Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-1885/001-2016

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.06.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.S.1885.001.2016

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin Mag. Marihart über die Beschwerde des MT, ***, ***, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Lilienfeld vom 25.05.2016, Zl. LFS2-V-15 4938/5, betreffend einer Bestrafung nach dem Glücksspielgesetz (GSpG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Straferkenntnis vom 25.5.2016 der Bezirkshauptmannschaft Lilienfeld (im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet), Zl. LFS2-V-15 4938/5, wurden über den nunmehrigen Beschwerdeführer wegen Übertretungen nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 2 und 4 iVm § 4 iVm § 4 GSpG Geldstrafen in der Gesamthöhe von EUR 12.000,- (Ersatzfreiheitsstrafe 67 Stunden) verhängt und ihm die Tragung eines Kostenbeitrages von EUR 1.200,- vorgeschrieben. Tatbeschreibend führte die belangte Behörde aus, der nunmehrige Beschwerdeführer habe es als Inhaber des Lokals „***“ mit dem Firmensitz in ***, ***, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass im gegenständlichen Lokal zum Zeitpunkt der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde Finanzamt *** am 12.05.2015 um 10.35 Uhr, die Geräte

1. Glücksspielgerät FA-Nr. 1, Versiegelungsplaketten-Nr. *** – ***

2. Glücksspielgerät FA-Nr. 2, Versiegelungsplaketten-Nr. *** – ***

3. Glücksspielgerät FA-Nr. 3, Versiegelungsplaketten-Nr. *** – ***

betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien, mit welchen wiederholt Glücksspiel in Form eines virtuellen Walzenspiels mit Vervielfachungsfaktor durchgeführt worden sei, mit denen aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze in der Höhe von mindestens 0,25 Euro deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorgelegen sei, noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen gewesen seien. Der nunmehrige Beschwerdeführer habe die Tat deshalb zu verantworten, weil er im Rahmen seines Betriebes in der Zeit von 01.05.2015 bis 12.05.2015 die angeführten Glücksspielgeräte mit dem Vorsatz zugänglich gemacht habe, selbstständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu entfalten und daher als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt habe.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der nunmehrige Beschwerdeführer habe in der Zeit von zumindest 01.05.2015 bis 12.05.2015 die Räumlichkeiten im gegenständlichen Standort gegen Entgelt dem Glücksspielveranstalter zur Verfügung gestellt, indem er den Raum an die M s.r.o. vermietet habe, um fortgesetzt Einnahmen aus den mit den Eingriffsgegenständen veranstalteten Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 2 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden habe können, nämlich in Form von Walzenspielen zu erzielen.

Er habe damit selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und sei daher als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten.

Der nunmehrige Beschwerdeführer habe sich somit an der Veranstaltung von Glücksspielen in Form verbotener Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG beteiligt und deshalb eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG begangen.

In der dagegen fristgerecht erhobenen Beschwerde wurde neben der Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Im Wesentlichen wurde vorgebracht, der Beschwerdeführer habe die ihm vorgeworfene Tat nicht begangen. Ein Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG würden nicht vorliegen, wobei ohnehin offen bleibe, was dem Beschwerdeführer konkret vorgeworfen werde. Wie bereits in der Rechtfertigung dargelegt, habe der Beschwerdeführer keine Glücksspielgeräte zugänglich gemacht; er habe mit dem Betrieb der Geräte auch nichts zu tun, sondern habe er lediglich eine Räumlichkeit an die M s.r.o. vermietet.

Selbst für den Fall, dass der Beschuldigte die ihm angelastete Verwaltungsübertretung begangen hätte, sei das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, da mit einem Straferkenntnis - in unvertretbarer Rechtsansicht – gegen das unionsrechtlich begründete Anwendungsverbot der §§ 52 bis 44 GSpG verstoßen werden würde:

Die M s.r.o. sei begünstigte der unionsrechtlich gewährleisteten Niederlassungsfreiheit (und auch der Dienstleistungsfreiheit).

Es sei ständige Rechtsprechung des EuGH, dass jede Monopol- oder Konzessionsregelung eine Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit darstelle und daher grundsätzlich den unmittelbar anwendbaren Grundfreiheiten widerspreche und nicht anwendbar sei, sofern diese Beschränkung nicht vom Mitgliedsstaat ausnahmsweise gerechtfertigt werden könne.

Der EuGH habe in seiner ab dem Jahr 2010 ergangenen Judikatur im Bereich des Glücksspiels ein sehr präzises Prüfprogramm entwickelt, unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise eine Monopol- oder Alleinkonzessionsregelung als solche - die ja als solche schon eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstelle - zulässig sei.

Hiezu wurde eine Reihe von Entscheidungen des EuGH ins Treffen geführt.

Der grundsätzliche Widerspruch des Glücksspielmonopols des Bundes zur Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechtes sei damit spätestens seit dem Urteil in der Sache „Pfleger“ und dem Beschluss des OGH vom 27.11.2013 evident. Darüber hinaus werde in diversestem rechtswissenschaftlichem Schrifttum mit unterschiedlichster Begründung, im Ergebnis aber einhellig vertreten, dass das GSpG als unionsrechtswidrig qualifiziert werde.

Eine Prüfung des Charakters der Geschäfts- und Werbepolitik des Alleinkonzessionärs würde zum Ergebnis führen, dass das faktische Verhalten der Konzessionsinhaber Österreichische Lotterien GmbH und Casino Austria AG den klaren Vorgaben des EuGH eindeutig und offenkundig widerspreche.

Eine Kohärenzprüfung hinsichtlich des gesamten rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel führe zum Ergebnis fehlender Kohärenz des innerstaatlichen rechtlichen Rahmens für das Glücksspiel sowie seiner konkreten praktischen Anwendungsmodalitäten.

Die Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols sei erst jüngst vom OGH im Beschluss vom 30.03.2016, Zl. 4 Ob 31/16m, explizit festgehalten worden.

Ganz unabhängig von der Unvereinbarkeit der Monopolregelung des GSpG mit dem Unionsrecht würden sich auch die in §§ 50 ff. GSpG normierten konkreten Eingriffsbefugnisse als unionsrechtwidrig und daher unanwendbar erweisen und zwar aufgrund ihrer Unvereinbarkeit mit den Vorgaben aus der Charta der Grundrecht der Europäischen Union.

Das entgeltliche Anbieten der Teilnahme an einem Glücksspiel falle unstreitig unter die unionsrechtlich gewährleistete Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit des AEUV.

Damit sei auch der Anwendungsbereich der EGC gemäß Art. 51 Abs. 1 GRC eröffnet.

Im Verhältnis zwischen Unionsrecht und staatlichem Verfassungsrecht nehme die GRC eine bedeutende Rolle ein. Grundrechte der Charta würden nach der Rechtsprechung des VfGH als „verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte“ gelten.

Als solche würden sie sowohl bei Normenkontrollverfahren gemäß Art. 139 und 140 B-VG als auch in Bescheidbeschwerdeverfahren nach Art. 144 B-VG zum verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab hinzutreten.

Die Garantien aus der GRC würden damit sowohl als unmittelbar anwendbares Primärrecht (Art. 6 Abs. 1 EUV – und würden im Falle widersprechendem nationalen Recht zu dessen von jeder Behörde wahrzunehmenden Unanwendbarkeit führen), als auch vom VfGH geschütztes verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht wirken.

Die §§ 50 ff. GSpG sähen umfassende Eingriffsbefugnisse der Finanzbehörden (Finanzämter), aber auch der ihnen zugeordneten Exekutivorgane (Finanzpolizei vor, hierzu zähle neben den weitläufigen Verwaltungsstrafdrohungen (vgl. § 52 Abs. 1 Z 1bis Z 11 GSpG) auch detaillierte Betretungs-, Einschau-, Informations- und Überprüfungsbefugnisse (§ 50 Abs. 4 GSpG), die Berechtigung zur Vornahme einer vorläufigen und/oder endgültigen Beschlagnahme (§ 53) oder Einziehung (§ 54 GSpG) sowie die Anordnung einer Betriebsschließung (§56a GSpG).

Im Urteil im Fall „Pfleger“ sei vom EuGH betont worden, dass die §§ 50 ff. GSpG durchaus eine Beschränkung der Berufsfreiheit, der unternehmerischen Freiheit sowie des Eigentumsrechts (Art. 15-17 GRC) darstellen können (vgl. EuGH, Rs. C390/12 Pfleger, Rz. 57).

Zudem seien diese umfassenden Eingriffsbestimmungen im Hinblick auf die Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 7 GRC) und den Schutz personenbezogener Daten (Art. 8 GRC) bedenklich (vgl. LVwG OÖ 29.5.2015, LVwG410287/42/Gf/Mu,3.2.5.).

Nach Art. 52 Abs. 1 GRC müsse eine solche Einschränkung, damit sie zulässig sei, gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Freiheiten und Rechte achten. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dürfe sie außerdem nur vorgenommen werden, wenn sie erforderlich sei und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entspreche (vgl. EuGH, Rs. C-390-12, Rz 58).

Bei der Prüfung der Frage, wann solche weittragende Eingriffe wie in den §§ 50 ff. GSpG vorgesehen, auf das absolut Notwendige beschränkt seien, sei nach st.Rsp. des EuGH die vorherige Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungsstelle, deren Entscheidung den Eingriff auf das zur Erreichung des verfolgten Ziels absolut Notwendige beschränken solle, unumgänglich (vgl. (zu Art. 7 GRC) zuletzt EuGH, verb. Rs. C-293/12 und C-594/12, Digital Rights Ireland Ltd, Rz. 62).

Im Ergebnis seien die in den §§ 50 ff. GSpG normierten Eingriffsbefugnisse unverhältnismäßig, weil diese zum Zwecke der Abwehr von Monopolbeeinträchtigungen eingerichteten weit reichenden Eingriffsermächtigungen vor allem im Hinblick auf die fehlende Notwendigkeit vorangehender richterlicher Ermächtigungen in ihrer Gesamtheit betrachtet jedenfalls überschießend seien (vgl. bspw vgl. LVwG OÖ 29.5.2015, LVwG-410287/42/Gf/Mu,3.2.5.1).

Die Tatanlastung sei unschlüssig. So erschließe sich etwa nicht, ob die vermeintlichen Ausspielungen – insbesondere trotz Unanwendbarkeit des GSpG infolge von Verstößen gegen Unionsrecht – verboten gewesen sei sollen und worin das inkriminierte Verhalten der unternehmerischen Beteiligung gelegen haben soll.

Bei ersterem handle es sich jedoch um eine wesentliche Tatbestandsvoraussetzung einer jeden Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG. Aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ergebe sich schließlich noch nicht einmal, welches Tatbild des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG der Beschwerdeführer erfüllt haben soll; das – vorgeworfenen – Vorfinden von Glücksspielgeräten durch Organe der Abgabenbehörde bilde jedenfalls keine Veraltungsübertretung des Lokalinhabers.

Die verhängte Strafe sei zudem drastisch überhöht und sei von der belangten Behörde irrig nicht die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers als mildernd gewertet worden. Wie selbst von der belangten Behörde dargelegt, würden demgegenüber keine Erschwerungsgründe vorliegen.

Mit Schreiben vom 26.07.2016 legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich den gegenständlichen Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung über die Beschwerde vor.

In der Folge wurde das Bundesministerium für Finanzen (BMF) um Stellungnahme ersucht, inwieweit das GSpG dem Spielerschutz und der Kriminalitätsbekämpfung dient.

Mit Schreiben des BMF vom 02.03.2017 wurde mitgeteilt, dass unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen aktuellsten Rechtsprechung das GSpG unionskonform sei.

Mit E-Mail vom 9.5.2017 legte der Beschwerdeführervertreter nachstehende Urkunden vor:

Eine Stellungnahme des Beschwerdeführers

Presseaussendungen der Casinos Austria AG vom 23.03.2015 („Full House bei Casinos Austria an den Glückstagen“) und vom 08.04.2015 („Casinos Austria und Österreichische Lotterien mit Top-Bilanz“) (Beil. 1 + 2)

eine „Liste unzulässiger Glücksspielwerbung der Casinos Austria und Österreichischen Lotterien“ in den Jahren 2003 bis 2014 (Beil. 3)

ein Konvolut von Werbeeinschaltungen und glücksspielbezogenen Artikeln in Printmedien und im Internet (Beil. 4)

Lichtbild Straßenbahn *** (Beil. 5)

Gutachten des Univ.Prof. Dr. AK vom 24.05.2016 (Beil. 6)

eine Tabelle der Gewista Urban Media über die Werbeausgaben der Top-10-Firmen Österreichs im Jahr 2013 (Beil. 7)

Hauswurfsendung *** Café mit Gutschein für April 2016

Plakat *** Café

Facebook-Screenshot *** Café, Konvolut (Beil. 8)

eine undatierte Stellungnahme der Frau MMag. MZ (Klinische und Gesundheitspsychologin) zum Thema „Überblick – Spielsuchtprävention in Österreich vier Jahre nach Inkrafttreten des GSpG 2010“ (Beil. 9)

ein E-Mail der Frau Dr. IH vom 24.03.2015 mit dem Betreff „Spielsucht/Spielsuchthilfe“ (Beil. 10)

einen Artikel mit dem Titel „Spielsucht: Verbot bewirkt Umstieg – Anzahl der Spielsüchtigen wird nicht geringer“ vom 03.04.2015 (Beil. 11)

die Tabelle „Zuwachsraten Spielsucht 2008 bis 2013“ der Spielsuchthilfe *** (Beil. 12)

einen Artikel aus der Kronen Zeitung vom 18.03.2015 mit dem Titel „Mehr Spiel- als Drogensüchtige“ (Beil. 13)

einen Artikel aus der Kleinen Zeitung vom 28.03.2015 mit dem Titel „Kürzung bei Suchttherapie“ (Beil. 14)

eine Anfrage des Abgeordneten Erwin Spindelberger an die (damalige) Bundesministerin für Inneres vom 24.09.2014 betreffend „Kriminalität und Spielsucht (Glücksspiel Wetten) – Zahlen 2013“ samt Anfragebeantwortung vom 20.11.2014 (Beil. 15)

die Tabelle „Budgetvollzug: 2009 bis 05/2014 nach Glücksspielgesetz“ (Beil. 16)

eine Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 29.06.2015 mit dem Betreff „EU-Pilot 7625/15/GROW – Deutsche Glücksspielgesetzgebung“ (Beil. 17)

zwei Grafik-Blätter mit dem Titel „erlöse aus spielbanken, automaten und online-gaming“, Quelle: „Branchenradar Glücksspiel und Sportwetten in Österreich 2015“ samt Stellungnahme vom 29.10.2015 (Beil. 18)

Werbeeinschaltungen des Casinos *** für das „*** Cafe“ (Beil. 19) und der Internetplattform „***“ für „Live Roulette“ (Beil. 20)

Am 15.5.2017 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher trotz ordnungsgemäß ausgewiesener Ladungen die Parteien, mit Ausnahme des Finanzamts ***, nicht teilnahmen. Auf Grund des sachlichen Zusammenhangs wurde das gegenständliche Verfahren gemeinsam mit den Verfahren LVwG-S-1884/2016 (Verwaltungsstrafverfahren gegen BT), LVwG-S-1886/2016 (Verwaltungsstrafverfahren gegen VZ), LVwG-S-3199/2016 (Beschlagnahmeverfahren gegen MT) und LVwG-S-3200/2016 (Beschlagnahmeverfahren gegen M s.r.o.) verhandelt.

In dieser Verhandlung wurde vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich Beweis aufgenommen durch Verlesung der bezughabenden Verwaltungsakten und Gerichtsakten, durch Einvernahme des Zeugen MB sowie durch Verlesung nachstehender Urkunden:

Studie des Instituts für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung Projektleitung Dr. JKa, Prof. Dr. FMW und diesbezügliches Informationsschreiben des Bundesministerium für Finanzen vom 30.10.2015

Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015

Diese Urkunden wurden seitens des Gerichts beigeschafft und den Parteienvertretern in der Verhandlung zur Kenntnis gebracht.

In der mündlichen Verhandlung brachte der Beschwerdeführervertreter ergänzend vor, dass bei den gegenständlichen Geräten unter anderem durch Berühren des Bildschirms der Walzenlauf gezielt beeinflusst werden hätte können.

Weiters führte er aus, dass auf Grund der grandiosen Werbung durch Casinos Austria im Jahr 2016 der Abgabenerfolg der Republik Österreich an Glücksspielabgaben um EUR 50.000.000.- erhöht werden habe können (mehr als 2015). Die in der vom Gericht eingeholten Kalke-Studie zu Grunde gelegten Parameter seien daher überholt; in diesem Zusammenhang dürfe auch auf eine Studie der Regiodata aufmerksam gemacht werden, wonach der Onlineanteil an Glücksspielausgaben pro Haushalt um 44,65 % gestiegen sei. Von einer kohärenten Glücksspielpolitik könne daher nicht die Rede sein. Diese Studie werde auch von der *** Spielsuchthilfe bestätigt, nach der auf Grund eines Kurier-Artikels vom 12.5.2015 die Spielsucht bei Onlineglücksspiel- und wettangeboten stark gestiegen sei.

Der Beschwerdeführervertreter legte zu diesem Vorbringen den Kurier-Artikel und die Regiodata Glücksspielausgabe vor, welche als ./1 und ./2 zum Akt genommen werden.

Für das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich steht folgender – den gegenständlichen Beschwerdeführer betreffend – entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest:

Am 12. Mai 2015 um 10.35 Uhr fand im Lokal „***“ in ***, ***, eine Glücksspielkontrolle durch Organe der Finanzpolizei statt. Die drei verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte mit den in der Folge vom Finanzamt versehenen Nummern FA-Nr. 1 bis FA-Nr. 3 befanden sich in einem öffentlich zugänglichen Nebenraum des gegenständlichen Lokals seit zumindest 1. Mai 2015. Diese waren im Zeitpunkt der Kontrolle eingeschaltet und betriebsbereit und wurden in der Folge vom Erhebungsorgan MB probebespielt.

Die auf den Geräten ermöglichten Spiele waren virtuelle Walzenspiele. Bei den Probespielen wurden bei den Geräten FA-Nr. 1 und 2 das virtuelle Walzenspiel „Fruit Cocktail“ getestet. Dabei wurde bei beiden Geräten bei Auswählen des Mindesteinsatzes von EUR 0,25,- ein Höchstgewinn von EUR 12,50,- und bei Auswählen des Höchsteinsatzes von EUR 12,- ein Höchstgewinn von EUR 600,- in Aussicht gestellt. Beim Gerät FA-Nr. 3 wurde das virtuelle Walzenspiel Lucky Seven, bei dem bei Auswählen des Mindesteinsatzes von EUR 0,25,- ein Höchstgewinn von EUR 10,- und bei Auswählen des Maximaleinsatzes von EUR 12,- ein Höchstgewinn von EUR 480,- in Aussicht gestellt wurde, getestet.

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages wurden sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Das Spiel wurde durch Tastenbetätigung ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Der Spielerfolg stand nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Bei diesen Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, auf das Spielergebnis Einfluss zu nehmen, die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen vorwiegend vom Zufall ab.

Der gegenständliche Nebenraum wurde von der M s.r.o. für einen monatlichen Zins von EUR 550,- vom Beschwerdeführer angemietet. Die M s.r.o. ist Eigentümerin der drei gegenständlichen Glücksspielgeräte.

Wer der Veranstalter der gegenständlichen Ausspielung war, konnte nicht festgestellt werden.

Ebenfalls konnte nicht festgestellt werden, ob die M s.r.o. durch das Aufstellen der Glücksspielgeräte Einnahmen lukrierte.

Diese Feststellungen gründen sich auf nachstehende Beweiswürdigung:

Dass virtuelle Walzenspiele angeboten wurden, konnte vom Zeugen MB bestätigt werden. Der mit zumindest 1. Mai 2015 beginnende Tatzeitraum ergibt sich aus dem Glücksspielprotokoll 2 (GSp 2), in dem die Aussage des Lokalangestellten dokumentiert wurde. Der Zeuge MB hatte im Rahmen der Kontrolle selbst Probespiele auf den drei gegenständlichen Glücksspielgeräten durchgeführt und den Spielablauf im Glücksspielprotokoll 26 (GSp 26), welches im Akt inneliegt, durch Ansagen seiner Erhebungen und Niederschreiben durch RF dokumentiert.

Der Ablauf der gegenständlichen Probespiele wurde glaubhaft im GSp 26 dokumentiert. Dass auf den Spielablauf kein Einfluss genommen werden konnte, ergibt sich einerseits aus den Ausführungen im GSp 26, in dem glaubhaft niedergeschrieben wurde, dass die Betätigung der Haltentaste keine Wirkung hatte, andererseits aus der glaubhaften Darstellung des Zeugen MB, der aussagte, versucht zu haben, den Walzenlauf durch Berühren des Bildschirms zu beeinflussen. Dass in der mündlichen Verhandlung zur Sprache kam, dass das Berühren des Bildschirms nicht dokumentiert wurde, ändert nichts an der Glaubwürdigkeit eines Organs mit langjähriger Diensterfahrung. Die Ausführungen des Beschwerdeführervertreters, dass der Walzenlauf durch Berühren des Bildschirms gezielt beeinflusst werden hätte können, erschienen nicht glaubhaft. Die Namhaftmachung des Zeugen RF kann nicht zielführend sein, hat dieser doch bloß schriftlich dokumentiert, was ihm vom Erhebungsorgan MB angesagt wurde.

Unstrittig ist, dass die drei gegenständlichen Geräte zum Kontrollzeitpunkt im Nebenraum aufgestellt, eingeschaltet und funktionstüchtig waren.

Dass die M s.r.o. den gegenständlichen Raum angemietet hat, ergibt sich aus der unbedenklichen Vertragsurkunde.

Weder aus dem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung noch aus dem Akteninhalt ergibt sich ein stichhaltiger Anhaltspunkt dafür, wer Veranstalter der Ausspielungen war oder ob durch die M s.r.o. tatsächlich Einnahmen lukriert worden sind, weshalb diesbezüglich Feststellungen nicht möglich waren.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich führt rechtlich wie folgt aus:

Rechtlage:

§ 44a VStG lautet wie folgt:

Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tag;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

Folgende Bestimmungen des GSpG kommen zur Anwendung:

Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

§ 2 Abs. 1, 2 und 4 GSpG lauten wie folgt:

(1) Ausspielungen sind Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

(2) Unternehmer ist, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

(4) Verbotene Ausspielungen sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

§ 4 Abs. 1 GSpG lautet:

Glücksspiele unterliegen nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1. nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und

2. a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder

b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

§ 52 Abs. 1 Z 1, Abs. 2 und Abs. 3 GSpG in der geltenden Fassung (BGBl. I Nr. 13/2014) lauten:

(1) Es begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde in den Fällen der Z 1 mit einer Geldstrafe von bis zu 60 000 Euro und in den Fällen der Z 2 bis 11 mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen,

1. wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt;

(2) Bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen ist für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3 000 Euro bis zu 30 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6 000 Euro bis zu 60 000 Euro zu verhängen.

(3) Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Gemäß § 44a VStG hat die Verwaltungsbehörde die Tat so hinreichend genau zu beschreiben, dass kein Zweifel hinsichtlich der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung besteht. Neben Tatzeit und Tatort muss auch die Tat an sich hinreichend beschrieben sein, sodass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist (vgl. VwGH 05.12.1983, 82/10/0125).

Im Straferkenntnis vom 25.5.2015 wurde dem Beschwerdeführer folgende Tatbeschreibung zur Last gelegt:

„Sie haben es als Inhaber des Lokals „***“ mit dem Firmensitz in ***, ***, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass im gegenständlichen Lokal zum Zeitpunkt der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei als Organ der Abgabenbehörde Finanzamt *** am 12.05.2015, um 10:35, die Geräte

1. Glücksspielgerät FA-Nr. 1, Versiegelungsplaketten-Nr. *** – *** und

2. Glücksspielgerät FA-Nr. 2, Versiegelungsplaketten-Nr. *** – *** und

3. Glücksspielgerät FA-Nr. 3, Versiegelungsplaketten-Nr. *** – ***

betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden wurden, mit welchen wiederholt Glücksspiele in Form eines virtuellen Walzenspiels mit Vervielfachungsfaktor durchgeführt wurden, mit denen aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze in der Höhe von mindestens 0,25 Euro deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Sie haben die Tat deshalb zu verantworten, weil Sie im Rahmen Ihres Betriebes in der Zeit von 01.05.2015 bis 12.05.2015 die angeführten Glücksspielgeräte mit dem Vorsatz zugänglich gemacht haben, selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu entfalten und daher als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt haben.“

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von EUR 12.000,- (EUR 4.000 pro Eingriffsgegenstand) und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt.

Der Spruch des Straferkenntnisses genügt nicht den Konkretisierungsanforderungen des § 44a VStG:

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele, die ein Unternehmer anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 4 GSpG verboten, wenn für diese eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und sie nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG ist nur strafbar, wer verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, unternehmerisch zugänglich macht oder sich sonst als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteiligt.

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Dies bedeutet, dass die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist (vgl. z.B. VwGH 05.12.1983, 82/10/0125). Aus diesem Grund ist es eben rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, und

2. die Identität der Tat (z.B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar fest steht.

Im Hinblick auf die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift sind entsprechende, somit in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende, wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch die bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- bzw. Verbotsnormen ersetzt werden können. Soweit die Strafbarkeit das Vorliegen bestimmter, in der Person des Täters gelegener besonderer Merkmale voraussetzt, sind insbesondere auch diese Merkmale zu bezeichnen.

Im Hinblick auf das unverwechselbare Feststehen der Identität der Tat muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Wiederaufnahmeverfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen. Überdies muss der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. z.B. VwGH 10.12.2001, 2000/10/0024).

Nach der Rechtsprechung zu § 44a Z 1 VStG muss der Spruch eines Straferkenntnisses so gefasst sein, dass die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die verletzte Verwaltungsvorschrift eindeutig und vollständig erfolgt, also aus der Tathandlung sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden kann (VwGH 24.04.2015, 2013/17/0040 mit Hinweis auf das Erkenntnis vom 23.04.2013, 2010/09/0005). Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht darauf, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat und die verletze Verwaltungsvorschrift richtig und vollständig vorgehalten werden (VwGH 18.10.2005/09/0126 mwN).

Der gegenständliche Spruch erfüllt diese Erfordernisse nicht, weil dem Beschwerdeführer nicht angelastet wurde, dafür verantwortlich zu sein, dass es sich bei den virtuellen Walzenspielen um verbotene Ausspielungen gehandelt hat, was wesentliches Tatbestandsmerkmal der angewendeten Verwaltungsübertretung des § 52 Abs. 1 GSpG ist. Im Spruch des Straferkenntnisses wird zwar angeführt, dass es sich gegenständlich um Glücksspiele in der Form von virtuellen Walzenspielen handelt und dass dafür weder eine Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag noch dass die Geräte nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren, was einen Schluss auf verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 zwar nahe legt, aber nicht den Konkretisierungserfordernissen des § 44a Z 1 VStG entspricht.

Gemäß § 44a Z 3 VStG ist die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung anzuführen.

Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung (VwGH, 20. September 2013, 2013/17/0074) ist bei Beitreiben mehrerer Geräte eine Bestrafung für jedes einzelne Gerät zulässig, wovon im gegenständlichen Fall auszugehen ist, da bei der Bestimmung der Höhe der Geldstrafe in Klammer angeführt ist, dass pro Eingriffsgegenstand EUR 4.000,- verhängt wurden.

Bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe wurde eine Gesamtstrafe von 67 Stunden verhängt. Die Verhängung einer Gesamtstrafe für mehrere Delikte ist unzulässig, da dadurch nicht erkennbar ist, wie hoch das Ausmaß der Strafe für jede Einzelne der zusammengefassten Übertretungen ist, sodass keine nachprüfende Kontrolle des Gerichtshofes in der Richtung möglich ist, ob die belangte Behörde von dem ihre bei der Strafbemessung zustehenden Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat (VwGH 12.12.2002, 99/07/0134).

Da zusammenfassend maßgebliche Tatbestandsmerkmale fehlen und diese dem Beschwerdeführer bislang zu keinem Zeitpunkt angelastet wurden, andererseits im Hinblick auf die Tatzeit am 12.5.2015 vom Eintritt der Verfolgungsverjährung gemäß § 31 Abs. 1 VStG auszugehen ist, ist es dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auch verwehrt, in diesem Sinne Korrekturen bzw. Ergänzungen des Spruches vorzunehmen.

Aus all diesen Gründen war sohin mit einer Aufhebung des Straferkenntnisses und einer Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens vorzugehen, ohne dass auf das Beschwerdevorbringen, insbesondere im Zusammenhang mit der behaupteten Unionswidrigkeit, eingehen zu müssen.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG waren zudem der Beschwerdeführerin auch nicht die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.