Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-872/001-2017

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.08.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.AV.872.001.2017

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch den Richter Hofrat Mag. Hubmayr über die Beschwerde der Frau LL, ***, ***, vom 22. Juni 2017 gegen den Spruchpunkt II. des Bescheides des Gemeindevorstandes der Marktgemeinde *** vom 23. Mai 2017, GZ: Gebr.Abg. 075/2017-BE, betreffend die Vorschreibung einer Gebrauchsabgabe, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben. Der Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wird in Stattgebung der Berufung wie folgt abgeändert: Der Spruchpunkt II. des Bescheides des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 7. Februar 2017, GZ: Gebr.Abg. 075/2017, wird ersatzlos behoben.

2. Eine Revision gemäß Art. 133 Abs.4 B-VG ist nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 279, 281 Abs. 1 iVm 288 Abs. 1 Bundesabgabenordnung – BAO

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG

Entscheidungsgründe:

1. Sachverhalt und verwaltungsbehördliches Verfahren:

Mit erstinstanzlichem Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde *** vom 7. Februar 2017, GZ: Gebr.Abg. 075/2017, wurde der Frau LL (in der Folge: Beschwerdeführerin) im Spruchpunkt I. „aufgrund Ihres Antrages vom 27.1.2017“ gemäß § 2 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 eine Gebrauchserlaubnis erteilt für die Inanspruchnahme von öffentlichem Grund in der Gemeinde durch eine „Regenwasser-Verrohrung auf dem Grundstück Nr. ***, KG ***.

Im Spruchpunkt II. wurde gemäß § 9 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 in Verbindung mit Tarifpost B 6 des Tarifes zum NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 eine jährliche Gebrauchsabgabe im Betrag von jährlich € 28,- vorgeschrieben.

Gegen diesen erstinstanzlichen Bescheid des Bürgermeisters brachte die Beschwerdeführerin fristgerecht die Berufung mit Schriftsatz vom 22. Februar 2017 ein.

Der im Bescheid erwähnte Antrag vom 27. Jänner 2017 auf Erteilung einer Gebrauchserlaubnis sei nicht gestellt worden. Die Kollaudierung des Bauvorhabens sei bereits 1979 erfolgt und die Verjährungsfrist zur Festsetzung der Gebrauchsabgabe daher bereits überschritten.

Mit Bescheid vom 23. Mai 2017 wurde vom Gemeindevorstand über diese Berufung entschieden.

Im Spruchpunkt I. wurde der Spruchpunkt I. des erstinstanzlichen Bescheides ersatzlos behoben.

Im Spruchpunkt II. wurde in Abänderung des Spruchpunktes II. des erstinstanzlichen Bescheides „für die Inanspruchnahme des Gemeindegrundes mittels Durchführung eines Regenabwasserrohres“ die Gebrauchsabgabe für die Jahre 2012 bis 2017 und für die Folgejahre mit jährlich € 28,- festgesetzt.

Begründend wurde unter anderem ausgeführt, dass die Führung einer Leitung über öffentliches Gut einer Bewilligung bzw. Anzeige des Gebrauches erfordere.

Da die Ausführung des Regenabwasserrohres über den Grund der Gemeinde bereits im Zuge der Errichtung des Gebäudes erteilt worden sei, habe es zur Erwirkung eines Gebrauchsrechtes lediglich einer Anzeige gemäß § 2 Abs. 5 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 bedurft. Mit fernmündlichem Anbringen vom 17. Oktober 2008 habe die Beschwerdeführerin dem Bürgermeister bekanntgegeben, dass das Regenwasser von ihrem Grundstück über das Grundstück Nr. *** der Gemeinde in den ***bach abgeleitet werde. Da für eine Anzeige gemäß § 2 Abs. 5 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 die Schriftlichkeit nicht geboten sei und der Anschluss der Baubewilligung wegen deren Aufliegen bei der Gemeinde entbehrlich gewesen sei, sei diese mündliche Anzeige ausreichend gewesen, um das Gebrauchsrecht zu begründen. Die ausdrückliche Erteilung einer Gebrauchserlaubnis erübrige sich somit, weshalb der Spruchpunkt I. des erstinstanzlichen Bescheides ersatzlos zu beheben gewesen sei.

Für das Jahr 2012 habe damit bereits eine Abgabenpflicht bestanden, unter Anwendung der 5-jährigen Verjährungsfrist sei das Jahr 2012 das letzte Jahr, für das die Gebrauchsabgabe rückwirkend noch festgesetzt werden könne.

Dagegen richtet sich die gegenständliche Beschwerde vom 22. Juni 2017, in welcher ausdrücklich nur der Spruchpunkt II. der Berufungsentscheidung (Vorschreibung einer Gebrauchsabgabe) bekämpft wird. Beantragt wird die Aufhebung des Spruchpunktes II., da die Festsetzung einer Gebrauchsabgabe bereits verjährt sei. Die Kollaudierung des Bauvorhabens sei bereits 1979 erfolgt und auch unter Zugrundelegung der im Bescheid erwähnten Anzeige vom 17. Oktober 2008 wäre die Verjährungsfrist bereits überschritten.

Diese Beschwerde wurde von der belangten Behörde unter Anschluss des behördlichen Verwaltungsaktes der Marktgemeinde *** dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit Schreiben vom 11. Juli 2017 zur Entscheidung vorgelegt.

Der angeführte Sachverhalt sowie insbesondere der Umstand, dass seitens der Beschwerdeführerin weder ein Antrag auf Erteilung einer Gebrauchserlaubnis noch eine schriftliche Anzeige über eine Gebrauchnahme gemäß § 2 Abs. 5 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 eingebracht worden ist, konnte vom Landesverwaltungsgericht durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten, ins Beweisverfahren einbezogenen, unbedenklichen Verfahrensakt festgestellt werden.

2. Anzuwendende Rechtsvorschriften:

2.1. Bundesabgabenordnung – BAO:

§ 1. (1) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten in Angelegenheiten der öffentlichen Abgaben (mit Ausnahme der Verwaltungsabgaben des Bundes, der Länder und der Gemeinden) sowie der auf Grund unmittelbar wirksamer Rechtsvorschriften der Europäischen Union zu erhebenden öffentlichen Abgaben, in Angelegenheiten der Eingangs- und Ausgangsabgaben jedoch nur insoweit, als in den zollrechtlichen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist, soweit diese Abgaben durch Abgabenbehörden des Bundes, der Länder oder der Gemeinden zu erheben sind.

§ 2a. Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten sinngemäß in Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, soweit sie im Verfahren vor der belangten Abgabenbehörde gelten. In solchen Verfahren ist das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) nicht anzuwenden.

§ 4. (1) Der Abgabenanspruch entsteht, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Abgabepflicht knüpft.

§ 263. (1) Ist in der Beschwerdevorentscheidung die Bescheidbeschwerde

a) weder als unzulässig oder als nicht rechtzeitig eingebracht zurückzuweisen (§ 260) noch

b) als zurückgenommen (§ 85 Abs. 2, § 86a Abs. 1) oder als gegenstandslos (§ 256 Abs. 3, § 261) zu erklären,

so ist der angefochtene Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Bescheidbeschwerde als unbegründet abzuweisen.

§ 279. (1) Außer in den Fällen des § 278 hat das Verwaltungsgericht immer in der Sache selbst mit Erkenntnis zu entscheiden. Es ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung seine Anschauung an die Stelle jener der Abgabenbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Bescheidbeschwerde als unbegründet abzuweisen.

§ 281. (1) Im Beschwerdeverfahren können nur einheitliche Entscheidungen (Beschwerdevorentscheidungen, Erkenntnisse und gemäß § 278 aufhebende Beschlüsse) getroffen werden. Sie wirken für und gegen die gleichen Personen wie der angefochtene Bescheid.

…

§ 288. (1) Besteht ein zweistufiger Instanzenzug für Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinden, so gelten für das Berufungsverfahren die für Bescheidbeschwerden und für den Inhalt der Berufungsentscheidungen die für Beschwerdevorentscheidungen anzuwendenden Bestimmungen sinngemäß. Weiters sind die Beschwerden betreffenden Bestimmungen (insbesondere die §§ 76 Abs. 1 lit. d, 209a, 212 Abs. 4, 212a und 254) sowie § 93 Abs. 3 lit. b und Abs. 4 bis 6 sinngemäß anzuwenden.

2.2. NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973

§ 1 Recht zum Gebrauch

(1) Für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes ist vorher ein Gebrauchsrecht zu erwirken, wenn der Gebrauch über die widmungsmäßigen Zwecke dieser Fläche hinausgehen soll.

(2) Die im angeschlossenen Tarif angegebenen Arten des Gebrauches von öffentlichem Grund in der Gemeinde (Abs. 1) gehen über die widmungsmäßigen Zwecke hinaus und sind erst nach Erteilung einer Gebrauchserlaubnis (§ 2 Abs. 1 bis 4) zulässig. Ist für eine Gebrauchsart eine baubehördliche oder straßenpolizeiliche Bewilligung erforderlich, gilt sie mit Vornahme der Anzeige gemäß § 2 Abs. 5 als bewilligt.

§ 2 Erteilung der Gebrauchserlaubnis, Anzeigepflicht

(1) Die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis ist nur auf Antrag zulässig.

(…)

(5) Bewilligungsinhaber im Sinne des § 1 Abs. 2 letzter Satz haben die Gebrauchnahme vorher dem Bürgermeister (Magistrat) anzuzeigen und die baubehördliche oder straßenpolizeiliche Bewilligung anzuschließen.

§ 9 Gebrauchsabgabe

(1) Die Gemeinden werden gemäß § 8 Abs. 5 des Finanz-Verfassungsgesetzes 1948, BGBl.Nr. 45/1948 idF BGBl. I Nr. 51/2012, ermächtigt, für den über den widmungsmäßigen Zweck hinausgehenden Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde (§ 1 Abs. 2) durch Verordnung des Gemeinderates eine Gebrauchsabgabe zu erheben.

(2) Die Gebrauchsabgabe wird als einmalige oder als jährliche Abgabe erhoben.

(3) Form und Höhe der Gebrauchsabgabe richten sich nach dem angeschlossenen, einen Bestandteil dieses Gesetzes bildenden Tarif.

(4) In der Verordnung sind jene Gebrauchsarten des angeschlossenen Tarifes, für die in der Gemeinde eine Gebrauchsabgabe zu entrichten ist, anzuführen und der Abgabesatz, der den im Tarif angeführten Höchstsatz nicht übersteigen darf, festzusetzen.

(5) Die zur Durchführung dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen werden, soferne in ihnen nicht ein späterer Termin festgesetzt ist, mit dem Monatsersten rechtswirksam, der dem Ablauf der Kundmachungsfrist zunächst folgt.

§ 10 Abgabepflicht, Gesamtschuldner

(1) Der Träger der Gebrauchserlaubnis und derjenige, dessen Gebrauch gemäß § 1 Abs. 2 letzter Satz als bewilligt gilt, hat eine Gebrauchsabgabe zu entrichten.

(2) Wurde die Gebrauchserlaubnis oder die baubehördliche oder straßenpolizeiliche Bewilligung einer Mehrheit von Personen gemäß § 2 Abs. 3 erteilt, sind sie Gesamtschuldner.

§ 11 Festsetzung der Abgabe

(1) Die Abgabe ist in dem die Gebrauchserlaubnis erteilenden Bescheid oder durch gesonderten Abgabenbescheid festzusetzen.

(2) Die Abgabenbehörde erster Instanz kann mit dem Abgabepflichtigen Vereinbarungen über die Entrichtung der Gebrauchsabgabe treffen, soweit dadurch die Bemessung und Einhebung der Abgabe vereinfacht wird und das Abgabenerträgnis nicht geschmälert wird. Über Streitigkeiten aus der Vereinbarung entscheidet die Abgabenbehörde erster Instanz mit Bescheid.

2.3. Tarif über das Ausmaß der Gebrauchsabgabe:

(…)

B. Jahresabgaben je begonnenes Kalenderjahr

5. Für Kanal-, Wasser- und Gasleitungen mit Ausnahme der üblichen Hausanschlüsse

je begonnenen hunderthöchstens € 28,- (ab 1.1.2017 € 31,05)

Längenmetern (…)“

2.4. Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG:

Artikel 133.

(…)

(4) Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

2.5. Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG:

§ 25a. (1) Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3. Würdigung:

3.1. Allgemeines:

Wie sich aus § 1 Abs. 1 des NÖ Gebrauchsabgabegesetzes 1973 ergibt, ist nur dann für den Gebrauch von öffentlichem Grund in der Gemeinde einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes eine Gebrauchserlaubnis vor Gebrauch zu erwirken, wenn der Gebrauch über den widmungsmäßigen Zweck dieser Fläche hinausgehen soll. Des Weiteren ergibt sich aus Abs. 2 der Bestimmung, dass die im angeschlossenen Tarif angegebenen Arten des Gebrauches von öffentlichem Grund in der Gemeinde (Abs. 1) jedenfalls über die widmungsmäßigen Zwecke hinausgehen.

Aus den Erläuterungen zur Änderung des NÖ Gebrauchsabgabegesetzes 1973 (LGBl. 3700-4) ergibt sich, dass nur jeder über den „widmungsmäßigen Zweck“ hinausgehende Gebrauch (nämlich eine Sondernutzung) von öffentlichem Grund in der Gemeinde einer Gebrauchserlaubnis bedarf. Welche Arten des Gebrauches von öffentlichem Grund in der Gemeinde über die „widmungsmäßigen Zwecke“ hinausgehen und somit abgabepflichtig sind, ergibt sich unmittelbar aus dem NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973, und zwar aus den im angeschlossenen Tarif (Teil A und B) angeführten Tatbeständen.

Sofern der Gebrauch öffentlichen Grundes über die widmungsmäßigen Zwecke hinausgeht, also einen der Tatbestände des dem NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 angeschlossenen Tarifes erfüllt, ist zwingend das NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 anzuwenden. Es liegt dann eine über den Gemeingebrauch in qualitativer Hinsicht hinausgehende Sondernutzung am öffentlichen Gut und sohin ein Rechtsverhältnis vor, das durch das NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 in das öffentliche Recht übertragen und durch Akte der Hoheitsverwaltung zu gestalten ist.

Das NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 sieht für Kanal-, Wasser- und Gasleitungen im öffentlichen Grund in der Gemeinde eine Jahresabgabe gemäß Tarifpost B.5. vor.

Für Regenwasserkanäle im öffentlichen Grund ist daher eine Gebrauchserlaubnis erforderlich und hat der Träger der Gebrauchserlaubnis eine Gebrauchsabgabe entsprechend dem Abgabentatbestand der Tarifpost B.5. zu entrichten.

Es liegt eine über den Gemeingebrauch in qualitativer Hinsicht hinausgehende Sondernutzung am öffentlichen Gut und sohin ein Rechtsverhältnis vor, das durch das NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 in das öffentliche Recht übertragen und durch Akte der Hoheitsverwaltung zu gestalten ist.

Eine behördliche Zuständigkeit zur Erteilung einer Gebrauchserlaubnis mit Bescheid besteht daher insoweit, als der Gesetzgeber das über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzungsrecht zum Gegenstand des öffentlichen Rechtes erklärt hat.

Es besteht nämlich keine generelle Wahlfreiheit zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Handlungsformen, insbesondere dort nicht, wo der Gesetzgeber – wie im gegenständlichen Fall der Sondernutzung öffentlichen Gutes – zu erkennen gibt, dass aufgrund eines entsprechenden Erlaubnistatbestandes die hoheitliche Gestaltung (durch Bescheide) zwingend ist.

3.2. Zur Erteilung der Gebrauchserlaubnis:

Ein Antrag auf Erteilung einer Gebrauchserlaubnis wurde von der Beschwerdeführerin nie gestellt.

Gemäß § 2 Abs. 1 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 ist die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis nur auf Antrag zulässig.

Die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis ist antragsbedürftig (VwGH 23. Juni 1978, 1667/77, VwSlg 9601A/1978; 17.5.2004, 2003/17/0133). Es handelt sich dementsprechend bei der Gebrauchserlaubnis um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt.

Antragsbedürftige Verwaltungsakte dürfen von der Behörde nicht von Amts wegen gesetzt werden. Geschieht dies dennoch, so ist der Verwaltungsakt rechtswidrig (VwGH 9.11.1977, Slg. 9495).

Die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis setzt daher das Vorliegen eines darauf gerichteten Antrages voraus. Ohne Vorliegen eines Antrages erweist sich die Erteilung der Gebrauchserlaubnis im erstinstanzlichen Bescheid als rechtswidrig und wurde daher von der Berufungsbehörde im Spruchteil I. des Berufungsbescheides zu Recht aufgehoben.

3.3. Zur rückwirkenden Abgabenfestsetzung:

Gemäß § 263 Abs. 1 iVm 288 Abs. 1 BAO ist die Berufungsbehörde berechtigt, den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, aufzuheben oder die Berufung als unbegründet abzuweisen.

Diese Änderungsbefugnis („nach jeder Richtung“) ist jedoch durch die Sache begrenzt (vgl. Ritz, BAO 5, § 279, Rz. 10).

Sache ist die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches erster Instanz gebildet hat (z.B. VwGH 29.7.2010, 2009/15/0152; 27.9.2012, 2010/16/0032; 25.4.2013, 2012/15/0161).

Ein Erkenntnis darf nämlich nicht eine Abgabe erstmals vorschreiben bzw. keine andere Abgabe als jene des angefochtenen Bescheides vorschreiben (vgl. z.B. VwGH 25.11.1994, 92/17/0030; 13.3.1997, 96/15/0118; 28.2.2002, 2000/16/0317; 25.5.2005, 2003/17/0017; 16.5.2011, 2010/17/0128; 22.8.2012, 2010/17/0196).

Um eine andere Abgabe in diesem Sinne handelt es sich auch dann, wenn bei einer Dauerabgabe ein anderer Zeitraum betroffen ist.

Gegenstand des Verfahrens („Sache“) ist somit im konkreten Fall ausgehend vom Spruch (Spruchpunkt II.) des erstinstanzlichen Bescheides die Festsetzung einer jährlichen Gebrauchsabgabe mit Wirkung ab 2017. Die Festsetzung der Gebrauchsabgabe für davor liegende, frühere Zeiträume, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Dementsprechend hatte auch die Abgabenbehörde zweiter Instanz keine funktionelle Zuständigkeit, den Zeitraum der Abgabenfestsetzung zu erstrecken. Die erstmalige Festsetzung einer Gebrauchsabgabe ab 2012 im Berufungsbescheid war daher schon aus diesem Grunde rechtswidrig.

3.4. Zur Vorschreibung einer Gebrauchsabgabe:

Die Vorschreibung einer Abgabe setzt ganz allgemein die Verwirklichung eines Abgabentatbestandes voraus.

Die Erfüllung des abgabenrechtlichen Tatbestandes ist Voraussetzung für die Vorschreibung einer Abgabe (vgl. VwGH 12.10.1984, 82/17/0085).

Gemäß § 4 Abs. 1 Bundesabgabenordnung entsteht der Abgabenanspruch, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Abgabepflicht knüpft.

Unter dem Tatbestand, an dessen Verwirklichung § 4 Bundesabgabenordnung das Entstehen der Abgabenschuld knüpft, ist die Gesamtheit der in den materiellen Rechtsnormen (hier im NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 und im Tarif über das Ausmaß der Gebrauchsabgabe) enthaltenen abstrakten Voraussetzungen zu verstehen, bei deren konkretem Vorliegen (Tatbestandsverwirklichung) bestimmte Rechtsfolgen (Abgabenschuld und Abgabenanspruch) eintreten sollen.

Das NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 sieht für Kanal- und Wasserleitungen im öffentlichen Grund in der Gemeinde eine Jahresabgabe gemäß Tarifpost B.5. vor.

Für Kanalleitungen im öffentlichen Grund ist daher eine Gebrauchserlaubnis erforderlich und hat der Träger der Gebrauchserlaubnis eine Gebrauchsabgabe entsprechend dem Abgabentatbestand der Tarifpost B.5. zu entrichten.

Gemäß § 10 Abs. 1 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 hat eine Gebrauchsabgabe der Träger der Gebrauchserlaubnis und derjenige, dessen Gebrauch gemäß § 1 Abs. 2 letzter Satz als bewilligt gilt, zu entrichten.

Im Hinblick darauf, dass die Erteilung einer Gebrauchserlaubnis aufgehoben wurde, kommt eine Abgabenvorschreibung gegenüber der Beschwerdeführerin als Trägerin einer Gebrauchserlaubnis nicht in Betracht.

Abgabepflichtig ist gemäß § 10 Abs. 1 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 auch derjenige, dessen Gebrauch gemäß § 1 Abs. 2 letzter Satz NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 als bewilligt gilt.

Demnach gilt eine Gebrauchsart mit Vornahme der Anzeige gemäß § 2 Abs. 5 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 als bewilligt, wenn dafür eine baubehördliche oder straßenpolizeiliche Bewilligung erforderlich ist.

Gemäß § 2 Abs. 5 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 hat der Bewilligungsinhaber einer baubehördlichen oder straßenpolizeilichen Bewilligung die Gebrauchnahme vorher dem Bürgermeister anzuzeigen und die baubehördliche oder straßenpolizeiliche Bewilligung anzuschließen.

Die Berufungsbehörde vermeint, dass ein „fernmündliches Anbringen“ der Beschwerdeführerin vom 17. Oktober 2008, dass das Regenwasser von ihrem Grundstück über das Grundstück Nr. *** der Gemeinde in den ***bach abgeleitet werde, eine derartige Anzeige gemäß § 2 Abs. 5 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 darstelle, da die Schriftlichkeit für eine solche Anzeige nicht gesetzlich geboten sei.

Dass das Anbringen vom 17. Oktober 2008 keine Anzeige gemäß § 2 Abs. 5 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 darstellen kann, erhellt schon daraus, dass diese Bestimmung erst mit der 6. Novelle zum NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973, LGBl. 3700-7, mit 1. Jänner 2011 in Kraft getreten ist.

Vor diesem Zeitpunkt konnte eine Gebrauchserlaubnis ausschließlich nach schriftlichem Antrag durch Bescheid des Bürgermeisters erteilt werden.

Mangels entsprechender Übergangsbestimmung in der 6. Novelle zum NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973, LGBl. 3700-7, kann § 2 Abs. 5 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 keine rückwirkende Geltung auf Zeiträume vor dem 1. Jänner 2011 entfalten bzw. kann eine frühere Eingabe auch keine Anzeige im Sinne dieser Bestimmung darstellen. Da somit weder eine Gebrauchserlaubnis vorliegt noch als erteilt gilt, liegt eine Abgabepflicht der Beschwerdeführerin gemäß § 10 Abs. 1 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 auch nicht vor.

3.5. Zu Spruchpunkt 1.:

Der erstinstanzliche Bescheid des Bürgermeisters erweist sich mangels Abgabepflicht (siehe 3.4.) hinsichtlich der Vorschreibung einer Gebrauchsabgabe als dem Grunde nach rechtswidrig und ist daher aufzuheben. Durch die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Bestätigung des Erstbescheides hat auch der Gemeindevorstand seine Entscheidung mit Rechtswidrigkeit belastet, weshalb spruchgemäß die Berufungsentscheidung in eine Aufhebung des angefochtenen Spruchpunktes II. des Erstbescheides abzuändern ist.

Diese Entscheidung wirkt gemäß § 281 Abs.1 BAO (iVm § 288 Abs.1 BAO) für alle Adressaten des erstinstanzlichen Abgabenbescheides.

3.6. Zu Spruchpunkt 2.:

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht abweicht und eine gesicherte und einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt. Im Hinblick auf die obigen Ausführungen liegen keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

3.7. Ergänzendes:

Dass einer Anzeige gemäß § 2 Abs. 5 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 nach dem Gesetz bestimmte Unterlagen anzuschließen sind, bewirkt nicht nur die Untunlichkeit der telefonischen Einbringung, sofern impliziert dies die Verpflichtung, auch die Anzeige selbst schriftlich einzubringen. Damit ist die telefonische Einbringung einer solchen Anzeige nicht bloß untunlich, sondern unzulässig und daher von vornherein unwirksam, ohne dass dieser Mangel durch einen (dafür eben nicht vorgesehenen) Verbesserungsauftrag saniert werden könnte.

Es handelt sich bei der jährlichen Gebrauchsabgabe um eine Dauerabgabe, für die ein Anspruch der Gemeinde – bei Vorliegen einer Gebrauchserlaubnis oder der Fiktion einer solchen gemäß § 2 Abs. 5 NÖ Gebrauchsabgabegesetz 1973 – für die andauernde Gebrauchnahme des öffentlichen Grundes auch für jedes Jahr neu entsteht. Die Festsetzungsverjährung beginnt für jedes Kalenderjahr, in welchem eine Gebrauchnahme des öffentlichen Grundes in der Gemeinde bewilligt ist oder als bewilligt gilt, jeweils wieder neu zu laufen, weshalb auch einer künftigen Abgabenfestsetzung nicht entgegenstehen würde, dass die Herstellung des baurechtlichen Konsenses für die Leitungserrichtung bzw. die erstmalige tatsächliche Gebrauchnahme bereits Jahrzehnte zurückliegt.