Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-S-170/001-2014

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.S.170.001.2014

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde von Herrn ***, wohnhaft in ***, ***, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, betreffend Bestrafung nach dem Kraftfahrgesetz 1967 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.

2. Das Verwaltungsstrafverfahren wird gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) in Verbindung mit § 38 VwGVG eingestellt.

3. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig.

Entscheidungsgründe

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, ***, wurde Herrn *** folgende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Zeit:***, 10.50 Uhr

Ort:Gemeindegebiet ***, ***, Gemeindestraße (Ortsgebiet)

Fahrzeug:***, Personenkraftwagen

Tatbeschreibung:

Sie haben als Lenker während der Fahrt ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung im Sinne der Verordnung vom 11. Mai 1999, BGBL. Nr. II/152/1999 telefoniert. Dies wurde bei einer Anhaltung gem. § 97 Abs. 5 StVO festgestellt. Sie haben die Zahlung der Organstrafverfügung verweigert, obwohl Ihnen dies angeboten wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 102 Abs. 3 5. Satz KFG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe vonfalls diese uneinbringlich ist,Gemäß

Ersatzfreiheitsstrafe von

€55,0030 Stunden§ 134 Abs. 3c KFG

Vorgeschriebener Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs.2Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro€10,00

Gesamtbetrag:€65,00“

Dagegen hat Herr *** fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, das Straferkenntnis nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung aufzuheben und das Verfahren gegen ihn einzustellen.

Zur Begründung wurde materielle Rechtswidrigkeit und mangelhafte Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht. Diesbezüglich wurde vorgebracht, dass er entschieden bestreite, während des Lenkens telefoniert zu haben. Vielmehr habe er vor dem Finanzamt angehalten, den Motor abgestellt und erst danach den Anruf entgegen genommen. Zu diesem Zeitpunkt sei das Fahrzeug des Anzeigers (ein ziviles Fahrzeug) auf einem Parkplatz des Finanzamtes gestanden. Der Anzeiger sei in der Folge zu ihm gekommen, als er gerade das Telefon in die Hand genommen habe. Er habe ihm gegenüber sofort bestritten, dass er während des Fahrens telefoniert habe. Der Anzeiger habe aber nur gemeint, dass er ihn anzeigen werde.

Mit Schreiben vom *** hat die Bezirkshauptmannschaft X die Beschwerde und den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich mit dem Ersuchen um Entscheidung vorgelegt. Zugleich wurde bekannt gegeben, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat am *** eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in der Beweis aufgenommen wurde durch Verlesung des Aktes der Bezirkshauptmannschaft X, ***, und des Aktes des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich, LVwG-S-170-2014, sowie durch Einvernahme des Beschuldigten und des Zeugen ***, p. A. Autobahnpolizeiinspektion ***.

In dieser Verhandlung hat der Beschuldigte vehement bestritten, dass er während der Fahrt telefoniert habe. Er hat ausgesagt, dass er stehen geblieben sei um zu telefonieren. Als er das Telefon in die Hand genommen habe, sei der Motor noch gelaufen. Als er wählen wollte, sei der Polizist plötzlich neben ihm gestanden und habe 50 Euro verlangt. Es sei auch nicht richtig, dass der Polizist ihn aufgehalten habe. Tatsächlich sei er ja selbst auf diesem Parkplatz zum Stehen gekommen. Der Polizist habe ihn auch nicht aufgefordert, Führerschein und Zulassungsschein vorzuweisen.

Der Zeuge *** hat in der Verhandlung angegeben, dass er vor dem Finanzamt *** gestanden sei, als das Fahrzeug des Beschuldigten gekommen sei. Er habe wahrgenommen, wie das Fahrzeug vor ihm mit den Reifen auf den Gehsteig gefahren und dann stehengeblieben sei. Während er gefahren sei, habe der Beschuldigte telefoniert. Er habe ihn darauf zu einer Fahrzeugkontrolle aufgefordert und darauf hingewiesen, dass er während der Fahrt telefoniert habe, weswegen er 50 Euro zu zahlen habe, der Beschuldigte habe jedoch nur geschimpft.

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens ist von folgenden entscheidungswesentlichen Feststellungen auszugehen:

Herr *** ist am *** um 10:50 Uhr im Gemeindegebiet ***, ***, mit dem Personenkraftwagen mit dem behördlichen Kennzeichen *** unterwegs gewesen. Er ist links herangefahren um zu telefonieren. Das Fahrzeug ist schon zum Stillstand gekommen, der Motor ist noch gelaufen, als er das Telefon in die Hand genommen hat. Im Zuge der Anhaltung gemäß § 97 Abs. 5 Straßenverkehrsordnung 1960 durch ein Organ der öffentlichen Aufsicht hat Herr *** die Zahlung der Organstrafverfügung verweigert.

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auf Grund der Aussage des Beschuldigten in der mündlichen Verhandlung am *** bzw. auf Grund der Aussage des einvernommenen Polizisten. Demnach steht widerspruchsfrei fest, dass der Beschuldigte an den Fahrbahnrand herangefahren ist und dort stehen geblieben ist. Der Beschuldigte hat in der Verhandlung vehement bestritten, dass er während der Fahrt telefoniert habe, er hat jedoch zugestanden, dass er das Telefon in die Hand genommen hat, um zu telefonieren, nachdem er stehengeblieben ist, der Motor aber noch gelaufen ist. Demgegenüber hat der Polizist in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass der Beschuldigte telefoniert hat, während er gefahren ist, hat jedoch ebenfalls ausgesagt, dass der Beschuldigte herangefahren ist und in weiterer Folge mit den Reifen auf den Gehsteig gefahren ist.

Sowohl die Aussagen des Beschuldigten als auch des Organs der öffentlichen Aufsicht sind nicht in sich selbst widerspruchsfrei. Der Beschuldigte hat im Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft X ausgesagt, dass er erst nach dem Stehenbleiben am Telefon abgehoben habe (Vernehmung vom ***). In der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat er jedoch angegeben, dass er das Telefon in die Hand genommen habe, um zu wählen. Der Zeuge *** hat im Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft X ausgesagt, dass er zum Beschuldigten gegangen sei, nachdem dieser ausgestiegen sei (Mitteilung vom ***). In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat er jedoch angegeben, dass er zum PKW hingegangen sei und an die Scheibe geklopft habe. Die Aussagen stimmen lediglich dahingehend überein, dass der Beschuldigte im Ortsgebiet *** auf der Höhe *** an den linken Fahrbahnrand herangefahren ist. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht daher davon aus, dass der Beschuldigte nicht bereits während der Fahrt telefoniert hat, da er ja sonst nicht mehr links heran fahren hätte müssen, wenn er schon während der Fahrt telefoniert hätte. Hier spielt auch eine Rolle, dass der Beschuldigte im gesamten Verfahren widerspruchsfrei ausgesagt hat, dass er erst nach dem Stehenbleiben telefoniert hat. Während der Beschuldigte in der Beschwerde angegeben hat, dass der Motor abgeschaltet gewesen sei, als er das Telefon in die Hand genommen habe, hat er jedoch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht am *** angegeben, dass der Motor noch gelaufen ist. Diese Aussage hat er in der Verhandlung nochmals wiederholt, während vom dazu einvernommenen Beamten keine Angaben gemacht wurden. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht daher davon aus, dass der Beschuldigte, nachdem das Fahrzeug am Fahrbahnrand zum Stillstand gekommen ist, bei laufendem Motor das Handy in die Hand genommen hat, um zu telefonieren.

Der Beschuldigte hat bestritten, dass Herr *** ihn aufgefordert habe, Führerschein und Zulassungsschein vorzuweisen, jedoch widerspricht dies der allgemeinen Lebenserfahrung und ist davon auszugehen, dass ein Polizist bei einer Anhaltung automatisch die Papiere verlangt.

In rechtlicher Hinsicht wurde Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wie folgt erwogen:

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

Gemäß § 102 Abs. 3 fünfter Satz Kraftfahrgesetz 1967 ist während des Fahrens dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten.

§ 134 Abs. 3c KFG 1967 lautet:

Wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs. 3 fünfter Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, begeht, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs. 5 StVO 1960 festgestellt wird, eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 50 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.

§ 45 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) lautet:

Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Dass der Begriff „Telefonieren“ in § 102 Abs. 3 KFG 1967 weit gefasst ist und jede Verwendung eines Handys ohne Freisprecheinrichtung zu Freisprechzwecken, wie etwa auch aus welchen Gründen immer gescheiterte Versuche, das Mobiltelefon in Betrieb zu nehmen, umfasst, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mit Erkenntnis vom 14.7.2000 judiziert (vgl. VwGH 2000/02/0154).

Im gegenständlichen Fall war die Rechtsfrage zu klären, ob das Telefonieren ohne Freisprecheinrichtung bei laufendem Motor, jedoch stehendem Fahrzeug unter das sogenannte Handyverbot fällt oder nicht. Nach dem Wortlaut der Bestimmung des § 102 Abs. 3 fünfter Satz KFG 1967 ist Tatbestandsvoraussetzung, dass der Lenker „während des Fahrens“ ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung telefoniert. Das Verbot bezieht sich somit auf den Zeitraum der Fahrtätigkeit. Ausgehend vom ebenfalls zu berücksichtigenden Schutzzweck der Norm, nämlich der Verkehrssicherheit, soll verhindert werden, dass der Lenker durch das Telefonieren mit dem Handy in der Hand während seiner Teilnahme am Verkehr abgelenkt wird (VwGH 28.3.2014, 2012/02/0070 mit Verweis auf den Bericht des Verkehrsausschusses, 1334 BlgNR 20. GP).

In diesem Zusammenhang ist auch der Wortlaut des § 1 der Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr über Freisprecheinrichtungen für Kraftfahrzeuge (Freisprecheinrichtungsverordnung), BGBl. II Nr. 152/1999 hinsichtlich der Auslegung von Bedeutung. Gemäß § 1 dieser Verordnung sind Freisprecheinrichtungen im Sinne dieser Verordnung Zusatzeinrichtungen für Mobiltelefone, die das Führen eines Telefongespräches während des Fahrens mit einem Kraftfahrzeug ermöglichen, wobei beide Hände des Telefonierenden freibleiben.

Im Entwurf dieser Verordnung hat § 1 noch folgendermaßen gelautet:

„Freisprecheinrichtungen im Sinne dieser Verordnung sind Zusatzeinrichtungen für Mobiltelefone, die das Führen eines Telefongespräches während des Lenkens eines Kraftfahrzeuges ermöglichen, wobei beide Hände des Telefonierenden frei bleiben.“

Diese Änderung des im Entwurf verwendeten Begriffes „Lenken“ auf „Fahren“ in der Verordnung wurde vom Kuratorium für Verkehrssicherheit im Begutachtungsverfahren mit der Begründung angeregt, dass die beiden Begriffe mit unterschiedlichen Inhalten belegt sind (Fahren ist nur hinsichtlich tatsächlich in Bewegung befindlicher Kfz anwendbar, unter Lenken ist der gesamte Vorgang nach Inbetriebnahme bis zur Außerbetriebnahme eines Kfz zu verstehen, somit ist in diesem Vergleich „Lenken“ der weitere Begriff) und dass hinsichtlich der Zielsetzung gegenständlicher Bestimmung der Begriff „Fahren“ zutreffender ist. Überdies normiert § 102 Abs. 3 fünfter Satz KFG das Verbot des Telefonierens ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung während des Fahrens, eine Ausweitung des Tatbestandes durch Verordnung würde diese mit Gesetzwidrigkeit belasten (vgl. Kaltenegger/Koller, ZVR 1999, 284).

Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass die gegenständliche Situation des Anhaltens bei laufenden Motor am Fahrbahnrand nicht mit einer Verkehrssituation vergleichbar ist, in der ein Lenker auf der Fahrbahn an der Ausführung seines Fahrmanövers nur kurzfristig verkehrsbedingt gehindert wird, die gebotene Fortsetzung seines Fahrtmanövers aber seine volle Aufmerksamkeit verlangt (Abwarten des Gegenverkehrs, Halten vor einer roten Ampel). Diesbezüglich hat der VwGH auch festgehalten, dass das dabei erfolgende Telefonieren ohne Freisprecheinrichtung sehr wohl vom Tatbestand des

§ 102 Abs. 3 fünfter Satz KFG 1967 umfasst ist (vgl. VwGH 28.3.2014, 2012/02/0070). Im konkreten Fall hat der nunmehrige Beschwerdeführer jedoch nicht verkehrsbedingt kurzfristig angehalten, sondern aus eigenem Entschluss, und lag es auch an ihm, das Anhalten wieder zu beenden.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht daher davon aus, dass das Benützen eines Handys bei mit laufendem Motor, jedoch aus eigenem Entschluss und nicht verkehrsbedingt, angehaltenem Fahrzeug nicht unter das Verbot des § 102 Abs. 3 fünfter Satz Kraftfahrzeuggesetz 1967 fällt.

Das gegenständlich angefochtene Straferkenntnis war daher aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG 1991 einzustellen.

Da der Beschwerde Folge gegeben wurde, waren dem Beschuldigten auch keine Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG aufzuerlegen.

Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Im gegenständlichen Verfahren war die Rechtsfrage zu lösen, ob auch das Telefonieren ohne Freisprecheinrichtung bei laufendem Motor unter das Verbot des § 102 Abs. 3 5. Satz KFG 1967 fällt, wenn das Fahrzeug aus eigenem Entschluss am Fahrbahnrand angehalten wird. Da diesbezüglich noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt und die Frage von grundlegender Bedeutung ist, war die ordentliche Revision zuzulassen.