bis zum Eintritt der Rechtskraft und Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht in Anspruch genommen hat. Mit Schreiben vom 29.03.2017, zur Zahl: *** + ***, wurden Sie über die Verpflichtung zu Inanspruchnahme eines Rückkehrberatungsgespräch gemäß §52 Abs. 2 BFA-VG bis zum 18.04.2017 beim Verein D in ***, informiert. Laut Auskunft des Vereins D am 07.05.2018 haben Sie bis dato kein entsprechendes Rückkehrberatungsgespräch in Anspruch genommen.
Sie erfüllen auch sonst keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG für einen rechtmäßigen Aufenthalt, da für den rechtmäßigen Aufenthalt eine rechtmäßige Einreise Voraussetzung ist und während des Aufenthaltes im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten werden dürfen. Sie sind weder auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt, noch sind Sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels. Ihnen kommt auch kein Aufenthaltsrecht nach dem AsyIG 2005 zu.
Sie haben auch keinen Verlängerungsantrag (§ 2 Abs.4 Z 17a) als Saisonier gestellt, der, solange der Aufenthalt als Saisonier in den vergangenen zwölf Monaten insgesamt die Dauer von neun Monaten nicht überschreitet, Sie bis zur Entscheidung darüber zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt.
Ein rechtmäßiger Aufenthalt Ihrerseits ergibt sich auch nicht aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften.“
Dazu langte keine Stellungnahme ein.
1.2. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 25. Oktober 2018 wurde der Beschwerdeführer spruchgemäß wie folgt bestraft:
„Sie sind als Fremder (§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG) nach rechtskräftig negativem Asylverfahren und Erlassung einer Rückkehrentscheidung, rechtskräftig mit 18.01.2018, und Ablauf der Frist für die freiwillige Ausreise von 14 Tagen mit 01.02.2018 nicht aus dem Bundesgebiet ausgereist und haben sich am 04.05.2018 um 08:00 Uhr in ***, ***, noch unerlaubt im Bundesgebiet aufgehalten.
Sie haben auch ein Rückkehrberatungsgespräch gemäß § 52a Abs. 2 BFA-VG bis zum Eintritt der Rechtskraft und Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung aus von Ihnen zu vertretenden Gründen nicht in Anspruch genommen. (Mit Schreiben vom 29.03.2017, zur Zahl: *** + ***, wurden Sie über die Verpflichtung zu Inanspruchnahme eines Rückkehrberatungsgespräch gemäß §52a Abs. 2 BFA-VG bis zum 18.04.2017 beim Verein D in ***, informiert. Laut Auskunft des Vereins D am 07.05.2018 haben Sie bis dato kein entsprechendes Rückkehrberatungsgespräch in Anspruch genommen.)
Sie erfüllen auch sonst keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG für einen rechtmäßigen Aufenthalt, da für den rechtmäßigen Aufenthalt eine rechtmäßige Einreise Voraussetzung ist und während des Aufenthaltes im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten werden dürfen. Sie sind weder auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt, noch sind Sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels. Ihnen kommt auch kein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zu.
Sie haben auch keinen Verlängerungsantrag (§ 2 Abs. 4 Z 17a) als Saisonier gestellt, der, solange der Aufenthalt als Saisonier in den vergangenen zwölf Monaten insgesamt die Dauer von neun Monaten nicht überschreitet, Sie bis zur Entscheidung darüber zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt.
Ein rechtmäßiger Aufenthalt ihrerseits ergibt sich auch nicht aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften.“
Der Beschwerdeführer habe dadurch gegen § 120 Abs. 1b iVm § 52 Abs. 8 Fremdenpolizeigesetz 2005 verstoßen und es wurde deshalb über ihn gemäß § 120 Abs. 1b Fremdenpolizeigesetz 2005 eine Geldstrafe in Höhe von 5.000,-- Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 13 Tagen und 23 Stunden verhängt. Zusätzlich wurde ein Kostenbeitrag in Höhe von 500,-- Euro vorgeschrieben.
Begründend wurde wörtlich ausgeführt:
„Am 07.05.2018 wurden Sie aufgrund der Übertretung nach § 120 Abs. 1b Fremdenpolizeigesetz 2015 zur Anzeige gebracht und es wurde von Seiten der Landespolizeidirektion Niederösterreich das ordentliche Verfahren gegen Sie eingeleitet. Mit Schreiben vom 14.05.2018, Zahl: ***, wurden Sie aufgefordert, bis 07.06.2018 schriftlich Stellung zu der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung zu nehmen. Dieses Schreiben wurde am 17.05.2018 hinterlegt und gilt somit laut § 17 Zustellgesetz 1982 als zugestellt.
Bis dato haben Sie sich zu der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nicht geäußert.
Die Landespolizeidirektion Niederösterreich hat hierzu erwogen:
Gemäß § 52 Abs. 8 Fremdenpolizeigesetz 2005 wird eine durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl erlassene Rückkehrentscheidung im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz — VwGVG), BGBI. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Gemäß § 120 Abs. 1b Fremdenpolizeigesetz 2005 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 5 000 bis 15 000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer als Fremder aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht unverzüglich seiner Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nachkommt, nachdem eine gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung rechtskräftig und durchsetzbar geworden ist, und ein Rückkehrberatungsgespräch gemäß § 52a Abs. 2 BFA-VG in Anspruch genommen oder bis zum Eintritt der Rechtskraft und Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht in Anspruch genommen hat. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmens möglich ist.
Rechtliche Beurteilung:
Sie sind nigerianischer Staatsbürger und grundsätzlich nicht zum visumsfreien Aufenthalt in Österreich berechtigt.
Sie sind als Fremder (§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG) zu einem unbekannten Zeitpunkt, jedenfalls vor dem 12.12.2015, illegal ins Österreichische Bundesgebiet eingereist und haben am 12.12.2015 einen Asylantrag gestellt. lhr Asylverfahren wurde durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl Regionaldirektion Niederösterreich in 1. Instanz negativ entschieden. Gegen diese Entscheidung legten Sie Berufung ein, welche am 18.01.2018 in 2. lnstanz rechtskräftig negativ entschieden wurde. Gleichzeitig wurde gegen Sie eine Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot erlassen.
Mit der Rückkehrentscheidung wurde Ihnen eine Frist für die freiwillige Ausreise, das sind 14 Tage ab Rechtskraft des Bescheides, in Ihrem gegenständlichen Fall bis 01.02.2018, gewährt. Sie reisten jedoch innerhalb dieses Zeitraumes nicht aus dem Bundesgebiet aus und halten sich seither nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Mit Schreiben vom 29.03.2017, zur Zahl: *** + ***, wurden Sie über die Verpflichtung zu Inanspruchnahme eines Rückkehrberatungsgespräch gemäß §52 Abs. 2 BFA-VG bis zum 18.04.2017 beim Verein D in ***, informiert. Laut Auskunft des Vereins D am 07.05.2018 haben Sie bis dato kein entsprechendes Rückkehrberatungsgespräch in Anspruch genommen.
Gemäß § 120 Abs 1b Fremdenpolizeigesetz 2005 begeht eine VerwaItungsübertretung, wer als Fremder aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht unverzüglich seiner Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nachkommt, nachdem eine gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung rechtskräftig und durchsetzbar geworden ist, und ein Rückkehrberatungsgespräch gemäß § 52a Abs. 2 BFA-VG in Anspruch genommen oder bis zum Eintritt der Rechtskraft und Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht in Anspruch genommen hat und ist mit Geldstrafe von € 5.000,00 bis zu € 15.000,00 im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen, zu bestrafen.
In Ihrem Fall wurde die Mindeststrafe, das sind € 5.000,00 bzw. im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 13 Tagen und 23 Stunden, für die Begehung der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung gem. § 120 Abs 1b iVm. 5 52 Abs. 8 Fremdenpolizeigesetz 2005 verhängt.
Die verhängte Geldstrafe stellt die gesetzliche Mindeststrafe dar. Mangels Stellungnahme sind der Behörde Ihre Einkommes- und Vermögensverhältnisse nicht bekannt. Wird nur die gesetzliche Mindeststrafe verhängt, so ist es nicht erforderlich, dass die Behörde Auskünfte über die Einkommensverhältnisse und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten einholt (vgl. VvGH vom 30.10.1990, Zahl 90/02/0103).
Eine außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG kommt nicht in Betracht, da ein beträchtliches Überwiegen von Milderungsgründen gegenüber Erschwerungsgründen nicht zu verzeichnen ist.“
1.3. Der Beschwerdeführer erhob dagegen fristgerecht durch seinen Rechtsanwalt Beschwerde und es wurde zugleich ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt.
Begründend wurde zum Wiedereinsetzungsantrag im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Beschwerdeführer das Schreiben vom 29. März 2017 zumindest hinsichtlich jenes Teiles, in dem er angeblich zur Vornahme eines Rückkehrberatungsgespräches aufgefordert worden sei, nicht zugekommen sei. Der seinerzeit zugekommenen behördlichen Postsendung sei der Erinnerung des Beschwerdeführers zu Folge eine entsprechende Aufforderung nicht beigelegen. Wäre die Aufforderung dem Beschwerdeführer zugekommen, hätte er das Rückkehrgespräch selbstverständlich fristgerecht durchgeführt. Der Beschwerdeführer sei – wie sich aus den Behördenakten, insbesondere den Akt betreffend den seinerzeitigen Antrag auf Zuerkennung des Status des Asylberechtigten, dessen Beischaffung beantragt werde, ergebe – stets bemüht, sämtlichen behördlichen Ladungen und Mitwirkungspflichten nachzukommen. Die vierzehntätige Wiedereinsetzungsfrist sei gewahrt. Der Beschwerdeführer habe nach der Behauptung, die Aufforderung zugestellt erhalten zu haben, unverzüglich mit dem Verein D Kontakt aufgenommen und das Rückkehrgespräch durchgeführt. Es sei durch ein unvorhergesehenes und unverschuldetes Ereignis an der rechtzeitigen Teilnahme gehindert gewesen. Beantragt wurde die Wiedereinsetzung zu bewilligen und das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über diesen Antrag zu unterbrechen.
Zur Beschwerde wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das Wiedereinsetzungsvorbringen auch zum nunmehrigen Vorbringen des Beschwerdeführers erhoben werde. Zudem sei dem Beschwerdeführer vor Erlassung des Straferkenntnisses kein Parteiengehör eingeräumt worden. Da er nicht aus durch ihn zu vertretenden Gründen das Rückkehrberatungsgespräch nicht in Anspruch genommen habe, sei § 120 Abs. 1b FPG nicht anwendbar. Beantragt wurde die ersatzlose Behebung des Straferkenntnisses, in eventu die Zurückverweisung bzw. Anberaumung einer Verhandlung. Weiters wurde beantragt, der Republik Österreich die Verfahrenskosten aufzuerlegen.
1.4. Die eingebrachte Beschwerde samt Verwaltungsstrafakt wurde von der belangten Behörde – ohne Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung – dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Zur Beschwerde wurde dabei im Wesentlichen folgende Stellungnahme abgegeben:
Laut telefonischer Auskunft des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl sei die Verfahrensanordnung „Verpflichtung zur Inanspruchnahme eines Rückkehrberatungsgespräches gemäß § 52 Abs. 2 BFA-VG“ dem Bescheid vom 29. März 2017 beigelegt gewesen. Dieser Bescheid sei am 5. April 2017 vom Beschwerdeführer übernommen worden und es sei dagegen durch den Rechtsanwalt des Beschwerdeführers Beschwerde erhoben worden. Somit erscheine es unglaubwürdig, wenn der Beschwerdeführer einwende, nicht zur Vornahme eines Rückkehrberatungsgespräches aufgefordert worden zu sein, da er den Bescheid, dem die Aufforderung beigeschlossen gewesen sei, entgegengenommen habe. Zum Einwand, dass dem Beschwerdeführer kein Parteiengehör gewährt worden sei, sei auszuführen, dass an die Meldeadresse des Beschwerdeführers eine Aufforderung zur Rechtfertigung versandt worden sei. Das Schreiben sei am 17. Mai 2018 hinterlegt worden und es gelte damit als zugestellt. Der Beschwerdeführer habe sich zur Verwaltungsübertretung nicht geäußert und auch keine Abwesenheit von der Abgabestelle geltend gemacht. Von der Einstellung des Verfahrens sei abgesehen worden, da die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat erwiesen habe werden können und eine Verwaltungsübertretung bilde. Der Beschwerdeführer habe selbst angegeben, dass er die Verwaltungsübertretung begangen habe.
1.5. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ersuchte in weiterer Folge das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl um nachweisliche Stellungnahme zur Frage, ob der Beschwerdeführer zur Vornahme eins Rückkehrberatungsgespräches aufgefordert worden sei. Des Weiteren wurde dem Bundesamt auch zuständigkeitshalber der Wiedereinsetzungsantrag weitergeleitet.
Mit Schreiben vom 10. Juli 2019 gab das Bundesamt dazu Folgendes an:
„Die Verfahrensanordnung für ein verpflichtendes Rückkehrberatungsgespräch wurde Herrn A gemeinsam mit dem abweisenden Asylbescheid am 03.04.2017 per RSa versendet und am 05.04.2017 bei der Postgeschäftsstelle ***, ***, hinterlegt. Da Herr A am 19.04.2017 Beschwerde gegen den abweisenden Bescheid erhoben hat, steht fest, dass Herr A das hinterlegt Schriftstück behoben hat und damit auch die Verfahrensanordnung zum verpflichtenden Rückkehrberatungsgespräch erhalten hat.
Ein Verlust der Verfahrensanordnung bzw. das Versäumen des Rückkehrberatungsgesprächs liegt daher im Verschulden Herrn A.
Als Beilage finden Sie eine Kopie der Verfahrensanodnug für ein verpflichtendes Rückkehrberatungsgespräch und eine Kopie des Rückscheins, mit dem der Bescheid und die Verfahrensanordnung versendet worden sind.“
1.6. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ersuchte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ergänzend um Mitteilung, aus welchen Gründen bislang noch keine Außerlandesbringung des Beschwerdeführers erfolgt sei. Insbesondere wurde um Mitteilung ersucht, ob der Beschwerdeführer im Zeitraum von 1. Februar 2018 bis 4. Mai 2018 geduldet gewesen sei.
Mit Schreiben vom 30. August 2019 gab das Bundesamt dazu Folgendes an:
„Herr A ist nicht im Besitz eines heimatstaatlichen oder sonstigen
Reisedokumentes. Das BFA ist daher auf die Ausstellung eines Heimreisezertifikates angewiesen, welches von der nigerianischen Botschaft bis zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht ausgestellt wurde. Aus diesem Grund ist bisher keine Außerlandesbringung erfolgt. Eine Duldung des Herrn A fand zu keinem Zeitpunkt seines Aufenthaltes im österreichischen Bundesgebiet statt.“
1.7. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führte am 3. Oktober 2019 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. An dieser nahmen der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsanwalt sowie zwei Vertreter der belangten Behörde teil. Der Verhandlungsleiter nahm in der Verhandlung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes zum Antrag auf internationalen Schutz des Beschwerdeführers zum Akt.
Der Beschwerdeführer gab in der Verhandlung im Wesentlichen Folgendes an:
730,-- Euro erhalte er alle zwei Monate von der E, sonst habe er nichts, auch keine Frau und kein Kind.
Die Strafe sei falsch, er arbeite nicht und habe kein Geld dafür. Die Strafe sei zu hoch. Nigeria sei für ihn nicht sicher und er habe auch keinen Kontakt mehr zu seiner Familie in Nigeria. Einen Reisepass habe er noch nie gehabt und er habe auch nicht versucht in Österreich einen zu bekommen. In seinem Privat- oder Familienleben habe sich seit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nichts geändert. Über sein Alter habe er entgegen dem Bundesverwaltungsgericht nicht versucht zu täuschen. Er habe auch keine Aufforderung zur Vornahme eines Rückkehrberatungsgespräches gesehen. Er sei sofort zum Verein gegangen als er gewusst habe, dass er das Gespräch vornehmen müsse.
2. Feststellungen und Beweiswürdigung:
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Republik Nigeria und er wurde am *** in Nigeria geboren.
Der Beschwerdeführer hat nach illegaler Einreise in das österreichische Bundesgebiet am 12. Dezember 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt.
Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29. März 2017 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten und hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen. Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigenden Gründen wurde nicht erteilt, es wurde eine Rückkehrentscheidung erlassen und festgestellt, dass die Abschiebung nach Nigeria zulässig sei. Ausgesprochen wurde, dass die Frist für die freiwillige Ausreise zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung beträgt.
Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 18. Jänner 2018, rechtskräftig am selben Tag, als unbegründet abgewiesen.
Das Bundesverwaltungsgericht ging bei seiner Entscheidung davon aus, dass die Identität des Beschwerdeführers nicht feststeht und dass er versucht hat, über sein Alter zu täuschen. Weiters, dass er Nigeria aus nicht asylrelevanten wirtschaftlichen Gründen verlassen hat und dass er im Falle seiner Rückkehr mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit keiner wie immer gearteten asylrelevanten Verfolgung oder sonstigen existenziellen Bedrohung ausgesetzt sein wird. Dabei wurde beweiswürdigend das Beschwerdevorbringen als nicht glaubhaft bzw. als Schutzbehauptung gewertet und es wurde auch dem Vorbringen entgegengetreten, dass nur unzureichend Parteiengehör gewährt worden sei. Zum Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers wurde insbesondere ausgeführt, dass der Beschwerdeführer keine Lebensgemeinschaft und kein Familienleben in Österreich führt, sondern lediglich viele Freunde unterschiedlicher Nationalitäten angegeben hat. Auch sei die Mitgliedschaft in der Pfingstgemeinde behauptet worden.
Es gibt keine Beschwerde oder Revision gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes der eine aufschiebende Wirkung zuerkannt worden wäre.
Der Beschwerdeführer hat die Verfahrensanordnung für ein verpflichtendes Rückkehrberatungsgespräch beim Verein D gemeinsam mit dem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29. März 2017 im April 2017 erhalten (Zustellung durch Hinterlegung mit 5. April 2017). Die Verfahrensanordnung datiert auf 29. März 2017 und ist sowohl auf Deutsch als auch auf Englisch abgefasst.
Der Beschwerdeführer hat aus von ihm zu vertretenden Gründen erst nach Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses ein Rückkehrberatungsgespräch am 9. November 2018 in Anspruch genommen.
Der vom Beschwerdeführer gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung des Rückkehrberatungsgespräches wurde bis dato von keiner Behörde bewilligt und es wurde auch keine aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Der Beschwerdeführer verfügt in Österreich über kein Aufenthaltsrecht und er ist auch nicht geduldet.
Der Beschwerdeführer verweigert grundsätzlich die Rückkehr in seinen Herkunftsstaat. Dies unter Hinweis darauf, dass Nigeria für ihn nicht sicher sei. Nach seinen Angaben in der hg. durchgeführten Verhandlung hat er keinen Reisepass und in Österreich auch nicht versucht, einen zu bekommen. Der Beschwerdeführer ist seiner Ausreiseverpflichtung aus von ihm selbst zu vertretenen Gründen nicht nachgekommen.
Der Beschwerdeführer verneinte in der hg. durchgeführten Verhandlung, dass sich seit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes in seinem Privat- oder Familienleben etwas geändert habe. Der Beschwerdeführer hat seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse in der Verhandlung dahingehend bekannt gegeben, dass er alle zwei Monate 730,-- Euro von der E erhalte und sonst kein Vermögen und keine Sorgepflichten habe.
Die Landespolizeidirektion Niederösterreich lastete dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 14. Mai 2018 eine Verwaltungsübertretung gemäß § 120 Abs. 1b iVm § 52 Abs. 8 FPG an (s. Punkt 1.1.). Diese Aufforderung zur Rechtfertigung wurde an die Post übergeben und mit 17. Mai 2018 durch Hinterlegung zugestellt. Mit Straferkenntnis des Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 25. Oktober 2018, zugestellt am 2. November 2018, wurde der Beschwerdeführer wie unter Punkt 1.2. wiedergegeben bestraft.
Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf die unbedenklichen Inhalte des vorliegenden Verwaltungsstrafaktes und des Gerichtsaktes und auf die Ergebnisse der durchgeführten Verhandlung. Im Einzelnen ist Folgendes festzuhalten:
Die Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers beruhen insbesondere auf den im Zentralen Melderegister und den im Zentralen Fremdenregister enthaltenen Daten, wobei das Geburtsdatum des Beschwerdeführers auch in der Beschwerde mit „***“ angegeben wurde. Zur Einreise des Beschwerdeführers, dem Antrag auf internationalen Schutz, dem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl und dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes ist insbesondere auf den in der Verhandlung zum Akt genommenen Ausdruck des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichtes zu verweisen. Das Datum der Rechtskraft ist dabei unstrittig und ergibt sich etwa aus den im Zentralen Fremdenregister enthaltenen Daten. Zum festgestellten Inhalt der Entscheidung ist vor allem auf die S 3, 10 f. und 14 des Ausdruckes zu verweisen. Dass es keine Beschwerde oder Revision gegen das Erkenntnis gibt, der eine aufschiebende Wirkung zuerkannt worden wäre, wurde vom Rechtsanwalt des Beschwerdeführers in der Verhandlung angegeben (Verhandlungsschrift S 5).
Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer die Verfahrensanordnung für ein verpflichtendes Rückkehrberatungsgespräch beim Verein D gemeinsam mit dem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29. März 2017 im April 2017 erhalten hat, ergibt sich aus dem Schreiben des Bundesamtes vom 10. Juli 2019. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich vermag keine Umstände zu erkennen, weshalb dieses Schreiben den Feststellungen nicht zu Grunde gelegt werden sollte. Zum Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er die Verfahrensanordnung nicht erhalten habe, ist festzuhalten, dass es sich dabei um eine bloße Behauptung handelt, die erst in der Beschwerde aufgestellt und durch keinerlei Beweismittel untermauert wurde. Auch mangelt es den Angaben an der erforderlichen Bestimmtheit, um einer Feststellung zu Grunde gelegt zu werden (Beschwerde S 2: „der Erinnerung des Beschwerdeführers zufolge“; Verhandlungsschrift S 5: „Nein, ich habe kein solches Dokument gesehen.“). Darüber hinaus ist zur persönlichen Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers und zur Glaubhaftigkeit seiner Angaben auch auf die wiedergegebenen Ausführungen im Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes zu verweisen, insbesondere wonach der Beschwerdeführer versucht habe, über sein Alter zu täuschen und wonach das Beschwerdevorbringen als nicht glaubhaft bzw. als Schutzbehauptung zu werten sei.
Das genaue Zustelldatum von Verfahrensanordnung und Bescheid des Bundesamtes ergibt sich aus der vorgelegten Rückscheinkopie, der Inhalt der Verfahrensanordnung aus der diesbezüglich vorgelegten Kopie.
Dass der Beschwerdeführer aus von ihm zu vertretenden Gründen erst nach Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses ein Rückkehrberatungsgespräch in Anspruch genommen hat, ergibt sich aus den getätigten Ausführungen, wonach der Beschwerdeführer die Verfahrensanordnung im April 2017 erhalten hat, sowie daraus, dass sonstige Gründe, die den Beschwerdeführer an der Inanspruchnahme eines solchen Gespräches gehindert haben könnten, nicht vorgebracht wurden und auch nicht zu erkennen sind. Zum Datum des Rückkehrberatungsgespräches (9. November 2018) ist neben den Beschwerdeangaben auch auf das aktenkundige E-Mail des Verein D vom 23. November 2018 zu verweisen.
Die Feststellung, dass der Wiedereinsetzungsantrag bis dato von keiner Behörde bewilligt und dass auch keine aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, entspricht der gegebenen Aktenlage. Seitens der Behörde wurde mitgeteilt, dass über den Antrag nicht entschieden wurde (s. hg. Aktenvermerk vom 4.7.2019) und es wurde seitens des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl bislang von keiner Entscheidung berichtet. Auch seitens des Rechtsanwaltes des Beschwerdeführers wurde nichts dergleichen vorgebracht und es ist darauf hinzuweisen, dass die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung auch gar nicht beantragt wurde.
Dass der Beschwerdeführer in Österreich über kein Aufenthaltsrecht verfügt und auch nicht geduldet ist, entspricht der gegebenen Aktenlage, insbesondere auch dem Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 30. August 2019. Gegenteiliges wurde auch zu keiner Zeit vorgebracht.
Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer die Rückkehr in seinen Herkunftsstaat grundsätzlich verweigert, ergibt sich vor allem aus seinen Angaben in der Verhandlung. So gab er auf die Frage, ob er nach Nigeria zurückgehen werde, an (Verhandlungsschrift S 3): „Nein, das ist nicht gut. Es ist nicht ‚safe‘ für mich wegen der Boku Haram und wegen der Religion, weil ich Christ bin.“ Auf die Frage, weshalb er nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ausgereist sei, gab er an (Verhandlungsschrift S 3): „Ich habe keinen anderen Platz um hinzugehen. Nigeria ist nicht sicher.“ Auch verneinte er die Frage, ob er einen Reisepass habe und ebenso die Frage, ob er versucht habe, in Österreich einen zu bekommen (Verhandlungsschrift S 4). Darüber hinaus ist im E-Mail des Verein D vom 23. November 2018 zum am 9. November 2018 durchgeführten Rückkehrberatungsgespräch festgehalten, dass der Beschwerdeführer an einer freiwilligen Rückkehr nicht interessiert gewesen sei, solange das Gericht nicht entschieden habe. Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer seiner Ausreiseverpflichtung aus von ihm selbst zu vertretenen Gründen nicht nachgekommen ist, ergibt sich aus seiner Weigerung in den Herkunftsstaat zurückzukehren, sowie daraus, dass als einziger Grund für die Verweigerung der Rückkehr angegeben wurde, dass Nigeria nicht sicher für ihn sei. Dieses nicht näher konkretisierte Vorbringen ist als nicht glaubhaft zu werten, zumal das Verfahren betreffend den gestellten Antrag auf internationalen Schutz rechtskräftig negativ entschieden wurde.
Des Weiteren hat der Beschwerdeführer in der Verhandlung die Frage, ob sich seit der Asylentscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Privat- oder Familienleben etwas geändert habe, verneint (Verhandlungsschrift S 4) und er hat auch Angaben zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen in der Verhandlung getätigt (Verhandlungsschrift S 3). Die Feststellungen zum behördlichen Aufforderungsschreiben vom 14. Mai 2018 und zum angefochtenen Straferkenntnis beruhen wiederum auf der gegebenen unstrittigen Aktenlage.
Darauf hinzuweisen ist allgemein schließlich, dass die Einvernahme von Zeugen in der vorliegenden Rechtssache nicht begehrt wurde (der rechtsanwaltlich vertretene Beschwerdeführer war mit der Ladung zur Verhandlung zur Bekanntgabe eines allfälligen Zeugenwunsches aufgefordert worden) und dass sich der Beschwerdeführer bzw. sein Rechtsanwalt in der Verhandlung auch mit dem Schluss des Beweisverfahrens einverstanden erklärt haben.
§ 120 Abs. 1b des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 145/2017, (FPG) lautet:
„§ 120. […] (1b) Wer als Fremder aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht unverzüglich seiner Pflicht zur Ausreise aus dem Bundesgebiet nachkommt, nachdem eine gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung rechtskräftig und durchsetzbar geworden ist, und ein Rückkehrberatungsgespräch gemäß § 52a Abs. 2 BFA-VG in Anspruch genommen oder bis zum Eintritt der Rechtskraft und Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht in Anspruch genommen hat, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 5 000 bis 15 000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmens möglich ist.“
§ 52 Abs. 8 FPG lautet:
„§ 52 […] (8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.“
4. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich:
4.1. Zur Strafbarkeit des Beschwerdeführers:
Wie sich aus den getroffenen Feststellungen ergibt, ist der Beschwerdeführer Staatsangehöriger von Nigeria und damit Fremder. Gegen ihn wurde eine rechtskräftige und durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen, wobei als Frist für die freiwillige Ausreise zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt wurden. Diese Frist endete mit 1. Februar 2018 und es befand sich der Beschwerdeführer am 4. Mai 2018 noch unerlaubt im Bundesgebiet. Der Beschwerdeführer hat – obwohl er die Verfahrensanordnung für ein verpflichtendes Rückkehrberatungsgespräch im April 2017 erhalten hat – aus von ihm zu vertretenden Gründen erst am 9. November 2018 ein Rückkehrberatungsgespräch in Anspruch genommen. Der Beschwerdeführer verweigert grundsätzlich die Rückkehr in seinen Herkunftsstaat. Seiner Pflicht zur unverzüglichen Ausreise aus dem österreichischen Bundesgebiet ist er aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht nachgekommen.
Das objektive Tatbild der § 120 Abs. 1b iVm § 52 Abs. 8 FPG ist damit für den angelasteten Tatzeitraum erfüllt. Der Beschwerdeführer verfügt in Österreich auch über kein Aufenthaltsrecht und er ist auch nicht geduldet. Es liegt kein Fall des § 120 Abs. 5 FPG vor.
Zum Beschwerdevorbringen, wonach der Beschwerdeführer aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen das Rückkehrberatungsgespräch nicht rechtzeitig in Anspruch genommen habe, ist auszuführen, dass diese Behauptung der vorliegenden Entscheidung nicht zu Grunde zu legen ist. Der gestellte Wiedereinsetzungsantrag steht einer Entscheidung in der Sache nicht entgegen, weil die Wiedereinsetzung bis dato von keiner Behörde bewilligt wurde und weil auch keine Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erfolgt ist. Betreffend die Zuständigkeit zur Entscheidung über diesen Antrag ist auszuführen, dass diese nicht beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich liegt und demgemäß nicht Sache des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist. Gemäß § 71 Abs. 4 AVG ist zur Entscheidung die Behörde berufen, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war oder die die versäumte Handlung angeordnet hat (s. auch Punkt 1.5. zur erfolgten Weiterleitung).
Zum Vorbringen in der Verhandlung, wonach Nigeria für den Beschwerdeführer nicht sicher sei, ist festzuhalten, dass das diesbezügliche Vorbringen nicht glaubhaft ist und dass der Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz rechtskräftig negativ entschieden wurde (vgl. auch etwa VwGH 17.11.2005, 2005/21/0370).
Festzuhalten ist zu den vom Fremden zu vertretenden Gründen an der nicht rechtzeitigen Ausreise, dass nach den Erläuterungen solche Gründe etwa „eine schwere, kurz vor oder nach Ablauf der Frist zur freiwilligen Ausreise eintretende Erkrankung, die eine akute Behandlung noch in Österreich erfordert, oder die Regelung sonstiger, eine vorübergehende Anwesenheit des Fremden in Österreich erfordernder Angelegenheiten, auf die im Rahmen der Bemessung der Frist für die freiwillige Ausreise (§ 55) nicht mehr Rücksicht genommen werden konnte, sein [können], etwa die Erstattung einer Zeugenaussage in einem (anderen) gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verfahren.“ Ebenso ist nach den Erläuterungen das Unterbleiben eines Rückkehrberatungsgespräches etwa dann nicht vom Fremden zu vertreten, wenn ihm die Inanspruchnahme auf Grund einer schwerwiegenden Erkrankung nicht zeitgerecht möglich ist, oder er sich um einen Termin zwar bemüht, die zuständige Rückkehrberatungsstelle einen solchen aber wegen Überlastung oder aus Personalmangel nicht rechtzeitig anbieten kann (s. RV 1523 BlgNR 25. GP, S 39).
Derartige Gründe sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Des Weiteren wurde im Verfahren auch weder vorgebracht noch liegen Anhaltspunkte in diese Richtung vor, dass dem Beschwerdeführer unter dem Blickwinkel des Art. 8 EMRK eine Ausreise nicht zumutbar gewesen wäre, zumal in der Verhandlung geänderte Verhältnisse seit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes ausdrücklich verneint wurden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt es grundsätzlich am Fremden, integrationsbegründende Umstände, denen maßgebliche Bedeutung zukommen könnte, geltend zu machen (vgl. etwa VwGH 22.1.2014, 2012/22/0245). Darüber hinaus ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass sich der Beschwerdeführer seines unsicheren bzw. unrechtmäßigen Aufenthaltsstatus bewusst sein musste und dass er insbesondere nicht begründet darauf hoffen konnte, bei einem andauernden Verbleib in Österreich seinen Aufenthalt legal fortsetzen zu können. Zudem kommt nach ständiger höchstgerichtlicher Judikatur den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Normen aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein hoher Stellenwert zu und es wird gerade durch die Nichtausreise trotz rechtskräftiger behördlicher Entscheidungen das öffentliche Interesse stark beeinträchtigt (vgl. etwa VwGH 23.6.2015, Ra 2015/22/0026).
Es liegen somit im vorliegenden Fall weder ein Strafausschließungsgrund noch mangelndes Verschulden vor, zumal ein Verschulden dann angenommen werden kann, wenn keine Schritte zur Erfüllung der Ausreiseverpflichtung gesetzt wurden (vgl. idS etwa VwSlg. 6096 A/1963; VwGH 30.8.2011, 2011/21/0068; 7.3.2019, Ra 2018/21/0153). Bei allfälligen Unklarheiten betreffend die maßgebliche Rechtslage hätte sich der Beschwerdeführer bei geeigneter Stelle erkundigen müssen (vgl. etwa VwGH 17.2.1992, 91/19/0328). Darauf hinzuweisen ist, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt (§ 5 Abs. 1 VStG) handelt, bei dem bei Erfüllung des objektiven Tatbildes die Person, die die Übertretung gesetzt hat, glaubhaft zu machen hat, dass sie an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Solange dies nicht der Fall ist, hat das Verwaltungsgericht anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können (vgl. etwa VwGH 13.9.2016, Ra 2016/03/0060).
Die Strafbarkeit des Beschwerdeführers ist vor diesem Hintergrund zu bejahen und es ist der Schuldspruch zu bestätigen.
Der erste Absatz der Tatbeschreibung des Straferkenntnisses ist allerdings im Hinblick auf § 44a VStG und auf die wiedergegebene Rechtslage zu konkretisieren bzw. zu ergänzen (durch ausdrücklichen Hinweis auf die Durchsetzbarkeit der Rückkehrentscheidung und durch Aufnahme der Wortfolge „aus von Ihnen zu vertretenden Gründen nicht unverzüglich“). Ebenso sind die verletzten Rechtsvorschriften und die angeführte Strafnorm um die Fundstelle zu präzisieren. Festzuhalten ist dazu, dass mit dieser Modifikation weder eine Auswechslung noch eine Überschreitung des Beschwerdegegenstandes stattfindet und dass sich die Modifikation der Tatbeschreibung auf innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist erfolgte ausreichend konkretisierte Verfolgungshandlungen stützen kann, nämlich einerseits auf das Behördenschreiben vom 14. Mai 2018, sowie andererseits auf das angefochtene Straferkenntnis selbst, das in seiner Gesamtheit als Verfolgungshandlung zu werten ist (vgl. insb. etwa VwGH 5.9.2013, 2013/09/0065; 19.3.2014, Ro 2014/09/0031). Darauf hinzuweisen ist, dass der durch einen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführer seine Verteidigungsrechte im Verfahren wahren konnte und dass er auch nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt war (vgl. etwa VwGH 27.4.2018, Ra 2017/17/0952). Gegenteiliges wurde zu keiner Zeit vorgebracht (vgl. dazu auch etwa VwGH 13.11.2018, Ra 2018/21/0104).
§ 120 Abs. 1b FPG legt den Strafrahmen mit Geldstrafe von 5.000,-- Euro bis 15.000,-- Euro und im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe von bis zu sechs Wochen fest.
Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Strafbemessungskriterien bedeutet selbst das Vorliegen ungünstiger Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht, dass Anspruch auf Verhängung der Mindeststrafe bestünde und es ist die Verhängung einer Geldstrafe auch dann gerechtfertigt, wenn der Bestrafte kein Einkommen bezieht (vgl. VwSlg. 18.943 A/2014). § 19 VStG stellt auch nicht ausschließlich auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse ab (vgl. VwGH 10.4.2013, 2013/08/0041) und es dürfen zudem spezial- und generalpräventive Überlegungen in die Strafbemessung einfließen (vgl. dazu etwa VwGH 17.11.2004, 2002/09/0186).
Für den vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass ein großes öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens besteht und dass die Intensität der Beeinträchtigung fallbezogen durchaus als erheblich anzusehen ist, zumal angesichts des nicht bloß kurzen Tatzeitraumes. Eine bloß geringfügige Schuld – wovon nur dann die Rede sein kann, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt erheblich zurückbleibt – ist nicht gegeben (vgl. allgemein etwa VwGH 6.11.2012, 2012/09/0066). Erschwerungsgründe liegen nicht vor. An Milderungsgründen ist lediglich die nach Aktenlage gegebene bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers gegeben. Sonstige Milderungsgründe liegen nicht vor, insbesondere ist kein sog. „reumütigen Geständnisses“ gegeben (vgl. etwa VwGH 23.5.2012, 2010/11/0156) und es liegt auch keine überlange Verfahrensdauer und auch kein länger andauernden Wohlverhalten vor (vgl. etwa VwGH 25.5.2007, 2006/02/0322).
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers wurden in der Verhandlung dahingehend bekannt gegeben, dass der Beschwerdeführer alle zwei Monate 730,-- Euro von der E erhalte und sonst kein Vermögen und keine Sorgepflichten habe.
In einer Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände ist die im Straferkenntnis verhängte Geldstrafe und die Ersatzfreiheitsstrafe nicht zu hoch, weil nur die gesetzliche Mindestgeldstrafe und eine Ersatzfreiheitsstrafe im unteren Bereich des Strafrahmens verhängt wurde (vgl. dazu etwa VwGH 16.10.2001, 2000/09/0015; 23.3.2012, 2011/02/0244).
Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG und eine damit einhergehende Unterschreitung der Mindestgeldstrafe liegen nicht vor. Für die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung kommt es nicht bloß auf das Vorliegen von Milderungsgründen an, sondern vielmehr allein darauf, dass solche Gründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiegen, und zwar nicht der Zahl, sondern dem Gewicht nach; es kommt sohin nicht auf die Zahl der gegebenen Milderungs- und Erschwerungsgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes an (vgl. etwa VwSlg. 16.357 A/2004). Im vorliegenden Fall kann der gegebene Milderungsgrund der Unbescholtenheit – auch bei Fehlen von Erschwerungsgründen – noch kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe bewirken (vgl. auch etwa VwGH 19.6.2019, Ra 2019/02/0098).
Eine Strafherabsetzung kommt daher nicht in Betracht.
Zur Nichtanwendung des § 45 Abs. 1 VStG (Einstellung bzw. Ermahnung) ist festzuhalten, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG (Einstellung bzw. Ermahnung) im Verfahren nicht hervorgekommen ist. Weder ist die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes noch die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat oder das Verschulden des Beschwerdeführers als derart gering zu erkennen (vgl. allgemein etwa VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0167).
Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit der im vorliegenden Fall anzuwendenden Strafnorm sind beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aus Anlass des vorliegenden Falles nicht entstanden. Zwar ist eine hohe Mindestgeldstrafe gesetzlich normiert, es kann diese aber durch das große öffentliche Interesse an einem geordneten Fremdenwesen und durch das vorausgesetzte qualifiziert strafbare Verhalten (Zuwiderhandlung gegen eine rechtskräftig festgestellte durchsetzbare Ausreiseverpflichtung) als gerechtfertigt angesehen werden. Eine mangelnde gesetzliche Differenzierung ist nicht zu erkennen. Der Verfassungsgerichtshof hat in den letzten Jahren auch wiederholt keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen gesetzliche Mindeststrafdrohungen in verschiedenen Rechtsgebieten gesehen (vgl. etwa VfSlg. 19.960/2015; VfGH 4.10.2018, G 135/2018; 10.10.2018, G 49/2017 ua.) und es wurde im Beschwerdeverfahren zu E 3009/2018 betreffend eine Bestrafung nach § 120 Abs. 1b iVm § 52 Abs. 8 FPG kein amtswegiges Normenprüfungsverfahren eingeleitet (vgl. VfGH 27.11.2018, E 3009/2018).
Gemäß § 64 Abs. 2 VStG ist der Kostenbeitrag für das Verfahren erster Instanz mit 10% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10,-- Euro zu bemessen. Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist in jedem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Dieser Betrag ist für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10,-- Euro zu bemessen (§ 52 Abs. 2 VwGVG).
Ausgehend davon hat die belangte Behörde die Kosten für das verwaltungsbehördliche Verfahren zu Recht mit 500,-- Euro festgesetzt. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren sind mit 1.000,-- Euro festzusetzen.
Festzuhalten ist, dass § 52 Abs. 8 VwGVG – wonach die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht aufzuerlegen sind, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist – im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gelangt, weil nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unter dem Begriff „Folge gegeben“ nicht jede Änderung des Spruches des Straferkenntnisses zu verstehen ist, sondern nur eine (fallbezogen nicht erfolgte) Änderung „zugunsten“ des Bestraften, d.h. wenn entweder die Strafe herabgesetzt (in eine mildere umgewandelt) oder ganz nachgesehen oder wenigstens der von der Verwaltungsbehörde angenommene strafbare Tatbestand eingeschränkt wird (vgl. etwa VwGH 29.6.2016, Ra 2016/09/0033).
Der in der Beschwerde enthaltene Antrag auf Ersatz der Verfahrenskosten („der Republik Österreich die Verfahrenskosten aufzuerlegen“) ist mangels Rechtsgrundlage – gemäß § 74 Abs. 1 AVG hat grundsätzlich jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten und es enthält das FPG keine für den vorliegenden Fall abweichende Regelung – zurückzuweisen (s. etwa VfSlg. 11.301/1987; weiters etwa VwGH 28.04.1998, 97/02/0501, und 17.12.2014, Ra 2014/03/0048; vgl. auch etwa Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2, K 2 zu § 35 VwGVG).
4.4. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.
Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist die Revision gegen ein Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Derartige Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind im vorliegenden Fall nicht hervorgekommen und es folgen die Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Das Vorliegen einer Rechtsfrage, die über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung besäße, ist nicht zu erkennen (vgl. etwa VwGH 13.11.2018, Ra 2018/21/0104, Rz 10). Eine öffentliche mündliche Verhandlung wurde durchgeführt.
Collega Omnilex per cercare nel corpus legale dal tuo assistente IA.