Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-VG-8/001-2017

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.04.2017
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2017:LVwG.VG.8.001.2017

Begründung

Die GHA GmbH Co OG, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, ***, *** (im Folgenden kurz: AST für Antragstellerin), hat betreffend die öffentliche Auftragsvergabe durch die

NÖ Landeskliniken-Holding (vergebende Stelle: DC GmbH), vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH CO KG, ***, *** (im Folgenden kurz: AG für Auftraggeberin) im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung – Beschaffung eines RIS/PACS-Systems für

NÖ Landeskliniken“ mit einem am 06. April 2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz u.a. den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung des Inhaltes gestellt, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge nach Verständigung der AG über den gegenständlichen Antrag für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens den Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagen.

Unter einem hat die AST im gleichzeitig gestellten Antrag auf Nichtigerklärung der bezeichneten Auftraggeberentscheidung beantragt, das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge der AG (u.a.) den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertreterin der AST binnen 14 Tagen auferlegen.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch HR Dr. Grassinger als Senatsvorsitzende, HR Mag. Kuchar als Berichter und HR Mag. Größ als weiterem Richter durch den Vergabesenat 4 betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung folgenden

BESCHLUSS

gefasst:

1. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird Folge gegeben. Der NÖ Landeskliniken-Holding, ***,

*** (vergebende Stelle: DC GmbH) wird im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung – Beschaffung eines RIS/PACS-Systems für NÖ Landeskliniken“ für die Dauer des beim Landesverwaltungsgericht NÖ anhängigen Nachprüfungsverfahrens untersagt, die Rahmenvereinbarung abzuschließen.

2. Gegen diesen Beschluss ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 31 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§§ 4 Abs. 2 Z 1, 7 Abs. 5, 13 und 17 Abs. 1, 19 Abs. 1,3 und 9 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz, LGBl 7200-3 (NÖ VNG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)

Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG)

Hinweis:

Die Entscheidung über den Antrag auf Ersatz der nachweislich entrichteten Pauschalgebühren ergeht mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung.

Begründung:

Im Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung – Beschaffung eines RIS/PACS-Systems für NÖ Landeskliniken“, welches von der NÖ Landeskliniken-Holding, ***, ***, als Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen gemäß § 6 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), die im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich gemäß § 32 BVergG abgeschlossen werden soll, und bezüglich welcher die EU-weite Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 30.4.2015 zu 2015/S 086-155650, geändert durch die Berichtigung vom 18.06.2015, 2015/S 116-210049, erfolgte, mit einem am 06.04.2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingelangten Schriftsatz die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Entscheidung der AG vom 10.03.2017 über den Abschluss der Rahmenvereinbarung gestellt.

Die AST hat die Ausführungen zum Antrag auf Nichtigerklärung auch zum Inhalt ihrer Ausführungen betreffend den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung erhoben und mit dem bezeichneten Schriftsatz folgendes ausgeführt:

„In umseits bezeichneter Vergaberechtssache hat die Antragstellerin der CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH Vollmacht erteilt. Diese beruft sich auf die erteilte Vollmacht und ersucht, Zustellungen zu ihren Handen vorzunehmen.

Gegen die Entscheidung vom 10.3.2017, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, erstattet die Antragstellerin nachstehenden

N A C H P R Ü F U N G S A N T R A G.

l. Sachverhalt

1. 1 Mit EU-weiter Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen

Union vom 30.4.2015, 2015/S 086-155650, hat die NÖ Landeskliniken-Holding

(Antragsgegnerin) ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im

Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend die

„Rahmenvereinbarung — Beschaffung eines regionalen RIS/PACS-Systems für die

Landeskliniken des ***“ (RIS: Radio-Informationssystem; PACS: Picture Archiving and Communication System) nach dem Bestbieterprinzip eingeleitet. Mit Berichtigung vom 18.6.2015, 2015/S 116-210049, wurde die Bezeichnung des Vergabeverfahrens in „Rahmenvereinbarung — Beschaffung eines RIS/PACS-Systems für NÖ Landeskliniken geändert“.

Beweis:PV;

Bekanntmachung (Beilage ./l);

Berichtigung (Beilage ./2).

1. 2 Die Antragstellerin beteiligte sich an dem Vergabeverfahren und forderte die

Teilnahmeunterlagen an, die ihr von der Antragsgegnerin übermittelt wurden.

Die (erstreckte) Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge endete am 8.7.2015, 14:00 Uhr.

Die Antragstellerin stellte fristgerecht einen Teilnahmeantrag; sie wurde in weiterer Folge zur Teilnahme am Vergabeverfahren eingeladen und unter Zusendung der

Ausschreibungsunterlagen (Version 1 vom 23.10.2015) — die später in aktualisierter Form (Version 1.1 vom 7.12.2015) übermittelt wurde — zur Abgabe eines Erstangebots aufgefordert.

Vor Ende der Erstangebotsfrist lud die Antragsgegnerin jeden Bieter zu einer

Projektpräsentation (Hearing) ein, in der Fragen des jeweiligen Bieters beantwortet wurden.

Auch mit der Antragstellerin fand ein solches Hearing statt. In weiterer Folge legte die

Antragstellerin ein Erstangebot.

Es folgten Verhandlungen der Antragsgegnerin mit den Bietern, unter anderem mit der Antragstellerin. In den Verhandlungen wurde den Bietern Gelegenheit gegeben, ihre Produkte im Rahmen einer Präsentation vorzustellen; anhand dieser Präsentation erfolgte anschließend die Bewertung des Qualitätskriteriums „Benutzerfreundlichkeit“ (Punkt 2.2 der Ausschreibungsunterlage — Version 1.1).

In der Bieterverhandlung vom 10.2.2016 wurde seitens der AG im Zusammenhang mit dem Musskriterium MUSS-4.3.1-01 virtualisierte Serverumgebung auf die Notwendigkeit einer umfassenden, redundanten Virtualisierung hingewiesen. Dementsprechend reichte die Antragstellerin mit Schreiben vom 11.3.2016 eine zeichnerische Darstellung der umfassenden Virtualisierung (Betriebssystem plus Applikation) nach und legte dieses Verständnis dieser Anforderung ihrem letztgültigen Angebot (last and best offer — LBO) zugrunde.

Im Anschluss an die Verhandlungen wurden der Antragstellerin die Ausschreibungsunterlage zum LBO zunächst in einer Fassung vom 18.7.2016 (Version 2.0), anschließend noch einmal in einer finalen Fassung (Version 2.1) vom 5.9.2016 (im Folgenden: „AU—LBO“) samt Anhängen mit der Aufforderung zur Legung eines Letztangebots übermittelt.

Beweis:PV;

Ausschreibungsunterlage Version l.l (Beilage/3);

AU-LBO (Beilage ./4);

im Bestreitungsfall weitere Beweise vorbehalten.

1. 3 Gemäß Punkt 2. der AU-LBO folgt das gegenständliche Vergabeverfahren dem

Bestbieterprinzip. Die Bewertung erfolgt im Rahmen der Bewertungskriterien „Preis“ (60 %) und „Qualität“ (40 %), wobei das Kriterium Qualität sich wiederum in die Subkriterien (i) Benutzerfreundlichkeit (15 %), (ii) Qualität der Konzepte (10 %) und (iii) technische Funktionalität (15 %) gliedert. Im Rahmen des Subkriteriums „Qualität der Konzepte“ wurden Konzepte zu Projektablauf, Systemarchitektur, NÖ RIS/PACS, Klinikübergreifende Zusammenarbeit, AVT, Kardiologie, Nuklearmedizin, Kommunikation sowie Wartung und Betriebsführung bewertet, die dem Angebot beizulegen waren.

Die AU-LBO bestimmten außerdem in ihrem Punkt 1.6:

„Die Nichterfüllung eines der MUSS-Kriterien des Leistungsverzeichnisses im Letztangebot (LBO) hat das Ausscheiden des Angebotes vom Vergabeverfahren zur Folge.

Die MUSS-Kriterien stellen daher im Letztangebot ,KO-Kriterien‘ dar. Sämtliche Funktionen zur Erfüllung der MUSS-Kriterien und angebotenen SOLL-Kriterien müssen bereits zum Zeitpunkt des Ablaufes der Letztangebotsfrist umgesetzt sein. Dies gilt nicht für Kriterien, für deren Umsetzung im Leistungsverzeichnis ausdrücklich ein späterer Zeitpunkt festgelegt ist (z.B. MUSS-16.2-05).

Der AG behält sich vor, im Zuge der Angebotsprüfung zumindest eine Referenzinstallation des Systems im Produktivbetrieb und/oder in einer Testumgebung des Bieters zu begutachten.

Dabei behält sich der AG weiters vor, Teilfunktionen durch einen Dritten testen zu lassen.

Verweigert der Bieter die Begutachtung des Systems oder wird im Rahmen der Begutachtung festgestellt, dass das angebotene System nicht die geforderten Kriterien erfüllt, wird das Angebot nach Gewährung einer angemessenen Nachfrist von maximal 10 Werktagen zur Behebung der Mängel ausgeschieden.“

Beweis:AU-LBO (Beilage ./4).

1. 4 Die in Punkt 1.6 der AU-LBO erwähnten „MUSS-Kriterien“, deren Nichterfüllung zum Ausscheiden des Angebots führt sind im Leistungsverzeichnis in Anhang ./8 zur AU-LBO vom 5.9.2016 (ebenfalls Version 2.1) definiert. Das Leistungsverzeichnis beinhaltet insbesondere folgende Musskriterien:

MUSS-1.3-03 Services des NÖ RIS/PACS: Die im Rahmen gegenständlicher Ausschreibung relevanten Services sind:

•…

•Nuklearmedizinisches Informations-System (kurz: NIS) gemäß Kapitel 11

•Befundungsarbeitsplatz Nuklearmedizin gemäß Kapitel 11

•Aktivitäten-und Nuklidverwaltung gemäß Kapitel 11

•…

MUSS-1.3-ll Angebotene Produkte: Für das angebotene Gesamtsystem ist im Konzept „Systemarchitektur“ (siehe Beilage ./4) ein Schaubild zur Darstellung der angebotenen Hardware, Basis-Software und Applikationen anzugeben. Im Konzept „NÖ RIS/PACS“ (siehe Beilage ./4) sind für die Applikationen (Software-Module, Schnittstellen) jeweils die angebotenen Produkte, die Produktversionen und Hersteller anzuführen sowie die relevanten Nachweise (DICOM-Conformance Statements, CE—Zertifikate, ISO-Zertifikate, Konformitätserklärungen Medizinprodukt, [HE-Integration Statements) und Produktdatenblätter dem Angebot beizulegen (Beilage ./3). …

MUSS-1.3-12 IHE: Für die angebotenen Produkte, die Produktkombination oder das

Gesamtsystem ist ein aktuelles IHE Integration Statement beizulegen. … Für eine

Produktkombination oder ein Gesamtsystem aus mehreren Einzelkomponenten, kann entweder ein gesamtes IHE-Integration-Statement oder jeweils ein Dokument pro Systemkomponente beigefügt werden.

Referenzen auf die IHE Technical Frameworks dürfen sich nicht auf Versionen des Frameworks beziehen, die zwei Versionen vor der jeweils aktuellen „Revision“ liegen.

Aus dem (den) Dokument(en) müssen sowohl die exakte Modellnummer als auch die zugehörige Software- Version des angebotenen Produkts / Systems genau hervorgehen oder dieser Sachverhalt ist in einem gesonderten Dokument darzulegen.

MUSS-1.3-15 Vollständigkeit der angegebenen Kosten: Sämtliche für die

Leistungserbringung notwendigen Kosten müssen im Preisblatt (Anhang ./5) abgebildet sein.

Es dürfen für den AG keine zusätzlichen Kosten entstehen. Etwaig beim AG vorhandene Komponenten (Lizenzen, Hardware, etc.) dürfen nicht berücksichtigt werden.

MUSS-4.3.l-01 virtualisierte Serverumgebung: Für die Serverbetriebssysteme muss der Betrieb in einer virtualisierten Serverumgebung möglich sein.

MUSS-4.3.1-02 Virtualisierung VMware: Der Bieter hat die für das NÖ RIS/PACS

benötigten Virtualisierungs-Komponenten bereitzustellen und zu betreiben. Als

Virtualisierungs-Plattform muss VMware zum Einsatz kommen.

MUSS-5.1-01 Standards: Das NÖ RIS/PACS muss die folgenden Standards bzw. Frameworks erfüllen:

•IHE Technical Framework³

•…

MUSS-5.8-01 IHE-Konformität: Zum Nachweis der IHE-Konformität des angebotenen NÖ RIS/PACS hat der Bieter die Beilage „Erklärung IHE-Konformität“ (Beilage ./5 der Angebotsunterlage) entsprechend der dort vorgegebenen Kriterien zu befüllen. 25% der mit „M“ gekennzeichneten Kriterien müssen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe implementiert sein. Die restlichen mit „M“ gekennzeichneten Kriterien müssen bis spätestens 12 Monate nach Abschluss der Rahmenvereinbarung implementiert sein.

MUSS-10.2.4-01 Speicherung: Mit der Fertigstellung der Untersuchungen sind die folgenden Daten und Bilder im Bildverwaltungssystem zu speichern und für die Befundung bereitzustellen:

•Bildsequenzen der Durchleuchtung (DICOM Multiframe, Speicherung im PACS)

•Dosisdaten

•Messdaten Hämodynamik

•Messdaten EKG‘

•Ultraschall (inkl. IVUS)

MUSS-11.2-02 Funktionalität NIS: Das NIS muss die Kriterien gemäß Kapitel 6.1 analog zum RIS erfüllen, wobei geringfügige Einschränkungen zulässig sind. Der Bieter hat im Konzept „Nuklearmedizin“ anzugeben, welche Einschränkungen im NIS gegenüber den MUSS-Kriterien des Kapitels 6. I gegeben sind.

Beweis:Anhang ./8 zu den AU-LBO — Leistungsverzeichnis Version 2.1 (Beilage ./5).

1. 5 In Punkt 1.6 Abs 1 der AU-LBO wurde festgelegt, dass die Bieterreihung für die

Zuschlagsentscheidung aufgrund der Bewertung der LBO gemäß den in den

Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien getroffen wird.

Gemäß Punkt 1.6 Abs 2 der AU-LBO behielt sich der AG vor, „dann eine exklusive

Verhandlung mit dem Bieter vorzunehmen“. Sollten „diese Verhandlungen“ nicht erfolgreich abgeschlossen werden, behielt sich der AG vor, entweder Exklusivverhandlungen mit dem Bieter des nächstgereihten Angebotes zu führen oder nochmals mit allen oder einzelnen verbliebenen Bietern zu verhandeln.

1. 6 Die Antragstellerin legte fristgerecht ein ausschreibungskonformes Letztangebot

(LBO), in dem sie einen Netto-Gesamtpreis von EUR *** anbot.

Beweis:PV;

LBO der Antragstellerin (Beilage ./6).

1. 7 Die Auftraggeberin führte nach Öffnung der LBO-Angebote nicht nur „eine“

Verhandlung mit der präsumtiven Bestbieterin, sondern offenbar eine Vielzahl von

Verhandlungen, die bis zum Februar 2017 dauerten. In der Folge ermöglichte die

Auftraggeberin der präsumtiven Bestbieterin auf Basis des Verhandlungsergebnisses nochmals, bis 24.2.2017 ein allerletztes Angebot („final offer“) zu legen. Den anderen Bietern wurde keine Möglichkeit eingeräumt, auf Basis dieses Verhandlungsergebnisses ein neuerliches Angebot zu legen.

Beweis:Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 5.4.2017, LAD1-AV-A-2824/709-

2017, Seite 3.

1. 8 Mit Schreiben vom 10.3.2017, eingelangt am selben Tag, teilte die vergebende Stelle der Antragstellerin mit, dass beabsichtigt sei, die Rahmenvereinbarung im gegenständlichen Vergabeverfahren mit der Bietergemeinschaft S AG Österreich / SHD GmbH (im Folgenden „präsumtive Bestbieterin“) abzuschließen.

Die präsumtive Bestbieterin habe einen Gesamtpreis von netto EUR *** angeboten.

Beweis:Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung geschlossen

werden soll vom 10.3.2017 (Beilage ./7).

1. 9 Am 20.03.2017 rief die Antragstellerin die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche

Aufträge mit dem Begehren an, sie möge die Entscheidung über den Abschluss einer

Rahmenvereinbarung überprüfen und auf eine gütliche Einigung hinwirken. Im Rahmen der Durchführung eines Schlichtungstermins am 05.04.2017 kam eine gütliche Einigung nicht zustande.

Die Antragsgegnerin hat erklärt, dass das Angebot nicht an zweiter Stelle, sondern an dritter Stelle liege, legte aber den Namen des zweitgereihten Unternehmens nicht offen. Die Schlichtungsstelle bestätigte, dass es einen Bieter gebe, dessen Angebot vor dem Angebot der Antragstellerin liege.

Beweis:beizuschaffender Schlichtungsakt beim Amt der niederösterreichischen

Landesregierung LADl -AV-A-2824/709-2017;

AU-LBO (Beilage/4).

2. Anfechtungserklärung und Beschwerdepunkt

Angefochten wird die Entscheidung vom 10.3.2017, mit welchem Unternehmer die

Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll.

Die Antragstellerin erachtet sich generell in ihrem Recht auf Durchführung eines

vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere

•in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter,

•in ihrem Recht auf Ausscheiden nicht ausschreibungskonformer Angebote,

•in ihrem Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung auf Basis ihres

Angebotes,

•in ihrem Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren sowie

•hilfsweise in ihrem Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Teilnahme

an einem neuen rechtskonformen Vergabeverfahren

verletzt.

3. Zuständigkeit des angerufenen Gerichts und Zulässigkeit der Anträge

In der Bekanntmachung und der Ausschreibungsunterlage ist als Auftraggeberin die NÖ Landeskliniken-Holding genannt. Diese ist ein durch NÖ LGBl 9452/00 eingerichteter Fonds mit eigener Rechtspersönlichkeit, dessen Organe (Holdingversammlung und Geschäftsführer) den Anweisungen der niederösterreichischen Landesregierung Folge leisten müssen. Ihr Unternehmensgegenstand liegt in der Errichtung, der Führung und dem Betrieb aller Landeskrankenanstalten. Die NÖ Landeskliniken-Holding ist daher ein öffentlicher Auftraggeber iSd § 3 Abs l Z 2 BVergG 2006 und fällt gemäß Art 14b Abs 2 Z 2 lit b B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes Niederösterreich.

Gemäß § 2 Abs 3 Gesetz über die Errichtung der NÖ Landeskliniken-Holding wird die NÖ Landeskliniken-Holding zwar auf Rechnung des Landes Niederösterreich, jedoch im eigenen Namen tätig. Die NÖ Landeskliniken-Holding wird daher selbst Vertragspartner der Rahmenvereinbarung und ist somit Auftraggeberin des vorliegenden Vergabeverfahrens.

In sachlicher Hinsicht handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag laut Bekanntmachung um eine Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen iSd § 6 BVergG 2006, die im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich gemäß § 32 BVergG 2006 abgeschlossen werden soll.

Das gegenständliche Beschaffungsvorhaben liegt daher im sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des BVergG 2006. Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen und zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 4 Abs 2 Z 1 und 2 NÖ Vergabe- Nachprüfungsgesetz gegeben. Die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Ersatz der Pauschalgebühren gründet sich auf § 19 Abs 10 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz. Die NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge wurde vor Einbringung des Nachprüfungsantrages angerufen, das Schlichtungsverfahren wurde jedoch ohne Erzielung einer gütlichen Einigung iSd § 9 Abs 3 Z 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz beendet.

Bei der angefochtenen Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit ii BVergG 2006.

Die angefochtene Entscheidung wurde der Antragstellerin am 10.3.2017 zugestellt, am 20.03.2017 wurde der Schlichtungsantrag eingebracht. Für den Zeitraum, während dessen das Schlichtungsverfahren anhängig ist, wird die Nachprüfungsfrist gemäß § 11 Abs 7 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz gehemmt. Dies gilt einschließlich des gesamten letzten Tages des Schlichtungsverfahrens (VwGH 24.02.2010, 2009/04/0046). Der Nachprüfungsantrag ist daher gemäß § 11 Abs 1 NÖ Vergabe—Nachprüfungsgesetz rechtzeitig.

Die Pauschalgebühr gemäß § l Abs 1 Z 10 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung iVm § 19 Abs l und 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz fiir den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von gesamt € 2.400,- wurde entrichtet.

Beweis:Kopie des Überweisungsbelegs (Beilage ./8)

4. Interesse am Vertragsabschluss und drohender bzw bereits eingetretener Schaden

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vertragsabschluss schon durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und Legung eines verbindlichen Angebotes zum Ausdruck gebracht. Zudem belegt sie ihr fortgesetztes Interesse durch die Erhebung des Schlichtungsantrags sowie des vorliegenden Nachprüfungsantrags. Sie ist ein weltweit agierendes Unternehmen mit langjähriger Erfahrung im Bereich Medizinprodukte, insbesondere im Bereich Healthcare-IT, der einen wesentlichen Arbeitsschwerpunkt der Antragstellerin darstellt. Der gegenständliche Auftrag stellt für die Antragstellerin in Anbetracht der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse in Österreich sowie der mit einer Auftragserteilung verbundenen Publizitätswirkung ein wesentliches Referenzprojekt dar.

Durch die vorliegenden Rechtswidrigkeiten entgeht der Antragstellerin die Möglichkeit auf eine erfolgreiche Beteiligung an einem rechtskonformen Vergabeverfahren, somit auch die Möglichkeit auf Zuschlagserteilung und Erzielung des aus dem gegenständlichen Auftrag zu lukrierenden Gewinns, dessen Höhe sich aus der vertraulichen Beilage ./9 ergibt.

Weiters sind der Antragstellerin für die Rechtsberatung im Zusammenhang mit der

gegenständlichen Ausschreibung bisher Kosten in Höhe von ca. EUR *** (exkl USt) erwachsen, deren Höhe vom Rechtsvertreter durch Unterfertigung dieses Schriftsatzes bescheinigt wird.

Daneben droht der Antragstellerin durch die rechtswidrige Verfahrenswahl bzw –fortführung und Vergabe des gegenständlichen Auftrages auch der Verlust eines einzigartigen Referenzprojektes. Nach der Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden erfasst der Begriff des Schadens nicht nur bloße Vermögensschäden im Sinne des Zivilrechts, sondern ganz allgemein jene Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeiten, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, liegen (BVA 26.4.2004, 12N-2/04-55).

All diese Schäden können durch die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung verhindert werden.

Die Antragsgegnerin hat im Schlichtungsverfahren behauptet, dass der Antragstellerin deshalb keine Antragslegitimation zukomme, weil ihr Angebot nicht an zweiter, sondern an dritter Stelle gereiht sei und sie keine Gründe vorgetragen habe, warum das Angebot des zweitgereihten Bieters auszuscheiden sei oder richtigerweise schlechter zu bewerten sei als das Angebot der Antragstellerin.

Dem ist zu entgegnen, dass der Antragstellerin die Person des zweitgereihten Bieters bislang nicht offengelegt wurde. Daher kann die Antragstellerin Ausscheidensgründe hinsichtlich der zweitgereihten Bieterin noch gar nicht kennen und benennen. Erst nach Nichtigerklärung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung und Ausscheiden der präsumtiven Bestbieterin wäre eine neue Zuschlagsentscheidung zu verfassen, in der der Name, die Vergabesumme und die Merkmale des besten Angebots des neuen präsumtiven Bestbieters offen zu legen wären. Erst dann könnte die Antragstellerin gegen eine Zuschlagsentscheidung an diesen Bieter und dessen Angebot Rechtsschutz ergreifen.

Selbst wenn es zutrifft, dass das Angebot eines Mitbewerbers auf Basis der derzeitigen Evaluierung der Zuschlagskriterien vor dem Angebot der Antragstellerin liegen sollte, droht der Antragstellerin durch die bekämpfte Zuschlagsentscheidung ein Schaden im Sinne des § 320 Abs l Z 2 BVergG 2006, weil diese Entscheidung einer Zuschlagserteilung an die Antragstellerin im Wege steht, mag die Antragstellerin auch zuvor eine Vergabe an einen weiteren Bieter beeinspruchen müssen. Nach Nichtigerklärung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung und Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin müsste die Antragsgegnerin eine neuerliche Zuschlagsentscheidung fassen, wodurch der Antragstellerin die Möglichkeit eröffnet würde, auch gegen diese Zuschlagsentscheidung einen Nachprüfungsantrag zu stellen.

Es ist jedenfalls ein Gebot des effektiven Rechtsschutzes, dass die Antragstellerin legitimiert ist, gegen die Zuschlagsentscheidung an die präsumtive Bestbieterin einen Nachprüfungsantrag zu stellen, solange sie keinerlei Kenntnis von der Person des zweitgereihten Bieters hat.

Außerdem hat sich die AG in Punkt 1.6.4 der Ausschreibungsunterlagen V1.1 vorbehalten, sollten die Exklusivverhandlungen mit dem Bestbieter scheitern, nochmals mit allen oder einzelnen verbliebenen Bietern zu verhandeln. Auch diese Möglichkeit wäre der Antragstellerin genommen, wenn sie die gegenständliche Zuschlagsentscheidung nicht bekämpfen könnte.

Zudem droht der Antragstellerin ein Schaden auch dadurch, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht widerrufen wurde und der Antragstellerin damit die Chance auf neuerliche Bewerbung und Erlangung dieses Auftrags in einem neuen Vergabeverfahren genommen wurde (zur Frage, ob die Chance in einer Neuausschreibung ein relevanter Schaden ist vgl EuGH 4.7.2013, C-100/12, Fastweb).

Beweis:PV;

LBO der Antragstellerin (Beilage ./6).

5. Zu den Rechtswidrigkeiten

5. 1Ungleichbehandlung infolge Einräumung der Möglichkeit zur nochmaligen

Angebotslegung durch die präsumtive Bestbieterin

Wie oben darlegt, hat sich die AG vorbehalten (Punkt 1.6 Abs 2 der AU-LBO), mit der nach Abgabe der LBO-Angebote erstgereihten Bieterin eine exklusive Verhandlung durchzuführen.

Diese Festlegung in der Ausschreibung ist klar gesetzwidrig, weil derartige

Exklusivverhandlungen nur bei Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung und

Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich zulässig sind (§ 105 Abs 4 BVergG 2006).

Selbst wenn mangels früherer zeitgerechter Anfechtung diese Festlegung der AG als präkludiert anzusehen sein sollte, was aufgrund der Eindeutigkeit dieses massiven Gesetzesverstoßes zumindest zweifelhaft erscheint, hat die AG ausweislich des Wortlautes der hier in Frage stehenden Festlegung jedenfalls nicht festgelegt, sich auch vorzubehalten, nach Abschluss der Exklusivverhandlungen nur der erstgereihten Bieterin die Möglichkeit einzuräumen, ein weiteres Angebot zu legen und dieses der Bewertung zugrunde zu legen.

Hinsichtlich der Festlegung in Punkt 1.6 Abs 2 der AU-LBO ist im Sinne einer bundesgesetzkonformen und unionsrechtskonformen Interpretation eine möglichst restriktive Auslegung vorzunehmen. Selbst wenn also Exklusivverhandlungen mit dem erstgereihten Bieter entgegen der gesetzlichen Regelung vorliegend aufgrund Präklusion zulässig gewesen sein sollten, bedeutet dies nicht, dass es auch zulässig ist, nur diesem Bieter die Möglichkeit einzuräumen, ein neuerliches Angebot auf Basis der — im Zuge der Exklusivverhandlung — abgeänderten Ausschreibungsbedingungen zu legen.

Vielmehr wäre es geboten gewesen, auch jene Bieter, die nicht ausgeschieden waren, aber nicht an den exklusiven Verhandlungen teilnehmen durften, ebenfalls die Möglichkeit einzuräumen, zum 24.2.2017 ein allerletztes Angebot auf Basis des Verhandlungsergebnisses mit dem erstgereihten Bieter zu legen.

Dies hat die AG verabsäumt und dadurch gegen das Gebot der Gleichbehandlung verstoßen. Dieser Verstoß wäre umso gravierender, sollte dem präsumtiven Bestbieterin ermöglicht worden sein, nach den finalen Verhandlungen auch noch eine Preisänderung vorzunehmen. Es würde die Grundsätze des fairen und lauteren Vergabewettbewerbs und der Gleichbehandlung ad absurdum führen, könnte ein Bieter in diesem Verfahrensstadium als einziger von allen Bietern sein Angebot nochmals ändern und würde dieses geänderte Angebot dann der Bestbieterermittlung zugrunde gelegt.

Schon aus diesem Grund ist die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären. Nur dadurch wird ermöglicht, dass die Antragstellerin und die weiteren nicht ausgeschiedenen Bieter ebenfalls die Möglichkeit zur Legung eines letzten Angebots auf Basis der endgültigen Ausschreibungsbedingungen erhalten und dem Gebot der Gleichbehandlung entsprochen wird.

5. 2Präsumtive Bestbieterin verfügt nicht über die erforderlichen Berechtigungen

5.2. 1 Der Antragstellerin geht aufgrund ihrer Branchenkenntnis davon aus, dass die

präsumtive Bestbieterin selbst nicht über die leistungsgegenständlichen Produkte im Bereich Nuklearmedizin (NUK) und Kardiologie verfügt und die damit in Zusammenhang stehenden Leistungen daher nicht selbst erbringen kann. Dies bedingt, dass sie sich in diesem Bereich der Produkte und Leistungsfähigkeit eines oder mehrerer Subunternehmer bedienen muss.

Der Antragstellerin ist nicht bekannt, welches Subunternehmers bzw welcher Subunternehmer sich die präsumtive Bestbieterin in welchen dieser Bereiche bedienen möchte. Sie zieht jedoch in Zweifel, dass die herangezogenen Subunternehmer über sämtliche erforderlichen Berechtigungen bzw Zertifizierungen (insbesondere auch nach dem Medizinproduktegesetz) für die Leistungserbringung in den Bereichen NUK und Kardiologie, verfügen, die gemäß MUSS-1.3-11 vorzulegen sind. Ob die präsumtive Bestbieterin selbst oder allenfalls benannte Subunternehmer spätestens ab dem Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe (§ 69 Z 3 BVergG 2006) über die erforderliche Eignung und Zertifizierungen verfügen, wird im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens zu überprüfen sein.

Die AG hat im Schlichtungsverfahren zum Bereich NUK behauptet, dass es sich bei den für die Leistungen in den Punkten 11.1, 11.2 sowie 11.4 LV einzusetzenden Produkten um administrative Systeme handle, die kein Medizinprodukt nach dem Medizinproduktegesetz darstellten, weshalb keine CE-Zertifizierung für die jeweiligen Produkte und auch keine Befugnis gemäß § 94 Z 33 GewO für das das Produkt absetzende Unternehmen erforderlich sei.

Dem ist zu entgegnen, dass die Punkte 11.1, 11.2 und 11.4, Aktivitäten- und Nuklidverwaltung, dem Arzneimittelgesetz (Radiopharmaka) und dem MPG unterliegen. Denn diese Systeme ermöglichen nicht ausschließlich die Archivierung und Speicherung von Daten, sondern vielmehr auch deren Modifizierung. Damit ist das System — wie auch Software für die Verarbeitung von Bilddaten oder fiir die Analyse von Langzeit-EKG (Koenigshofer in Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht²‚ Rz 25) — als Medizinprodukt zu qualifizieren.

Konkret müssen daher das RIS-System, das PACS-System sowie weitere Zusatzmodule im Bereich Nuklearmedizin und Kardiologie, nämlich das add-on-Modul AVT (Advanced visualization technology tool) zu RIS/PACS und die Dosis Management Software als Medizinprodukt zertifiziert sein. Das AVT wird beispielsweise bei Herzuntersuchungen eingesetzt, um Bilddaten im Bereich Nuklear und Radiologie in eine diagnostisch präzise 3D-Darstellung zu bringen. Die Dosis Management Software ordnet einzelnen Patienten jene Strahlendosis zu, der die Patienten infolge Expositionen bei früheren radiologischen Untersuchungen (zB CT-Untersuchungen) ausgesetzt waren, was unmittelbar Einfluss auf die Entscheidung weiterer Untersuchungen und Behandlungsschritte hat.

Auch die in Punkt 11.4 vorgesehene Aktivitäten- und Nuklidverwaltung ist — trotz der

missverständlichen Bezeichnung — nicht ein bloß administratives System, sondern sieht etwa auch die Summierung nach unterschiedlichen Parametern, die Verknüpfung mit anderen Patientendaten und die Bildung einer Datenbasis für weitere Auswertungen vor. Darüber hinaus muss entsprechend MUSS-11.2-02 das Nuklearmedizinische Informations-System (NIS) analog die Anforderungen aus Kapitel 6.1 erfüllen. Auch dieses System reicht durch die Verknüpfung von Befunden und Bilddaten sowie von Voruntersuchungen über ein rein administratives System hinaus.

Dies gilt unverändert auch für die gemäß Punkt 10.1, 10.2 und 10.3 im Bereich der Kardiologie einzusetzenden Softwarelösungen. Auch hierbei handelt es sich um diagnostische Systeme: So umfasst beispielsweise MUSS-10.2.4-01 im Rahmen des Ultraschallbildes auch die Vermessung der Größe von Tumoren.

Beweis:PV.

5.2. 2 Der Unternehmer, mit dem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen wird, muss über die gemäß Bewerbungs- bzw Ausschreibungsunterlagen erforderlichen Berechtigungen bzw Zertifizierungen (Befugnis gemäß ä 71 BVergG 2006 bzw technische Leistungsfähigkeit gemäß 5 75 BVergG 2006) verfügen. Sofern die in den Vergabeunterlagen festgelegten Anforderungen personenbezogen sind, geht die Antragstellerin davon aus, dass diese als Eignungskriterien zu qualifizieren sind. Erfüllt ein Bieter die Eignungsanforderungen (in manchen Bereichen) nicht selbst, kann er sich dazu eines Subunternehmers bedienen. Für notwendige Subunternehmer und die von diesen nachzuweisende Eignung gelten dieselben Anforderungen wie für den Bewerber/Bieter (VwGH 24.9.2003, 2003/04/0093). Angebote von Bietern, die ihre Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht (allenfalls durch im Angebot genannte) Subunternehmer nachweisen, sind gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 zwingend auszuscheiden. Sowohl das Fehlen der Befugnis, als auch die mangelnde technische Leistungsfähigkeit sind als Teil der Eignung nicht verbesserungsfähig (BVA 24.11.2008, N/0143-BVA/05/2008-18).

Sofern die präsumtive Bestbieterin tatsächlich nicht über die für die gegenständlichen Leistungen im Bereich Nuklearmedizin (NUK) oder Kardiologie erforderlichen Berechtigungen verfügt, wäre diese verpflichtet gewesen, bereits im Teilnahmeantrag den beabsichtigten Subunternehmer zu benennen und dessen Eignung nachzuweisen. Ungeachtet der Tatsache, dass die präsumtive Bestbieterin dennoch zur Angebotsabgabe eingeladen wurde, wäre die Auftraggeberin spätestens jetzt verpflichtet, ihr Angebot mangels Vorliegens der erforderlichen Eignung gemäß § 129 Abs l Z 2 BVergG 2006 auszuscheiden.

Sollten die festgelegten Anforderungen, insbesondere die in den AU-LBO festgelegten MUSS-Kriterien, als projekt- und nicht personenbezogen einzuordnen sein und daher rechtlich keine Eignungskriterien darstellen (VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036), wäre das Angebot der präsumtiven Bestbieterin dennoch auszuscheiden. Denn die Auftraggeberin ist schon aufgrund der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz an die von ihr selbst in der Ausschreibung bekanntgegebenen Festlegungen gebunden (VKS Wien 04.09.2007, VKS-4901/07; BVA 18.12.2013, N/0116-BVA/13/2013-25; BVA 16.08.2012, N/0070-BVA/10/2012-39).

Als grundlegendes Prinzip der Angebotsprüfung und -bewertung muss der Auftraggeber insbesondere auch in diesem Stadium entsprechend seiner Festlegungen in der Ausschreibung vorgehen (LVwG Wien 22.10.2015, VGW-123/O74/9170/2015). Er hat daher auch konsequent Angebote wegen Ausschreibungswidrigkeit auszuscheiden, wenn er in den Ausschreibungsunterlagen diese Folge bei Nicht- Erfüllen bestimmter Kriterien festgelegt hat (EuGH 06.11.2014, C-42/ 13, Cartiera dell’Adda, Rn 46; VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036).

Die Auftraggeberin hat in Punkt 1.6 AU-LBO unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die MUSS-Kriterien „K.O.“-Kriterien sind. Die Erbringung der gegenständlichen Leistungen setzt voraus, dass die präsumtive Bestbieterin auch über alle dafür erforderlichen Berechtigungen und Zertifikate verfügt. Die Nicht-Erfüllung der MUSS-Kriterien hat gemäß Punkt 1.6 der AU-LBO das Ausscheiden des Angebotes zur Folge. Um in Entsprechung zu ihren eigenen Festlegungen vorzugehen, ist die Auftraggeberin daher verpflichtet, das Angebot der präsumtiven Bestbieterin mangels Ausschreibungskonformität gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden.

Ungeachtet der rechtlichen Einordnung der MUSS-Kriterien ist das Angebot der präsumtiven Bestbieterin jedenfalls auszuscheiden. Folglich ist auch die angefochtene Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung rechtswidrig und für nichtig zu erklären.

5. 3Präsumtive Bestbieterin verfügt nicht über die erforderliche technische

Leistungsfähigkeit

Nach Einschätzung der Antragstellerin verfügte die präsumtive Bestbieterin zum Zeitpunkt der Einladung zur Angebotsabgabe nicht (mehr) über die erforderliche technische Leistungsfähigkeit in Bezug auf das RIS (Radiologisches Informationssystem). Dies ergibt sich aus der Prüfung der Eignung anhand der angegebenen Referenzprojekte. Eigene Referenzen zu einem RIS-System hätte die präsumtive Bestbieterin zum Zeitpunkt ihrer Bewerbung nicht (mehr) benennen dürfen, weil sie diesen Geschäftszweig zu diesem Zeitpunkt bereits aufgegeben hatte. Dass sie, wie im Schlichtungsverfahren dargetan, noch Reparaturen selbst abgewickelt habe, steht der Aufgabe dieses Geschäftszweigs (keine Abwicklung von Neugeschäft) nicht entgegen. Einen geeigneten Subunternehmer für diesen Bereich hatte die präsumtive Bestbieterin zu diesem Zeitpunkt dem Vernehmen nach noch nicht benannt.

Referenzen dienen dem Nachweis, dass ein Unternehmer über die Kapazitäten für die Erbringung der gegenständlichen Leistungen verfügt (Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³, Rz 1265). Diese Funktion würde jedoch ins Leere laufen, ließe man die Angabe eines Referenzprojektes genügen, obwohl der Unternehmer das gegenständliche Produkt bekanntlich bereits im Zeitpunkt der Einreichung des Teilnahmeantrages nicht mehr vertreibt.

Die bloße formale Erfüllung einer Referenzanforderung kann bei dieser Sachlage das Vorliegen der technischen Leistungsfähigkeit nicht begründen.

5. 4Ausschreibungswidrigkeit des Angebots der präsumtiven Bestbieterin

Die Antragstellerin geht davon aus, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin, auf dessen Basis die gegenständliche Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, mehrfach nicht den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage (in der Fassung AU-LBO vom 5.9.2016) entspricht, weil die folgenden MUSS-Kriterien nicht erfüllt sind:

5.4. 1MUSS-1.3-11 Angebotene Produkte, MUSS-1.342 IHE, MUSS-5.1-01 Standards und MUSS-5. 8—01 IHE-Konformität

Gemäß MUSS-1.3-12 ist für die angebotenen Produkte, die Produktkombination oder das Gesamtsystem gemäß Leistungsverzeichnis ein aktuelles E („Integrating the Healthcare Enterprise“) Integration Statement beizulegen. Aus dem (den) IHE Integration Statement(s) müssen sowohl die exakte Modellnummer als auch die zugehörige Software-Version des angebotenen Produkts / Systems genau hervorgehen oder dieser Sachverhalt ist in einem gesonderten Dokument darzulegen. Gemäß MUSS 1.3-11 sind im Konzept „NÖ RIS/PACS“ für die Applikationen (Software-Module, Schnittstellen) jeweils die angebotenen Produkte, die Produktversionen und Hersteller anzuführen sowie die relevanten Nachweise (DICOM-Conformance Statements, CE-Zertifikate, ISO-Zertifikate, Konformitätserklärungen Medizinprodukt, IHE-Integration Statements) und Produktdatenblätter dem Angebot beizulegen.

MUSS 5-5.1-0l verlangt weiters, dass das RIS/PACS gewisse Standards bzw Frameworks erfüllt, insbesondere „IHE Technical Framework³“.

Zum Nachweis hatten die Bieter ihren Angeboten die ausgefüllte Beilage ./5 zur AU-LBO („IHE Konformität“) beizulegen, wobei gemäß „MUSS-5.8-0l IHE-Konformität“ 25% der mit „M“ gekennzeichneten Kriterien zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe implementiert sein mussten. Die restlichen mit „M“ gekennzeichneten Kriterien müssen bis spätestens 12 Monate nach Abschluss der Rahmenvereinbarung implementiert sein.

Die Antragstellerin geht davon aus, dass die von der präsumtiven Bestbieterin angebotenen Produkte nicht sämtliche erforderlichen IHE Features unterstützen; dies betrifft insbesondere die für die Produktkombination bzw das Gesamtsystem erforderlichen Features; diese sind deshalb von besonderer Relevanz, da das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin — so vermutet die Antragstellerin — eine Koppelung mehrerer Systeme vorsieht.

Nach dem Vorbringen der AG im Schlichtungsverfahren war keine IHE-Konformität für die Produktkombination bzw das Gesamtsystem gefordert; dies ergebe sich aus den Erläuterungen zu Beilage ./5 IHE-Konformität, wonach die Erfüllung des Kriteriums durch das RIS oder das PACS allein ausreichend ist, wenn ein "M" übergreifend fiir "RIS" und "PACS" eingetragen ist.

Damit entfernt sich die AG vom klaren Wortlaut ihrer eigenen Ausschreibung. Gemäß Muss-l.3-12 IHE muss für eine Produktkombination oder ein Gesamtsystem aus mehreren Einzelkomponenten (i) entweder ein „gesamtes IHE-Integration-Statement“ oder (ii) „jeweils ein Dokument pro Systemkomponente“ beigefügt werden. Demnach genügt ein IHE-Statement für eine Systemkomponente bei einer Produktkombination gerade nicht.

Beweis:PV; wie bisher.

5.4. 2 MUSS-1.3-I5 Vollständigkeit der angegebenen Kosten

Die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen umfassen insbesondere die

Zurverfügungstellung von Lizenzen, Hardware und die Erbringung von Dienstleistungen.

Bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt stellen die präsumtive Bestbieterin, die Antragstellerin und weitere Unternehmen Krankenhäusern in Niederösterreich RIS/PACS Systeme zur Verfügung. Die präsumtive Bestbieterin etwa steht nach dem Wissensstand der Antragstellerin derzeit in Kooperation mit 11 Krankenhäusern der Auftraggeberin.

Damit solche bestehenden Vertragsbeziehungen nicht zu einer Ungleichbehandlung der Bieter im gegenständlichen Vergabeverfahren führen, wird im Leistungsverzeichnis als MUSS-Kriterium (MUSS-1.3-15) festgelegt, dass sämtliche für die Leistungserbringung notwendigen Kosten im Preisblatt abgebildet sein müssen, wobei etwaige beim AG vorhandene Komponenten (Lizenzen, Hardware, etc.) nicht berücksichtigt werden dürfen.

Dadurch wird sichergestellt, dass die Angebote der Bieter auch jene Komponenten umfassen und im Preisblatt ausweisen, die (zB aufgrund derzeit bestehender Verträge) bereits beim AG vorhanden sind.

Die präsumtive Bestbieterin hat einen auffallend geringen Gesamtpreis angeboten, der mit EUR *** beinahe 20 % unter dem Gesamtpreis der Antragstellerin in Höhe von EUR *** liegt. Die Antragstellerin geht daher davon aus, dass die präsumtive Bestbieterin entgegen der Festlegung MUSS-1.3-15 bereits beim AG vorhandene Komponenten in ihrem Gesamtpreis nicht ausgewiesen hat. Diesfalls widerspricht ihr Angebot jedoch den zwingenden Festlegungen im Leistungsverzeichnis.

5.4. 3MUSS-4.3.1-01 virtualisierte Serverumgebung und MUSS-4.3.1-02 Virtualisierung VMware

Diese MUSS-Kriterien bestimmen, dass für die Serverbetriebssysteme der Betrieb in einer virtualisierten Serverumgebung möglich sein muss. Vereinfacht gesprochen bedeutet diese visualisierte Serverumgebung, dass eine Maschine virtuell in der Hardwareumgebung einer anderen Maschine abgebildet wird. MUSS-4.3.1-02 verlangt weiters, dass der Bieter die für das RIS/PACS benötigten Virtualisierungs-Komponenten bereitzustellen und zu betreiben hat, wobei als Virtualisierungs-Plattform VMware zum Einsatz kommen muss.

Die Bildbefundungs-Software der präsumtiven Bestbieterin, „***“ basiert nach dem Kenntnisstand der Antragstellerin auf der Verwendung „rechnender“ Grafikkarten. Solche Grafikkarten übernehmen neben der optischen Darstellung auch eine rechnende Funktion. Rechnende Grafikkarten sind jedoch aus technischen Gesichtspunkten unter VMware nicht einsetzbar. Daher unterstützt nach Ansicht der Antragstellerin die Software *** die gegenständlich verlangte Virtualisierung (AVT) nicht und widerspricht damit den Ausschreibungsunterlagen.

Die AG behauptete im Schlichtungsverfahren, MUSS-4.3.1-01 verlange die Bereitstellung und den Betrieb einer virtualisierten Serverumgebung nur für die Serverbetriebssysteme, nicht aber für die Applikationen (zB Bildbefundungs-Software) selbst. Der Bieter müsse für die Virtualisierung VMware einsetzen, sofern er sein Gesamtsystem oder Teile davon virtualisiert betreiben möchte (und somit für das NÖ RIS/PACS Virtualisierungs-Komponenten benötigt werden); dazu bestehe aber keine Verpflichtung.

Die Auslegung, dass sich eine geforderte Virtualisierung nur auf die Serverbetriebssysteme beziehe, nicht aber auf die Applikationen, macht nicht nur technisch keinen Sinn, sondern widerspricht auch dem Inhalt der Bieterverhandlung mit der Antragstellerin am 10.2.2016 2016, in der die Notwendigkeit einer umfassenden, redundanten Virtualisierung ausdrücklich angesprochen und gefordert wurde. Um dieser von der Auftraggeberin erhobenen Forderung zu entsprechen, wurde von der Antragstellerin am 11.3.2016 in einer Nachreichung eine zeichnerische Darstellung der umfassenden Virtualisierung (Betriebssystem plus Applikation) geliefert.

Aus Gründen der Gleichbehandlung wäre es unzulässig, bezüglich der Virtualisierung von mehreren Bietern einen jeweils unterschiedlich hohen technischen Anspruch zu stellen.

Beweis:Vergabeakt, insbesondere Fragenkatalog vom 10.2.2016

(RIS_PACS_NÖ_Aufklärungen GE_V1 Inhalte).

Nachreichung vom 11.03.2016 Schaubild Infrastruktur (Beilage ./10)

Einvernahme von WL und IN, jeweils p.A. der

Antragstellerin

Einvernahme von AB, ME, WL und IN (werden von der Antragstellerin zur Verhandlung stellig gemacht).

5.4. 4 Ergebnis

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin widerspricht aus den aufgezeigten Gründen mehrfach den Ausschreibungsbestimmungen, insbesondere den erwähnten MUSS-Kriterien im Leistungsverzeichnis.

Gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 sind unter anderem Angebote, welche den

Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, auszuscheiden. Dazu zählen insbesondere auch Angebote, die nicht die im Leistungsverzeichnis geforderten technischen Standards erfüllen (BVA 09.06.2009, N/0040-BVA/14/2009-31). Derartige Widersprüche sind als nicht behebbare Mängel zu qualifizieren, hinsichtlich derer dem Bieter keine Gelegenheit zur Mängelbehebung einzuräumen ist (VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087; Fink/Hafer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht3‚ Rz 1597). Der Auftraggeber ist im Übrigen verpflichtet, die Einhaltung der angegebenen Kriterien zu überprüfen (EuGH 04.12.2003, C-448/01, E VN, Rn 51). Aufgrund der angeführten Widersprüche zu den im Leistungsverzeichnis festgelegten MUSS-Kriterien wäre die Antragsgegnerin daher verpflichtet gewesen, das Angebot der präsumtiven Bestbieterin auszuscheiden (BVwG 29.4.2014, W138 2004928-1; BVA 19.1 1.2012, N/0094-BVA/03/2012-19). In weiterer Folge ist somit auch die angefochtene Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, rechtswidrig.

5. 5Keine oder mangelhafte vertiefte Preisprüfung

Laut Schlichtungsverfahren habe die Antragsgegnerin das Angebot der präsumtiven

Bestbieterin vertieft geprüft. Ob die vorgenommene Prüfung dem Anspruch an eine vertiefte Prüfung entspricht, wird in Frage gestellt.

Die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung liegt nicht im Ermessen des

Auftraggebers. Gemäß § 125 Abs 3 BVergG 2006 sind Angebote zwingend (Fink/Hafer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1584 mwN) einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen, wenn sie (i) einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, (ii) zu hohe oder niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen enthalten oder (iii) nach der Angemessenheitsprüfung begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen. Bei der vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die auffälligen Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind (§ 125 Abs 4 leg cit).

Maßstab für die Beurteilung der Frage, ob begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen, können nach der Rechtsprechung die Schätzungen des Auftraggebers, Erfahrungen des Auftraggebers mit vergleichbaren Ausschreibungen, der Vergleich der Angebotspreise oder Auskünfte über die Marktsituation sein (VwGH 22.6.201 1, 201 1/04/001 l; BVwG 2.12.2016, W187 2137295-2). Bis etwa 5 % handelt es sich um geringe Abweichungen, bis etwa 15 % um tolerierbare Abweichungen und ab etwa 15 % um grobe Abweichungen (VwGH 22.6.2011, 201 1/04/001 1; Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum BVergG 2006, 5 125 Rz 28).

Im gegenständlichen Fall hat die präsumtive Bestbieterin den niedrigsten Gesamtpreis in Höhe von netto EUR *** angeboten; die Antragstellerin, bot einen Gesamtpreis in Höhe von EUR *** an. Der Preisunterschied zwischen diesen beiden Angeboten beträgt daher 19,54 %. Da die Antragstellerin ein kompetitives Angebot gelegt hat, ist der Angebotspreis der präsumtiven Bestbieterin ungewöhnlich niedrig.

Angesichts des aufgezeigten Preisunterschieds, der nach der Rechtsprechung des VwGH und der herrschenden Literatur als „grobe Abweichung“ zu qualifizieren ist, bestehen jedenfalls begründete Zweifel an der Angemessenheit des Preises der präsumtiven Bestbieterin. Die Antragsgegnerin hätte daher eine vertiefte Angebotsprüfung vornehmen müssen. Die Antragstellerin geht davon aus, dass eine solche vertiefte Preisprüfung nicht erfolgt ist; anders ist der Antragstellerin nicht erklärbar, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin nicht ausgeschieden wurde.

Nach ständiger Rechtsprechung ist es nicht Aufgabe der Vergabekontrollbehörde, Bieter zur Aufklärung aufzufordern (BVA 3.2.2012, N/0004-BVA/10/2012-38; BVA 9.12.2011, N/0109-BVA/08/2011—51). Damit ist es der Nachprüfungsbehörde jedoch unmöglich, die Angemessenheit der Preise der präsumtiven Bestbieterin zur prüfen.

Da die Antragsgegnerin die gebotene vertiefte Angebotsprüfung nicht durchgeführt hat, ist die von ihr getroffene Beurteilung des Angebotspreises der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung auf den vorliegenden Grundlagen nicht erklär- oder nachvollziehbar. Die angefochtene Entscheidung ist daher rechtswidrig (BVA 3.2.2012, N/0004-BVA/10/2012-3 8).

Die AG behauptete im Schlichtungsverfahren, gerade im Medizindatenverarbeitungsbereich seien die Preisunterschiede zwischen den Systemen und die Gewinnspannen äußerst hoch.

Selbst Preisunterschiede von über 20% zwischen zwei Lösungen seien nicht ungewöhnlich.

Zudem habe die AG das Angebot der präsumtiven Bestbieterin einer vertieften

Angebotsprüfung unterzogen.

Dieser Behauptung, derart hohe Preisunterschiede wären „nicht ungewöhnlich“, widerspricht die Antragstellerin mit Nachdruck. Zu unterstellen ist vielmehr, dass ein derart hoher Preisunterschied daher rührt, dass die Angebote inhaltlich stark differieren, wie beispielsweise, weil ein Bieter eine vollständige Virtualisierung angeboten hat, ein anderer jedoch nicht.

Es wird im Nachprüfungsverfahren zu überprüfen sein, ob die Anforderungen an die Bieter in gleicher Weise gestellt wurden, die Angebote daher vergleichbar sind und derart erhebliche Preisunterschiede gleichwohl betriebswirtschaftlich nachvollziehbar und erklärbar sind.

6. Anträge

Sohin werden gestellt nachstehende

ANTRÄGE:

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge

1. die Beilage ./9 des vorliegenden Schriftsatzes sowie jene Teile des Vergabeakts, welche Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Antragstellerin enthalten, insbesondere das Angebot der Antragstellerin und die die darauf Bezug nehmenden Teile der Angebotsprüfung durch die Auftraggeberin, von der Akteneinsicht durch Mitbieter auszunehmen;

2. eine mündliche Verhandlung anberaumen;

3. die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 10.03.2017 über den Abschluss der Rahmenvereinbarung für nichtig erklären,

4. der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf

Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin binnen 14 Tagen auferlegen.

II. ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG

Da einem Nachprüfungsantrag gemäß § 5 Abs 3 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz keine aufschiebende Wirkung zukommt, hätte die Antragsgegnerin die Möglichkeit, mit dem Vergabeverfahren trotz Nachprüfungsantrags fortzufahren und durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung unumkehrbare Tatsachen zu schaffen. Nach dem Grundgedanken des effektiven Rechtsschutzes soll eine einstweilige Verfügung gemäß § l3 Abs 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz nur dann nicht erlassen werden, wenn ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Verfahrens die Interessen der Antragstellerin überwiegt. Es besteht daher ein Vorrang zugunsten der Erlassung einer einstweiligen Verfügung (BVwG

10.1. 2014, W187 2000170-1; BVwG 6.2.2014, W123 2000677-1).

Die Antragstellerin erklärt ihr diesbezügliches Vorbringen unter Punkt I. der gegenständlichen Eingabe ausdrücklich auch zum Vorbringen im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Darlegung der Interessen der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird ausdrücklich auf die im Punkt I.4 gemachten Ausführungen verwiesen. Einer vorläufigen Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung steht weder ein besonderes öffentliches Interesse entgegen, noch überwiegen Interessen der sonstigen beteiligten Bieter gegenüber der Antragstellerin.

Betreffend besondere öffentlichen Interessen ist Folgendes festzuhalten: Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden zählen zu den besonderen öffentlichen Interessen, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen, vor allem die Gefährdung von Leib und Leben o er Eigentum (BVA 11.1.2008, N/0007-BVA/05/2008-EV15) oder die Einhaltung gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen (BVA 25.6.2001, N-65/01-14). Gleichermaßen liegt es im öffentlichen Interesse den Zuschlag dem tatsächlichen Bestbieter zu erteilen (VfGH 25.10.2002, B 1369/01; BVwG 10.1.2014, W187 2000170-1 und W138 2000166-1).

Demgegenüber ist die Raschheit der Vergabe zumeist kein berücksichtigungswürdiges Interesse, zumal der Auftraggeber mit Nachprüfungsverfahren und damit einhergehenden Verzögerungen rechnen muss (BVwG 10.1.2014, W187 2000170-1; BVwG 18.7.2014, W139 2009635-1 ua.). Dies gilt umso mehr bei entsprechender Größenordnung des Auftrages bzw Höhe des Auftragswertes (BVA 19.5.2003, 07N-48/03-15). Aber auch eine außerordentlich lange bisherige Verfahrensdauer spricht gegen ein glaubhaftes Interesse des Auftraggebers an einer raschen Verfahrensfortführung (Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht“, Rz 2222 mwN). Somit liegt in einer allfälligen Terminüberschreitung kein Nachteil, der in der Interessenabwägung Berücksichtigung finden darf, weil es sonst der Auftraggeber durch entsprechendes Zeitmanagement bei der Auftragsvergabe in der Hand hätte, die Effizienz des Vergaberechtschutzes zu unterlaufen.

Im gegenständlichen Vergabeverfahren bestehen im Vergleich zu den Bieterinteressen offensichtlich keine überwiegenden öffentlichen Interessen. Insbesondere ein Interesse an dem raschen Abschluss der Rahmenvereinbarung kann der Auftraggeber nicht glaubhaft machen, zumal sich bereits das bisherige Verfahren beinahe über einen Zeitraum von zwei Jahren, des Öfteren verzögert durch Handlungen der Antragsgegnerin, erstreckt.

Die Interessen der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung ergeben sich aus dem unter Punkt I.4 dargelegten Schaden. Da seitens der Antragsgegnerin auf Grund der Entscheidung vom 10.03.2017 der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der präsumtiven Bestbieterin beabsichtigt ist, drohen der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten in Form des Entganges von Aufträgen und Verlusts eines Referenzprojektes ein Schaden, der nur durch die Verhinderung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung abgewendet werden kann. Dazu ist das Verfahren bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag in einem Stand zu halten, der einen allfälligen späteren Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Antragstellerin ermöglicht.

In Hinblick auf § 13 Abs 6 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz ist die Untersagung des

Abschlusses der Rahmenvereinbarung die geeignete und erforderliche Maßnahme zur

Abwendung des drohenden Schadens (vgl zur insofern vergleichbaren Rechtslage des BVergG 2006: BVwG 17.02.2017, W131 2147173-1; BVwG 15.12.2016, W139 2141722-1).

Da nur die Interessen der Antragstellerin bei der Fortführung des Vergabeverfahrens bedroht sind, eine vorläufige Maßnahme aber keine beachtlichen Interessen der Antragsgegnerin oder sonstiger Mitbieter schädigt, und auch sonst kein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens besteht, hat die Interessenabwägung gemäß § 13 Abs 5 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz zugunsten der Antragstellerin auszufallen. Wegen der dargelegten Erforderlichkeit dieser Maßnahme, deren Eignung, sowie der Tatsache, dass es sich im gegenständlichen Fall um das gelindeste Mittel handelt, sohin die gesetzlichen Voraussetzungen des § l3 Abs 1 NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz vorliegen, wird gestellt der

ANTRAG,

das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich möge nach Verständigung der Antragsgegnerin über den gegenständlichen Antrag mittels einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens den Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagen.

GHA GmbH Co OG“

Der AG wurden die Anträge der AST auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung durch das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Stellungnahme übermittelt und hat die AG mit Schriftsatz vom 10.04.2017 zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung innerhalb offener Frist nachstehende Stellungnahme abgegeben:

„Inhaltlich verzichtet die Auftraggeberin angesichts der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden (wonach im Regelfall eine einstweilige Verfügung zu erlassen ist) auf die Abgabe einer umfangreichen Stellungahme, erlaubt sich aber kurz wie folgt auszuführen:

1. Gemäß § 6 Niederösterreichisches Vergabe-Nachprüfungsgesetz ("NÖ Verg-NG") kann ein Unternehmer nur dann die Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dies bedeutet, dass ein Unternehmer zur Stellung eines Nichtigerklärungsantrages nur dann berechtigt ist, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstehen könnte. Ist diese Voraussetzung nicht gegeben, ist der Antrag mangels Antragslegitimation zurückzuweisen (vgl. VwGH ZI. 2007/04/0095, VwGH 24.2.2010, 2006/04/0160, VwGH 12.5.2011, 2011/04/0043).

2. Da das Last and Best Offer ("LBO") der Antragstellerin lediglich an dritter Stelle gereiht war, würde sie nur dann als Bestbieterin bzw. präsumtive Partei der Rahmenvereinbarung in Frage kommen, wenn sämtliche vorgereihten Angebote auszuscheiden wären.

Sämtliche von der Antragstellerin geltend gemachten angeblichen Rechtswidrigkeiten betreffen jedoch ausschließlich das Angebot der Bestbieterin bzw. präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung. Hinsichtlich des Angebots der zweitgereihten Bieterin werden vermeintliche Rechtswidrigkeiten von der Antragstellerin nicht einmal behauptet. Nach ständiger Rechtsprechung haben die Vergabekontrollbehörden ihre Überprüfung auf die im Rahmen der Beschwerdepunkte (fristgerecht) geltend gemachten Rechtswidrigkeiten zu beschränken (vgl. etwa VKS 8.4.2010, VKS-2450/10).

3. Selbst wenn daher – was von der Auftraggeberin ausdrücklich bestritten wird – die von der Antragstellerin behaupteten Mängel im Angebot der Bestbieterin bzw. präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung tatsächlich vorliegen würden und deren Angebot auszuscheiden wäre, würde das Angebot der Antragstellerin nach wie vor nicht an erster Stelle liegen und käme somit auch nicht für die Auswahl als Partei der Rahmenvereinbarung in Betracht.

4. Da die Antragstellerin selbst im Fall eines Ausscheidens (lediglich) des Angebotes der Bestbieterin bzw. präsumtiven Partei der Rahmenvereinbarung nicht als Partei der Rahmenvereinbarung in Betracht käme, und Ausscheidensgründe (auch) hinsichtlich des weiteren vorgereihten Angebotes von ihr nicht behauptet wurden, hat die Antragstellerin keine echte Chance auf Zuschlagserteilung (bzw. Abschluss der Rahmenvereinbarung). Der Nachprüfungsantrag ist daher bereits aus diesem Grund mangels Antragslegitimation zurückzuweisen.

5. Das Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag vom 6.4.2017 ist im Übrigen unrichtig. Eine Stellungnahme zum gesamten inhaltlichen Vorbringen sowie näheres Vorbringen zur Antragslegitimation der Antragstellerin erfolgt mit gesondertem Schriftsatz innerhalb der vom LVwG festgesetzten Frist.“

Das Landesverwaltungsgericht NÖ hat betreffend den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Folgendes erwogen:

§ 1 NÖ VNG:

(1) Dieses Gesetz regelt die Nachprüfung von Entscheidungen eines Auftraggebers im Sinne der Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) in einem Vergabeverfahren, das gemäß Art. 14b Abs. 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fällt.

(2) Die Nachprüfung umfasst:

1. Das Schlichtungsverfahren bei der NÖ Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge (§ 3).

2. Folgende Nachprüfungsverfahren beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich:

-das Verfahren zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 13)

-das Verfahren zur Nichtigerklärung (§ 15)

-das Feststellungsverfahren einschließlich der Nichtigerklärung des Vertrages und der Unwirksamerklärung des Widerrufes sowie der Verhängung von Sanktionen (§§ 16 und 16a).

§ 4 Abs. 1 und 2 NÖ VNG:

(1) Die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens obliegt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf des Vergabeverfahrens ist das Landesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (§ 13) sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 15).

§ 5 Abs. 1 NÖ VNG:

(1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines den Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens (Art. 14b Abs. 1 und 5 B-VG) unterliegenden Vertrages behauptet, kann die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. In einem kann beantragt werden, nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung zeitlich vorangegangen sind, nachzuprüfen.

Gemäß § 7 Abs. 5 NÖ VNG sind Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Antragsteller und der Auftraggeber.

§ 11 Abs. 1 NÖ VNG:

(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

Gemäß § 11 Abs. 7 NÖ VNG wird die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren anhängig ist, in die Fristen gemäß Abs. 1 bis 6 nicht eingerechnet.

§ 12 Abs. 1 und 2 NÖ VNG:

(1) Anträge, deren Inhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung oder der behauptete Schaden offensichtlich nicht vorliegt oder die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich keinen Einfluss auf das weitere Vergabeverfahren hatte oder hat, sind – soferne der Antrag nicht als unzulässig zurückzuweisen ist – ohne weiteres Verfahren abzuweisen.

(2) In allen übrigen Fällen, in denen sich der Antrag zur weiteren Behandlung als geeignet erweist, ist das Nachprüfungsverfahren einzuleiten.

§ 13 NÖ VNG:

(1) Auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 5 nicht offensichtlich fehlen, hat das Landesverwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist beim Landesverwaltungsgericht einzubringen. Der Antrag hat zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers und des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,

2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 5 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,

3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(3) Wenn noch kein Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der geltend gemachten Rechtswidrigkeit gestellt wurde, ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur zulässig, wenn er vor Ablauf der in § 11 festgelegten Frist für die Geltendmachung der betreffenden Rechtswidrigkeit eingebracht wird.

(4) Wird ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zwar rechtzeitig gestellt, in weiterer Folge aber bis zum Ablauf der in § 11 bezeichneten Frist kein zulässiger Schlichtungs- bzw. Nachprüfungsantrag zur Bekämpfung der im Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung bezeichneten Rechtswidrigkeit gestellt oder ein bereits gestellter Schlichtungs- bzw. Nachprüfungsantrag nach Ablauf der Antragsfrist wieder zurückgezogen, ist das Verfahren auf Erlassung der einstweiligen Verfügung formlos einzustellen. Eine allenfalls erlassene einstweilige Verfügung tritt in diesem Fall mit Ablauf der in § 11 bezeichneten Frist bzw. mit dem Zeitpunkt der Zurückziehung des Schlichtungs- bzw. Nachprüfungsantrages außer Kraft. Der Antragsteller und der Auftraggeber sind vom Außer-Kraft-Treten der einstweiligen Verfügung zu verständigen.

(5) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist der Antrag abzuweisen.

(6) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(7) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(8) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.

(9) Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehren, kommt ab Zugang der Verständigung vom Einlangen des Antrages bis zur Entscheidung über den Antrag aufschiebende Wirkung zu. Das Landesverwaltungsgericht hat den betroffenen Auftraggeber vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Untersagung der Erteilung des Zuschlages, die Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung, die Untersagung der Erklärung des Widerrufs oder die Unterlassung der Angebotsöffnung begehrt wird, unverzüglich zu verständigen. Der Auftraggeber darf bei sonstiger Nichtigkeit den Zuschlag bis zur Entscheidung über den Antrag nicht erteilen oder die Rahmenvereinbarung nicht abschließen, bei sonstiger Nichtigkeit den Widerruf nicht erklären oder die Angebote öffnen. Das Landesverwaltungsgericht hat in der Verständigung an den Auftraggeber vom Einlangen eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auf die Rechtsfolgen der Antragstellung hinzuweisen.

(10) Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, wenn trotz Aufforderung zur Verbesserung die Pauschalgebühr gemäß § 19 nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

(11) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

§ 17 Abs. 1 NÖ VNG:

(1) Über Anträge auf Erlassung einstweiliger Verfügungen ist unverzüglich, längstens jedoch binnen sieben Werktagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen zehn Werktagen zu entscheiden.

§ 19 Abs. 8 und 9 NÖ VNG:

(8) Der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß Abs. 1 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(9) Ein Anspruch auf den Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Gemäß § 2 Z 16 ist Entscheidung jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

Gemäß § 2 Z 16 lit.a sublit ii Bundesvergabegesetz 2006, in der geltenden Fassung, sind gesondert anfechtbar folgende nach Außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

Bei der Rahmenvereinbarung gemäß § 25 Abs. 7: … die Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw. mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll.

Bei der von der AST angefochtenen Entscheidung handelt es sich somit gemäß

§ 2 Z 16 lit. a sublit ii Bundesvergabegesetz um eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

Die NÖ Landeskliniken-Holding (AG) ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit.b B-VG und ist gemäß § 4 Abs. 1 und 2 NÖ VNG die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zur Erlassung der einstweiligen Verfügung sowie zur Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Entscheidung der AG im Rahmen der von der AST geltend gemachten Beschwerdeausführungen gegeben.

Die AST beteiligte sich am gegenständlichen Vergabeverfahren und forderte die Teilnahmeunterlagen an, die ihr von der AG übermittelt wurden. Die (erstreckte) Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge endete am 08.07.2015,14 Uhr. Die AST stellte fristgerecht einen Teilnahmeantrag. Sie wurde in weiterer Folge zur Teilnahme am Vergabeverfahren eingeladen und unter Zusendung der Ausschreibungsunterlagen (Version 1 vom 23.10.2015), die später in aktualisierter Form (Version 1.1 vom 07.12. 2015) übermittelt wurden, zur Abgabe eines Erstangebotes aufgefordert. Die AST hat fristgerecht ein Erstangebot gelegt.

Weiters legte die AST fristgerecht ein Letztangebot (LBO).

Das Angebot der AST wurde von der AG nicht ausgeschieden. Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit der von der AST bezeichneten Bestbieterin ist bis dato nicht erfolgt.

Mit Schriftsatz vom 10. März 2017, der AST zugegangen am 10. März 2017, teilte die AG gemäß § 151 Abs. 3 Bundesvergabegesetz den beabsichtigten Abschluss einer Rahmenvereinbarung im gegenständlichen Verfahren mit der Bietergemeinschaft S AG , SHD GmbH mit. Die AST teilte in diesem Schreiben gegenüber der AST die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes der von der AG bezeichneten präsumtiven Bestbieterin mit, ebenso die Gründe für die Ablehnung des Angebotes der AST. Das Ende der Stillhaltefrist wurde von der AST mit 20.03.2017, um 24 Uhr, angegeben. Eine Mitteilung über die (Reihung der) Letztangebote der weiteren Bieter ist gegenüber der AST durch die AG nicht erfolgt.

Die AST hat am 20.03.2017 bei der Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge einen Schlichtungsantrag eingebracht. Am 05.04.2017, LAD1-AV-A-2824/709-2017, wurde bei der Schlichtungsstelle für öffentliche Aufträge eine Schlichtungsverhandlung durchgeführt, bei welcher keine gütliche Einigung erzielt wurde.

Da gemäß § 11 Abs. 7 NÖ VNG die Zeit, in der ein Schlichtungsverfahren anhängig ist, in die Fristen gemäß § 11 Abs. 1 bis 6 leg.cit. nicht eingerechnet wird und nach der höchstgerichtlichen Judikatur (VwGH 24.02.2010, 2009/04/0046) der gesamte letzte Tag des Schlichtungsverfahrens in die Frist gemäß § 11 Abs. 7 NÖ VNG einzurechnen ist, war von der Rechtzeitigkeit der der Bezug habenden Anträge der AST in Form des am 20.04.2017 beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingebrachten Schriftsatzes auszugehen.

Die AST hat die Pauschalgebühr gemäß § 1 Abs. 1 Z 10 NÖ Vergabe-Pauschalgebührenverordnung iVm § 19 Abs. 1 und 3 NÖ VNG für den Antrag auf Nichtigerklärung und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (insgesamt € 2.400,--) nachweislich entrichtet.

Zu den Einwendungen der AG, wonach die AST nicht antragslegitimiert sei, da sie (dies nach den Mitteilungen der AG im Rahmen der Schlichtungsverhandlung)

drittgereihte Bieterin sei, ist vom erkennenden Gericht festzustellen, dass im Provisorialverfahren lediglich im Wege einer Grobprüfung die Antragslegitimation der AST zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 13 NÖ VNG zu prüfen war, und zwar dahingehend, ob der AST die Antragsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 NÖ VNG nicht offensichtlich fehlen.

Diese Grobprüfung ergab, dass sich das Vergabeverfahren in einem Stadium vor dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Bieter befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, nämlich der Entscheidung der AG vom 10.03.2017, dass die Rahmenvereinbarung mit der von der AST bezeichneten präsumtiven Bestbieterin abgeschlossen werden soll, behauptet wurde, dass die AST ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des NÖ VNG und des Bundesvergabegesetzes 2006 unterliegenden Vertrages behauptet hat sowie dass im Hinblick darauf, dass durch das erkennende Gericht nicht auszuschließen ist, dies bei Zutreffen der im Antrag auf Nichtigerklärung bzw. Erlassung einer einstweiligen Verfügung behaupteten Verstöße, dass die AST für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Betracht kommen könnte (vgl., wenn auch zu Liefer-und Bauaufträgen, EuGH 04.07.2013,

C-100/12, Fastweb und spezifizierend EuGH 05.04.2016, C-689/13, PFE;

BVwG 13.03.2015, W1342102529-1/2E), der AST ein Schaden entstanden sein kann bzw. zu entstehen vermag, wobei die Einwendungen der AST hinsichtlich der mangelnden Kenntnisse betreffend das Angebot der zweitgereihten Bieterin, ebenso wie die allfällige Möglichkeit des mittelbaren Erhalts des gegenständlichen Auftrages zu berücksichtigen waren, weshalb jedenfalls im gegenständlichen Provisorialverfahren (ohne damit das Nachprüfungsverfahren zu präjudizieren) davon auszugehen war, dass in Bezug auf den Antrag zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Antragslegitimation der AST gegeben ist.

Die AST hat in ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Formalerfordernisse nach § 13 Abs. 2 und 3 NÖ VNG erfüllt, da sie das betreffende Vergabeverfahren sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung und die Auftraggeberin bezeichnet, eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 5 Abs. 1 NÖ VNG genannten Voraussetzungen dargelegt, die behauptete Rechtswidrigkeit bezeichnet, die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen der AST und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen vorgenommen, die begehrte vorläufige Maßnahme bezeichnet und die sonstigen Angaben erstattet hat, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (vgl. VwGH vom 14.04.2011, 2008/04/0065).

Die AG hat, neben den Ausführungen betreffend den Mangel der Antragslegitimation der AST, eine inhaltliche Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht erstattet.

Die AG hat in ihrer Stellungnahme keine eigenen oder sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden, dargelegt.

Bei Abwägung aller möglicher Weise geschädigten Interessen der AST, der sonstigen Bieter und der AG, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter

(VfGH 15.10.2001, B 1369/01) war nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer (des Nachprüfungsverfahrens) nicht gegeben.

Nach ständiger Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden hat der Auftraggeber bei Erstellung des Zeitplanes zumindest ein Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens sowie auch einen eventuellen finanziellen Mehraufwand einzukalkulieren (BVwG vom 15.12.2016,

W139 2141722-1).

Unter Zugrundelegung der oben dargelegten Sach-und Rechtslage hatte das erkennende Gericht somit von der Antragslegitimation der AST, jedenfalls im Verfahren zur Erlassung der einstweiligen Verfügung, sowie vom Vorliegen der Voraussetzungen zur Erlassung der gegenständlichen einstweiligen Verfügung auszugehen, weshalb spruchgemäß die einstweilige Verfügung in der beantragten Form (welche gleichzeitig die gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme gemäß § 13 Abs. 6 NÖ VNG darstellte) zu erlassen war.

Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die einstweilige Verfügung tritt mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft.

Die Entscheidungsfrist betreffend den Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung eines Auftraggebers ist durch § 17 Abs. 2 NÖ VNG gesetzlich determiniert.

Zusammenfassend war daher festzustellen, dass die durch das NÖ Vergabe-Nachprüfungsgesetz für die Erlassung einer Einstweiligen Verfügung geforderten Voraussetzungen vorliegen.

Die Entscheidung über den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ist erst in Verbindung mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung zu treffen.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.