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LVwG-AV-71/001-2017•LVwG N LVwG-AV-71/001-2017
LVwG-AV-71/001-2017Tribunale amministrativo regionale17 lug 2017
Kraftfahrrecht; Lenkberechtigung; Entziehung; Verkehrszuverlässigkeit;
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Marzi als Einzelrichter über die Beschwerde des Herrn WP, vertreten durch Thum Weinreich Schwarz Chyba Reiter, Rechtsanwälte OG in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Krems an der Donau vom 20. Dezember 2016, Zl. KRS1F12277/003, betreffend Entziehung der Lenkberechtigung und begleitende Maßnahmen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:
1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
2. Eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
1.1. Am 11. Juli 2014 lenkte der Beschwerdeführer gegen 15:19 Uhr ein Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, da der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,77 mg/l betragen hatte.
Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 26. August 2014, Zl. KRS2V14 9325/5, wurde über den Beschwerdeführer wegen Übertretung der §§ 5 Abs. 1 und § 99 Abs. 1a StVO 1960 eine Gelstrafe in der Höhe von 1 200 Euro zuzüglich Kostenbeitrag verhängt. Dieses Straferkenntnis ist in Rechtskraft erwachsen.
Mit Bescheid der belangten Behörde vom 4. August 2014, Zl. KRS1-F-12277/002, entzog die belangte Behörde dem Beschwerdeführer aufgrund des Vorfalls vom 11. Juli 2014 seine Lenkberechtigung auf die Dauer von vier Monaten. Gleichzeitig wurde eine Nachschulung angeordnet. Auch dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.
1.2. Am 9. Oktober 2016 lenkte der Beschwerdeführer gegen 16 Uhr sein Kraftfahrzeug mit dem behördlichen Kennzeichen *** zu einer ***-Tankstelle in ***, ***.
Der Beschwerdeführer wies zu diesem Zeitpunkt einen Blutalkoholgehalt von 1,86 Promille auf.
Er stellte das Kraftfahrzeug zwischen zwei Zapfsäulen ab, stieg aus, ließ die Fahrertüre offen stehen und begab sich in den Tankstellen-Shop. Dort kaufte er bei der Zeugin ML, die an diesem Tag Kassierdienst versah, zwei Dosen Normalbier mit einem Inhalt von jeweils 0,5 Liter sowie fünf Fläschchen Jägermeister mit einem Inhalt von jeweils 0,04 Liter und 35 Vol.% Alkoholgehalt.
Der Beschwerdeführer setzte sich auf einen Hocker im Tankstellenshop und konsumierte eine Dose Bier. Aufgrund seiner starken Alkoholisierung fiel er nach dem Konsum des Bieres gegen 16:20 Uhr vom Hocker. Es halfen ihm nicht näher feststellbare Personen wieder auf die Beine. Der Beschwerdeführer verließ daraufhin den Tankstellenshop, wobei er die verbliebene Dose Bier stehen ließ, die fünf Fläschchen Jägermeister aber mitnahm.
Er setze sich auf eine Bank beim Eingang zum Tankstellenshop und konsumierte drei Fläschchen Jägermeister, sohin insgesamt 0,12 Liter Jägermeister. Zu diesem Zeitpunkt saß auch eine andere, nicht mehr feststellbare Person beim Beschwerdeführer auf der Bank.
Gegen 16:45 Uhr fuhr die Zeugin SO mit ihrem PKW zur Tankstelle. Nach dem Tankvorgang ging sie in den Tankstellen-Shop, um zu bezahlen.
Während die Zeugin im Tankstellen-Shop war, warf der Beschwerdeführer ein Fläschchen Jägermeister in die Heckscheibe des PKW der Zeugin SO. Die Heckscheibe ging dabei zu Bruch. Aufgrund dieses Vorfalls verständigte die Zeugin ML die Polizei.
Währenddessen oder schon aufgrund des Gleichgewichtsverlustes wegen des Fläschchenwurfes fiel der Beschwerdeführer von der Bank und stieß sich seinen Kopf an einem neben der Bank stehenden Metallaschenbecher.
Die Zeugen GI JK und AI LE, Bedienstete der Polizeiinspektion ***, gelangten zwischen 16:55 Uhr und 17:00 Uhr zur Tankstelle. Der Beschwerdeführer lag zu diesem Zeitpunkt neben der Bank vorm Tankstellenshop am Boden. Die Polizisten gingen zum Beschwerdeführer und setzten ihn gemeinsam wieder auf die Bank. Der Beschwerdeführer hatte Erbrochenes auf der rechten Seite seiner Kleidung.
In der Folge forderte der Zeuge AI LE den Beschwerdeführer insgesamt vier Mal zur Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt auf. Auf diese Aufforderungen reagierte der Beschwerdeführer jeweils mit der Beschimpfung „Wisst‘s ihr, wos ihr seit’s? Arschlöcher!“. Überdies formte er mit seinen Fingern eine Pistole, zielte auf den Polizisten AI LE und machte Schußgeräusche nach.
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer die Aufforderungen des AI LE zur Untersuchung der Atemluft verstanden hat.
In weiterer Folge verständigten die Polizisten die Rettung, welche den Beschwerdeführer ins Universitätsklinikum *** brachte, wo um 18:11 Uhr eine Blutalkoholisierung von 2,7 Promille festgestellt wurde.
1.3. Das bei der belangten Behörde zur Zahl KRS2-V-16 23898/001 eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren betreffend eine angenommene Verweigerung der Atemluftuntersuchung wurde mit Aktenvermerk vom 1. März 2017 gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG eingestellt. Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens erfolgte, weil die belangte Behörde die Diversion (Rücktritt von der Verfolgung gemäß §§ 198ff StPO durch die Staatsanwaltschaft) betreffend des Verdachtes des Vergehens nach § 89 StGB von einem Verfolgungshindernis betreffend das Verweigerungsdelikt ausging.
1.4. Mit Mandatsbescheid vom 21. Oktober 2016, Zl. KRS1-F-12277/003, entzog die belangte Behörde dem Beschwerdeführer die Lenkberechtigung für Kraftfahrzeuge der Klassen AM, A1, A2, A, B, BE und F auf die Dauer von zehn Monaten, gerechnet ab der vorläufigen Abnahme am 9. Oktober 2016 bis einschließlich 9. August 2017.
Gleichzeitig wurde eine Nachschulung sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme sowie eines vom Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 FSG angeordnet.
Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Verweigerung der Atemluftuntersuchung eine bestimmte Tatsache iSd FSG gesetzt habe und wegen eines Deliktes im Jahr 2014 die Lenkberechtigung daher für zehn Monate zu entziehen sei. Auf die Alkoholisierung im Zeitpunkt des Abstellens des Kraftfahrzeuges bei der Tankstelle nahm die belangte Behörde keinerlei Bezug.
1.5. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dieser Mandatsbescheid aufgrund der Vorstellung des Beschwerdeführers bestätigt.
1.6. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher mit näherer Begründung die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt wird.
2.1. Die Feststellungen gründen auf den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 2017, fortgesetzt am 4. Juli 2017, in welcher Beweis erhoben wurde durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt, Einsichtnahme in den beigeschafften Akt der Landespolizeidirektion Niederösterreich zur Zl. LVNÖJ-91/0418/2016, den Akt betreffend das Verwaltungsstrafverfahren zur Zl. KRS2V-16 23898/001, Erörterung der Gutachten des Amtssachverständigen Dr. WK vom 17. Mai 2017 sowie vom 22. Juni 2017, Einvernahme des Beschwerdeführers sowie der Zeugen ML, SO, GI JK, BM, FK, sowie AI LE.
2.2. Zum Lenken des Kraftfahrzeuges durch den Beschwerdeführer und zum Zeitpunkt des Eintreffens bei der Tankstelle:
Dass der Beschwerdeführer sein Kraftfahrzeug selbst zur Tankstelle gelenkt hat, hat er während des gesamten Verfahrens selbst zugestanden und ergibt sich dies überdies aus der Aussage der Zeugin ML (Seite 7 der Verhandlungsschrift vom 23. Mai 2017).
Die Ankunftszeit des Beschwerdeführers gegen 16:00 Uhr ergibt sich aus der insoweit glaubwürdigen Aussage der Zeugin ML. Bereits in ihrer Vernehmung vor der Polizei am 19. Oktober 2016, somit sehr knapp nach dem gegenständlichen Vorfall, hat sie angegeben, dass der Beschwerdeführer gegen 16:00 Uhr bei der Tankstelle angekommen und sogleich zu ihr in die Tankstelle gekommen ist. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht hat sie diese Zeit als Ankunftszeit des Beschwerdeführers angegeben (Seite 1f der Verhandlungsschrift vom 4. Juli 2017). Die Zeugin hat um 16:20 Uhr auf die Uhr gesehen, da der Beschwerdeführer in der Tankstelle vom Hocker gefallen ist – ein wohl durchaus bemerkenswerter Vorfall. Ihrem Zeitgefühl nach waren zu diesem Zeitpunkt etwa 20 Minuten vergangen, eine Zeitspanne, die sich mit dem Kauf der alkoholischen Getränke und dem Konsum von 0,5 Liter Bier durch den Beschwerdeführer sehr gut in Einklang bringen lässt.
Wenn der Beschwerdeführer angibt, er sei bereits um 15:00 Uhr zur Tankstelle gelangt, so wird dieser Aussage aufgrund der Aussage der Zeugin ML nicht gefolgt. Die Zeugin ML hat glaubwürdig angegeben, dass der Beschwerdeführer gleich nach Abstellen seines Kraftfahrzeuges zu ihr in die Tankstelle gegangen ist (Seite 7 der Verhandlungsschrift vom 23. Mai 2017).
Die Aussage der Ehefrau des Beschwerdeführers, der Zeugin BM, wonach dieser um 15:00 Uhr das gemeinsame Haus mit einer Flasche Wodka verlassen habe, steht dem nicht entgegen. Die Zeugin BM hat nämlich selbst angegeben, dass sie nicht gesehen habe, ob der Beschwerdeführer nach dem Verlassen des Hauses tatsächlich zur Tankstelle gefahren ist, da dies vom Haus der Eheleute nicht einsehbar ist. Sie hat lediglich angenommen, dass der Beschwerdeführer dorthin gefahren ist (Seite 16f der Verhandlungsschrift vom 23. Mai 2017).
2.3. Zum vom Beschwerdeführer behaupteten Konsum einer Flasche Wodka nach Abstellen des Kraftfahrzeuges auf der Tankstelle:
Das Gericht folgt auch hier der Aussage der Zeugin ML, welche angegeben hat, dass der Beschwerdeführer nach Abstellen seines Kraftfahrzeuges direkt zu ihr in die Tankstelle gekommen ist und bei ihr fünf Fläschchen 0,04 Liter Jägermeister sowie zwei Dosen Bier gekauft habe. Die Zeugin ML hat beim Beschwerdeführer keine Flasche Wodka wahrgenommen (Seite 7 der Verhandlungsschrift vom 23. Mai 2017).
Die Behauptung des Nachtrunks einer Flasche Wodka ist auch insoweit nicht glaubwürdig, als er bei seiner Einvernahme bei der Polizei am 19. Oktober 2016 ausgesagt hatte, dass er „einige Fläschen Jägermeister, einige Flaschen Bier“ gekauft habe und „nun die Jägermeister, die Biere und den Wodka“ – also alles direkt hintereinander – konsumiert habe. In einer Stellungnahme vom 21. Oktober 2016 sprach der Beschwerdeführer dann ohne nähere Konkretisierung lediglich von „Alkohol in unbestimmten Ausmaß“, nur um seine Verantwortung in der Verhandlung am 26. Mai 2016 wiederum abzuändern, indem er angab, zunächst nicht in den Tankstellen-Shop hineingegangen zu sein, sondern gleich außerhalb des Tankstellen-Shops die Flasche Wodka „im Wege eines Sturztrunkes“ getrunken zu haben, woraufhin seine Erinnerung dunkel werde, er aber anscheinend danach „noch ein paar Bier und Jägermeister“ getrunken habe (Seite 2f der Verhandlungsschrift vom 23. Mai 2017).
Aufgrund der wechselnden Verantwortung des Beschwerdeführers bezüglich seines Nachtrunkes – in denen verschiedene Nachtrunkszenarien beschreibt – wird seiner Aussage betreffend den Konsum von Wodka nach Abstellen des Kraftfahrzeuges an der Tankstelle kein Glauben geschenkt. Vielmehr wird diese Behauptung seitens des Landesverwaltungsgerichtes als Schutzbehauptung des Beschwerdeführers gewertet.
Die Aussage der Zeugin BM steht dem nicht entgegen, hat diese doch lediglich wahrgenommen, dass der Beschwerdeführer das Haus um 15:00 Uhr mit einer Flasche Wodka verlassen hat; Wahrnehmungen betreffend das Verhalten des Beschwerdeführers auf der Tankstelle hat sie – wie bereits oben ausgeführt – keine gemacht.
2.4. Zum tatsächlichen Alkoholkonsum nach dem Abstellen des Kraftfahrzeuges an der Tankstelle:
Nach Abstellen des Kraftfahrzeuges hat der Beschwerdeführer zunächst im Tankstellen-Shop eine Dose Normalbier mit 0,5 Liter Inhalt getrunken. Dies ergibt sich aus der glaubwürdigen Aussage der Zeugin ML, schon bei ihrer Einvernahme am 19. Oktober 2016 sowie auch bei der Einvernahme in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht (Seite 6 der Verhandlungsschrift vom 23. Mai 2017).
Das Landesverwaltungsgericht geht aufgrund der Lichtbildbeilage vom 9. Oktober 2016, welche die Örtlichkeit am 9. Oktober 2016 darstellen, überdies davon aus, dass der Beschwerdeführer drei Fläschchen Jägermeister konsumiert hat: Auf den Lichtbildern der Lichtbildbeilage vom 9. Oktober 2016 sind insgesamt sieben Fläschchen Jägermeister abgebildet (ein Fläschchen auf Bild Nr. 3 sowie sechs weitere Fläschchen auf Bild Nr. 4). Die vier auf der Bank liegenden Fläschchen Jägermeister (vgl. Bild Nr. 4 der Lichtbildbeilage) waren voll, was sich aus dem diesbezüglichen „Pfeil 3“ dieser Lichtbildbeilage ergibt). Wenngleich weder GI JK noch AI LE sich in der mündlichen Verhandlung daran erinnern konnten, ob diese Fläschchen voll waren oder nicht, geht das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich davon aus, dass bei der – kurz nach Vorfall erfolgten – Herstellung der Lichtbildbeilage „Pfeil 3“ deshalb so beschrieben wurde, weil diese Fläschchen eben in vollem Zustand vorgefunden wurden. Da von den sieben Fläschchen Jägermeister somit vier noch voll sind, geht das Landesverwaltungsgericht – wohlgemerkt zugunsten des Beschwerdeführers – davon aus, dass er selbst die restlichen drei Fläschchen Jägermeister getrunken hat.
Insgesamt ist daher von einem „Nachtrunk“ des Beschwerdeführers im Ausmaß von 0,5 Liter Normalbier sowie drei kleinen Fläschchen Jägermeister mit jeweils 0,04 Liter Inhalt, sohin insgesamt 0,12 Liter Jägermeister mit einem Alkoholgehalt von 35% nach Abstellen seines Kraftfahrzeuges auszugehen.
2.5. Zur Alkoholisierung des Beschwerdeführers um 16:00 Uhr:
Ausgehend von der im Krankenhaus festgestellten Alkoholisierung von 2,7 ‰ Blutalkoholgehalt um 18:11 Uhr gelangte der medizinische Amtssachverständige, welcher seitens des Landesverwaltungsgerichtes ersucht wurde, diverse „Nachtrunkszenarien“ zu ermitteln – für die nunmehr festgestellte Menge von 0,5 Liter Normalbier sowie 0,12 Liter Jägermeister zu einer Alkoholisierung des Beschwerdeführers von 1,86 ‰ um 16:00 Uhr (vgl. das Gutachten des ASV für Medizin Dr. WK vom 17. Mai 2017, Punkt 1.d.).
Die diesbezügliche Rückrechnung durch den Amtssachverständigen erfolgte in nachvollziehbarer Weise mit Anwendung anerkannter „Rückrechnungsformeln“. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht daher vom Zutreffen des insoweit schlüssigen und in fachlicher Hinsicht (hinsichtlich der Rückrechnung) auch unwidersprochen gebliebenen Gutachtens des Amtssachverständigen aus.
2.6. Zum Verständnis der Aufforderung zur Atemluftalkoholuntersuchung:
Aus dem Gutachten des Amtssachverständigen vom 17. Mai 2017 ergibt sich, dass der Beschwerdeführer die Aufforderung zur Atemluftalkoholuntersuchung nach durchschnittlichen medizinischen Erfahrungsätzen verstanden haben müsste, zumal es keine Symptome oder klinischen Zeichen einer Gehirnerschütterung gegeben habe und eine für die gegenständliche Frage allenfalls relevante Bewusstseinseintrübung typischerweise erst ab einer Blutalkoholkonzentration von 2,5 ‰ einsetze.
Aufgrund des – wie auch die belangte Behörde zutreffend ausführte – durchaus situationsbezogenen Verhaltens des Beschwerdeführers, wonach er (immerhin) mit Beschimpfungen und einer „Pistolen-Geste“ auf die Aufforderung zur Atemluftalkoholuntersuchung reagierte, wäre das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich in Zusammenschau mit dem Gutachten des Amtssachverständigen der Feststellung zugeneigt gewesen, dass der Beschwerdeführer die Aufforderung zur Atemluftalkoholuntersuchung – entgegen seiner Behauptung – sehr wohl verstanden hat.
Allerdings hat der Amtssachverständige in der Verhandlung am 4. Juli 2017 angegeben, dass ein Mensch keine „Maschine“ sei, weshalb es durchaus im Bereich des Möglichen liege, dass eine Bewusstseinseintrübung auch schon ab einer Blutalkoholkonzentration von 1,8 ‰ einsetze, und auf die Relevanz der Aussagen der bei der Amtshandlung anwesenden Polizeibeamten verwiesen. In diesem Zusammenhang darf daher nicht außer Betracht gelassen werden, dass sowohl GI JK (Seite 14f der Verhandlungsschrift vom 23. Mai 2017) als auch AI LE (Seite 14f der Verhandlungsschrift vom 4. Juli 2017) erhebliche Zweifel daran äußerten, dass der Beschwerdeführer die Aufforderung tatsächlich verstanden hat.
In Zusammenschau der Aussagen der vor Ort befindlichen Beamten, der Aussage des Amtssachverständigen und nicht zuletzt dem Umstand, dass der Beschwerdeführer sich beim Sturz von der Bank nachweislich den Kopf gestoßen hat, geht das Landesverwaltungsgericht daher im Zweifel davon aus, dass der Beschwerdeführer die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung nicht verstanden hat.
2.7. Die übrigen Feststellungen, insbesondere betreffend die Bestrafung und die Entziehung der Lenkberechtigung aufgrund einer Übertretung des § 99 Abs. 1a StVO 1960 im Jahr 2014, waren im Verfahren nicht strittig.
3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. 120/1997 idgF, lauten (auszugsweise):
„Allgemeine Voraussetzungen für die Erteilung einer Lenkberechtigung
§ 3. (1) Eine Lenkberechtigung darf nur Personen erteilt werden, die:
2. verkehrszuverlässig sind (§ 7),
[…]
Verkehrszuverlässigkeit
§ 7. (1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen
1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder
2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.
(2) Handelt es sich bei den in Abs. 3 angeführten Tatbeständen um Verkehrsverstöße oder strafbare Handlungen, die im Ausland begangen wurden, so sind diese nach Maßgabe der inländischen Rechtsvorschriften zu beurteilen.
(3) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:
1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz – SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;
[…]
(4) Für die Wertung der in Abs. 1 genannten und in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs. 3 Z 14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist.
[…]
Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung
Allgemeines
§ 24. (1) Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit
1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder
2. die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diesfalls ist gemäß § 13 Abs. 5 ein neuer Führerschein auszustellen.
[…]
(3) Bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung kann die Behörde begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a eine Nachschulung anzuordnen:
3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 1a StVO 1960.
[…] Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. […]
[…]
Dauer der Entziehung
§ 25. (1) Bei der Entziehung ist auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.
(2) […]
(3) Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen. […]
Sonderfälle der Entziehung
§ 26. (1) […]
(2) Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges
1. erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen,
2. ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen, ist die Lenkberechtigung auf mindestens zwölf Monate zu entziehen,
[…]
5. ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 begangen, ist die Lenkberechtigung auf mindestens zehn Monate zu entziehen,
[…]
(5) Eine Übertretung gemäß Abs. 1 oder 2 gilt als erstmalig, wenn eine vorher begangene Übertretung der gleichen Art zum Zeitpunkt der Begehung bereits länger als fünf Jahre zurückliegt.
[…]“
3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen der StVO 1960, BGBl. Nr. 159/1960 in der im Hinblick auf den Tatzeitpunkt (9. Oktober 2016) im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung, lauten (auszugsweise):
㤠99. Strafbestimmungen.
(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,
a)wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt,
b)wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht,
c)[…]
(1a) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1200 Euro bis 4400 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.
(1b) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 800 Euro bis 3700 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.
[…]“
3.2.1. Die mit der Entziehung der Lenkberechtigung befasste Behörde hat, wenn im Zeitpunkt der Erlassung ihrer Entscheidung kein sie bindendes rechtskräftiges über die Begehung der von ihr als Grundlage der Entziehung angenommenen, eine bestimmte Tatsache darstellenden Übertretung absprechendes Straferkenntnis vorliegt, die Frage, ob ein relevantes Delikt begangen wurde, als Vorfrage nach § 38 AVG selbständig zu prüfen und rechtlich zu beurteilen. Dabei besteht aber auch keine Bindung an eine Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens aus formalen Gründen (vgl. VwGH vom 27. September 2007, 2006/11/0027).
3.2.2. Zum Vorliegen einer „bestimmten Tatsache“ iSd § 7 FSG:
3.2.2.1. Unabdingbare Voraussetzung für die Verneinung der Verkehrszuverlässigkeit (und der Zulässigkeit einer darauf gründenden Entziehung der Lenkberechtigung) ist, wie der Wortlaut des § 7 Abs. 1 FSG unmissverständlich zum Ausdruck bringt, das Vorliegen zumindest einer bestimmten Tatsache im Sinne des § 7 Abs. 3 FSG (vgl. VwGH vom 23. November 2011, 2009/11/0263).
Aufgrund des Grundsatzes des Einheitlichkeit des Entziehungsverfahrens (vgl. zu diesem zB VwGH vom 11. Mai 2016, Ra 2016/11/0062 oder vom 25. April 2006, 2006/11/0042), sind alle bis zur Erlassung der (früher) Berufungsentscheidung verwirklichten Tatsachen, die eine der Eignungsvoraussetzungen betreffen, zu berücksichtigen (vgl. VwGH vom 18. November 1997, 97/11/0309). Da die Verwaltungsgerichte funktionell als Rechtsmittelbehörde tätig werden und grundsätzlich die Sach- und Rechtslage – und somit auch diesbezügliche Änderungen – im Zeitpunkt der Erlassung ihrer Entscheidung zu berücksichtigen haben (VwGH vom 27. April 2017, Ra 2016/11/0123), ist kein Grund ersichtlich, diese Ausführungen nicht auch auf die Rechtslage nach der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 zu übertragen.
Vor diesem Hintergrund sind die Verwaltungsgerichte in einem Verfahren betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit berechtigt und verpflichtet auch Umstände in ihre Entscheidung einzubeziehen, die von der belangten Behörde – aus welchen Gründen immer – unberücksichtigt geblieben sind. „Sache“ des gegenständlichen Verfahrens ist nämlich die Frage der Verkehrszuverlässigkeit des Beschwerdeführers, wobei das Verwaltungsgericht nicht auf eine Überprüfung der in der Begründung des angefochtenen Bescheides angenommenen „bestimmten Tatsache(n)“ beschränkt ist, sondern auch andere, von der Verwaltungsbehörde unberücksichtigt gebliebene Umstände in seine Entscheidung einzubeziehen hat.
3.2.2.2. Zum Vorliegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960:
Nach den Feststellungen hat der Beschwerdeführer am 9. Oktober 2016 gegen 16:00 Uhr sein Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, wobei der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr betragen hat.
Es ist nichts hervorgekommen, was gegen das Vorliegen eines zumindest fahrlässigen Verhaltens des Beschwerdeführers Zweifel aufkommen hätte lassen (vgl. § 5 Abs. 1 VStG). Insbesondere ist aufgrund des situationsbezogenen Verhaltens des Beschwerdeführers nach dem Abstellen des Kraftfahrzeuges – immerhin war er noch in der Lage zwei Dosen Bier und fünf Fläschchen Jägermeister zu kaufen – nicht von einer Zurechnungsunfähigkeit im Zeitpunkt des Lenkens auszugehen, zumal – selbst bei einem Blutalkoholgehalt von 2,7 Promille und gleichzeitigem situationsbezogenen Verhalten – keine Veranlassung besteht, an der Zurechnungsfähigkeit zu zweifeln (VwGH vom 23. Juli 2004, 2004/02/0151). Überdies ist eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b iVm § 5 StVO ein Ungehorsamsdelikt, weshalb der Beschwerdeführer, um straflos zu bleiben, seine Unzurechnungsfähigkeit iSd § 3 VStG unter Beweis hätte stellen müssen (vgl. VwGH vom 5. Oktober 1988, 85/18/0131), was jedoch nicht erfolgt ist.
Er hat damit eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960 begangen und auch zu verantworten; es liegt daher eine „bestimmte Tatsache“ iSd § 7 Abs. 3 FSG vor.
3.2.2.3. Zum Nichtvorliegen einer Übertretung des § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960:
Eine Aufforderung zum Alkomattest setzt ua. voraus, dass der durch Zuruf Aufgeforderte diesen wahrnimmt und verstanden hat (zB VwGH vom 22. Juli 2015, Ra 2015/02/0124).
Eine Übertretung des § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 lag – entgegen der Ansicht der belangten Behörde – nicht vor, da nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden konnte, dass der Beschwerdeführer die an ihn gerichtete Aufforderung zu Atemluftuntersuchung verstanden hat.
Am 11. Juli 2014 hat der Beschwerdeführer eine Übertretung des § 99 Abs. 1a StVO 1960 begangen, weshalb über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von 1.200 Euro verhängt und die Lenkberechtigung für vier Monate entzogen wurde.
Der Beschwerdeführer hat nunmehr am 9. Oktober 2016, und damit innerhalb von fünf Jahren nach dem Delikt vom 11. Juli 2014, eine Übertretung des § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen.
Gemäß § 26 Abs. 2 Z 5 FSG ist ihm seine Lenkberechtigung daher für mindestens zehn Monate zu entziehen.
Die in § 26 Abs. 1 und 2 FSG normierten Mindestentziehungszeiten stehen dem Ausspruch einer Entziehung für einen längeren Zeitraum dann nicht entgegen, wenn Umstände vorliegen, die aufgrund der Verwerflichkeit und Gefährlichkeit der strafbaren Handlung die Prognose der Verkehrsunzuverlässigkeit für einen über die Mindestentziehungszeit hinausreichenden Zeitraum rechtfertigen und somit die Festsetzung einer längeren Entziehungsdauer erforderlich machen (vgl. zB VwGH vom 20. Februar 2013, 2012/11/0005). Anders als im Verwaltungsstrafverfahren (vgl. § 42 VwGVG betreffend das Verbot der Verhängung einer höheren Strafe) ist das Verwaltungsgericht zur Anordnung einer gegenüber der behördlichen Entscheidung längeren Entziehungsdauer berechtigt bzw. verpflichtet, sofern dies im Sinne des Gesetzes ist (vgl. VwGH vom 9. September 2014, Ra 2014/11/0044).
Der Verwaltungsgerichtshof weist in ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 19. August 2014, 2013/11/0038, mwN) darauf hin, dass die im Gesetz festgelegte Mindestentziehungsdauer nur dann überschritten werden darf, wenn Umstände vorliegen, die auf Grund der Verwerflichkeit oder Gefährlichkeit der strafbaren Handlung (§ 7 Abs. 4 FSG) die Prognose der Verkehrsunzuverlässigkeit für einen über die Mindestentziehungszeit hinausreichenden Zeitraum rechtfertigen und somit die Festsetzung einer längeren Entziehungsdauer erforderlich machen. Auf die hohe Verwerflichkeit von Alkoholdelikten im Straßenverkehr wurde vom Gesetzgeber insoweit Bedacht genommen hat, als er dafür in § 26 FSG eine Mindestentziehungsdauer oder eine fixe Entziehungsdauer festgelegt hat, die von der Behörde nicht unterschritten werden darf, und dass, wenn keine Feststellungen zu einem allfälligen sonstigen Fehlverhalten getroffen werden, keine längere Entziehungsdauer als die in § 26 Abs. 2 FSG vorgesehene Mindestentziehungsdauer erforderlich ist (vgl. VwGH vom 19. Oktober 2010, 2010/11/0101).
Umstände, die eine Überschreitung der Mindestentziehungsdauer rechtfertigen würden, sind nicht hervorgekommen. Vor diesem Hintergrund ist die von der belangten Behörde ausgesprochene Mindestentziehungsdauer von zehn Monaten – im Ergebnis – zu bestätigen.
3.2.4. Zu den begleitenden Maßnahmen:
Der Beschwerdeführer hat eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen.
Die belangte Behörde war daher aufgrund des eindeutigen Wortlauts des § 24 Abs. 3 zweiter und fünfter Satz FSG zur Anordnung einer Nachschulung sowie der Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme verpflichtet.
3.2.5. Abschließend sei angemerkt, dass die gegenständliche Entziehung der Lenkberechtigung aus Gründen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit des Beschwerdeführers und nicht mangels gesundheitlicher Eignung erfolgte. Daher ist es auch nicht von Relevanz, ob der Beschwerdeführer ein (pathologisches) Alkoholproblem hat oder nicht (vgl. zB VwGH vom 23. April 2002, 2000/11/0182), weshalb auf die mit Schreiben vom 4. Juli 2017 vorgelegten Befunde – welche zum Beweis des Nichtvorliegens einer pathologischen Alkoholgewöhnung vorgelegt wurden – nicht weiter einzugehen war.
3.3. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Fall keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu lösen war, weil die Entscheidung einerseits nicht von der zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des VwGH abweicht und andererseits nur Fragen der Beweiswürdigung betroffen sind, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen ist (zB VwGH vom 26. Mai 2015, Ra 2014/01/0175, mit Hinweis auf VwGH vom 24. März 2014, Ro 2014/01/0011). Überdies war eine einzelfallbezogene Beurteilung vorzunehmen, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen ist (vgl. zB VwGH vom 17. Oktober 2016, Ro 2015/03/0035).
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