Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AV-295/001-2015

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.09.2015
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2015:LVwG.AV.295.001.2015

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch HR Mag. Parich-Gabler als Einzelrichterin über den Vorlageantrag von 1. der *** und 2. ***, beide vertreten durch ***, Rechtsanwalt in ***, *** betreffend die Beschwerdevorentscheidung der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, mit der der Beschwerde der *** und Frau ***, beide vertreten durch die ***, vom *** gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, Folge gegeben und eben dieser Bescheid betreffend die Aussetzung des Verfahrens aufgehoben wurde, zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) abgewiesen.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Zum bisherigen Gang des Verfahrens:

Am *** stellten die Antragssteller 1. Apotheke „***“, *** und 2. *** einen Antrag auf Bewilligung einer Filialapotheke mit Standort Gemeindegebiet der Gemeinde *** und in Aussicht genommener Betriebsstätte in der aktuellen „Drogerie- und Rezeptsammelstelle “ mit der Adresse „, ***“. Die Bezirkshauptmannschaft X leitete sodann das Vorverfahren gemäß § 49 Apothekengesetz (ApG) ein, verlautbarte den Antrag auf Bewilligung der Filialapotheke in der nächsten Ausgabe der Amtlichen Nachrichten des Landes Niederösterreich.

Aufgrund der Kundmachung in den Amtlichen Nachrichten Niederösterreich vom *** erhob *** Einspruch gegen die beabsichtigte Errichtung der beantragten Filialapotheke im Wesentlichen mit der Begründung, dass er am *** um die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** mit der Betriebsstättenadresse ***, *** und dem Standort „Gebiet der Marktgemeinde ***“ angesucht habe, und dieses Konzessionsverfahren zur GZ. *** bei der BH X anhängig sei. Da sein Apothekenkonzessionsansuchen und das vorliegende Filialapothekenkonzessionsansuchen im Zusammenhang auf die mit Arzneimitteln zu versorgende Bevölkerung einander ausschließen würden, sei das vorliegende Filialapothekenkonzessionsansuchen wegen der Surrogatfunktion einer Filialapotheke gegenüber einer öffentlichen Apotheke und damit der Priorität seines Ansuchens für eine öffentliche Apotheke jedenfalls bis zur Erledigung seines Apothekenkonzessionsansuchens gemäß § 38 AVG auszusetzen. Das Grundstück auf dem sich die künftige Betriebsstätte befinden solle, befinde sich nicht im Eigentum der Bewilligungswerberin, von einer Kauf- oder Mietoption sei nichts bekannt. Auch sei der Bedarf gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke nicht gegeben, da sich das Versorgungspotential, der von ihm neu beantragten öffentlichen Apotheke in *** im Fall der Bewilligung der neu beantragten Filialapotheke auf weit weniger als 5.500 Personen verringern würde.

Des weiteren erhoben gegen die beabsichtigte Errichtung der beantragten Filialapotheke ***, der Konzessionär der *** Apotheke in ***, die ***-Apotheke *** und ***, sowie die ***, Einspruch.

*** führte in seinem Einspruch aus, dass sich die ***-Apotheke deutlich innerhalb der 4-km-Grenze befinde, die nötig sei, um den Betrieb einer Filialapotheke zu ermöglichen und im Einzugsgebiet nicht die nötige Zahl an zuzurechnenden Einwohner aufweise, um den Betrieb einer neuen Apotheke zu rechtfertigen, außerdem sei seit *** ein Verfahren zum Betrieb einer Vollapotheke in *** im Laufen, das bisher nicht entschieden worden sei. Die ***-Apotheke *** und *** wandten ein, dass die beabsichtigte Betriebsstätte der Filialapotheke nicht mehr als 4 km von den umliegenden öffentlichen Apotheken entfernt sei, weswegen die Voraussetzungen insbesondere nach den §§ 10, 24 und 27 ApG nicht vorliegen würden, der Bedarf an einer neuen Filialapotheke im beantragten Standort sei nicht gegeben. Auch sei das Konzessionsverfahren des *** für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke in ***, *** noch nicht erledigt und würde diese Apotheke (bei Bewilligung) innerhalb von 4 km vom Standort ***, ***, liegen.

Mit Schreiben vom ***, Zl. *** (das als Bescheid zu qualifizieren ist, da dem Schreiben ein normativer Gehalt innewohnt), setzte die Bezirkshauptmannschaft X das Verfahren betreffend Bewilligung des Betriebes einer Filialapotheke im Standort Gemeindegebiet ***, in der voraussichtlichen Betriebsstätte „Drogerie- und Rezeptsammelstelle ***“ mit der Adresse ***, *** bis zur rechtskräftigen Entscheidung des prioritären Verfahrens von Herrn ***, Ansuchen um Erteilung der Konzession für den Betrieb einer öffentlichen Apotheke, im Standort „Gemeinde ***“ aus.

Gegen die Aussetzung des Verfahrens erhob 1. *** und 2. die Apotheke „***“ *** Beschwerde, in welcher im Wesentlichen ausgeführt wird, dass über standortgleiche konkurrierende Ansuchen um Erteilung einer Apothekenkonzession einerseits und einer Filialapothekenbewilligung andererseits in einem einzigen alle Anträge erledigenden Bescheid abzusprechen sei. Beide Bewerber würden eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft bilden, was einer getrennten Führung mehrerer Verfahren und demzufolge auch der Aussetzung eines der beiden Verfahren gemäß § 38 AVG entgegenstehe (VwGH 31.01.2005, 2004/10/0185). Dies habe die belangte Behörde verkannt, würde die Beschwerdeführerin mit dem angefochtenen Bescheid in ihrem rechtlichen Interesse an einer gleichzeitigen Entscheidung über ihren Antrag und jenen des *** verletzt.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom ***, Zl. *** gab die Bezirkshauptmannschaft X der Beschwerde der *** und *** Folge und hob die Aussetzungsentscheidung auf. Die Verwaltungsbehörde führte begründend aus, dass über die Anträge von Bewerbern um eine Apothekenkonzession und von Bewerbern um eine Filialapothekenbewilligung in der Gemeinde des betreffenden Standortes aufgrund einer Rechtslage zu entscheiden sei, die die Bewerber zu einer Verwaltungsverfahrensgemeinschaft verbinde (VwGH vom 31.01.2005, 2004/10/0185).

Dieser Bescheid wurde der Ärztekammer für Niederösterreich, der Marktgemeinde ***, ***, Apotheke ***, *** – Apotheke ***, ***, der NÖ Apothekerkammer und der *** zugestellt.

2. Zum Vorbringen im Vorlageantrag:

In ihrem gegen diese Beschwerdevorentscheidung gerichteten Antrag auf Vorlage beantragt 1. die ***-Apotheke *** und 2. *** die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen, und den bekämpften Bescheid wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben, sowie den Bescheid der BH X vom *** zu bestätigen und das Konzessionsverfahren *** bis zur rechtskräftigen Entscheidung des prioritären Verfahrens von *** auszusetzen.

In dem Vorlageantrag wird wie folgt ausgeführt:

„Die Bezirkshauptmannschaft X begründet die Beschwerdevorentscheidung bzw die Rechtsansicht, über standortgleiche konkurrierende Ansuchen auf Erteilung einer (öffentlichen) ''normalen" Apothekenkonzession einerseits und einer Filialapotheke andererseits sei in einem einzigen, alle Anträge erledigenden Bescheid abzusprechen, weitgehend mit Verweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 31.1.2005, 2004/10/0185, welches diese Rechtsansicht jedoch nicht tragt.

Dem Erkenntnis des VwGH vom 31.1.2005, 2004/10/0185 lag als Sachverhalt zugrunde, dass

•zuerst ein Antrag auf Bewilligung einer Filialapotheke gestellt worden war und erst

•danach die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Konzession einer öffentlichen Apotheke stellte.

Im konkret zu entscheidenden Fall verhält sich der Sachverhalt genau umgekehrt: Der Antrag des *** auf Konzession einer öffentlichen Apotheke ("Vollapotheke") wurde bereits *** gestellt, der verfahrensgegenständliche Antrag auf Bewilligung einer Filialapotheke aber erst ***.

Nun entspricht es der ständigen Rechtsprechung des VwGH, dass zwischen mehreren Bewerbern um Konzessionen einer öffentlichen Apotheke, deren Ansuchen einander im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, die Priorität des Einlangens bei der Behörde entscheidend ist.

Dem Sachverhalt zu VwGH 2004/10/0185 lagen nicht 2 „Vollapothekengesuche" zugrunde, sondern war zuerst der Antrag auf Konzession einer Filialapotheke gestellt worden, deren Bewilligung die öffentliche "normale" Apotheke für 5 Jahre ausgeschlossen hätte (§ 47 Abs 2 ApG).

Hätte der VwGH zu 2004/10/0185 den Prioritätsgrundsatz angewandt, wäre das "Vollapothekengesuch" auszusetzen gewesen (weil die Filialapotheke zuerst beantragt worden war). Wäre folglich die Filialapotheke zu bewilligen gewesen, hätte die Vollapotheke jedenfalls 5 Jahre ab Bewilligung der Filialapotheke nicht bewilligt werden können, zumal nach § 47 Abs 2 ApG ein Konzessionsgesuch ohne weiteres Verfahren abzuweisen ist, wenn in der Gemeinde vor weniger als 5 Jahren eine Bewilligung zur Errichtung einer Filialapotheke erteilt wurde.

Nur zur Vermeidung dieses unerwünschten Vorrangs einer Filialapotheke vor einer öffentlichen Apotheke wog der VwGH zu 2004/10/0185 den Prioritätsgrundsatz mit dem Argument auf, der Filialapotheke komme lediglich "Surrogatfunktion" zu und sei der Vollapotheke der Vorzug zu geben. Nur deswegen entschied der VwGH gegen die Aussetzung des zweiten Gesuchs und für die Bildung einer Verwaltungsverfahrensgemeinschaft

Die relevanten Ausführungen sind am Schluss des Erkenntnisses zu finden, wo der VwGH "der Vollständigkeit halber" (tatsächlich ist dies aber der Kern des Erkenntnisses) hinzufügt:

"Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in seiner mehrfach erwähnten ständigen Rechtsprechung die Auffassung, dass zwischen mehreren Bewerbern um Apothekenkonzessionen (in der Diktion der belangten Behörde: "Vollapothekenkonzessionen''), deren Ansuchen einander im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, die Priorität des Einfangens bei der Behörde entscheidet (vgl. zuletzt z. B. das Erkenntnis vom 13. Oktober 2004, Zl. 2004/10/0138 mwN). Zu dieser Auffassung gelangte der Verwaltungsgerichtshof insbesondere angesichts des Umstandes, dass dem Gesetz kein anderes Kriterium der Auswahl zwischen den konkurrierenden Bewerbern als jenes der zeitlichen Priorität des Antrages entnommen werden kann.

Die hier vorliegende Konstellation - die Konkurrenz eines Antrages auf Erteilung einer Apothekenkonzession im Sinne der §§ 9, 10 ApG mit einem Antrag auf Erteilung einer Filialapothekenbewilligung im Sinne des§ 24 ApG in der Gemeinde des in Aussicht genommenen Standortes der öffentlichen Apotheke - ist zwar - wie dargelegt - insofern mit der der soeben erwähnten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zugrunde liegenden Konstellation der Konkurrenz mehrerer Konzessionsanträge vergleichbar, als –gegebenenfalls - die Erteilung der einen Bewilligung die später erfolgende Erteilung der anderen Bewilligung (wenigstens

befristet) ausschlösse. Für die Auswahl zwischen den mehreren Bewerbern - jenem um die Apothekenkonzession und jenem um die Filialapothekenbewilligung ist dem Gesetz jedoch anders als in dem dem Erkenntnis vom 30. August 1994 und den Folgefällen zugrunde liegenden Fall der Konkurrenz von Bewerbern um mehrere Apothekenkonzessionen im selben Standort ein Auswahlkriterium zu entnehmen: Im Hinblick darauf, dass einer Filialapotheke im Verhältnis zu den öffentlichen Apotheken lediglich "Surrogatfunktion" zukommt (...) ist im Falle einer solchen Konkurrenzsituation der Errichtung der öffentlichen Apotheke -und somit der Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke - der Vorzug zu geben. Die nur mangels eines sonstigen dem Gesetz zu entnehmenden Auswahlkriteriums für insoweit anders gelagerte Fälle in der Rechtsprechung entwickelte Regel der "zeitlichen Priorität" kommt daher hier nicht zum Tragen. Vielmehr wäre im Falle der Erfüllung der (insbesondere Bedarfs-) Voraussetzungen die Apothekenkonzession (mit der Folge der Abweisung des Antrages auf Erteilung der Filialapothekenbewilligung) zu erteilen. Für die Erteilung einer Filialapothekenbewilligung wäre in einem Fall wie dem vorliegenden hingegen nur dann Raum, wenn (gleichzeitig) der Konzessionsantrag -insbesondere mangels Erfüllung der Bedarfsvoraussetzungen im Sinne des§ 10 ApG- abgewiesen werden müsste, ein "Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln" im Sinne des§ 24 Abs. 1 ApG hingegen dennoch bestünde."

Dem zitierten Erkenntnis des VwGH ist aber nicht zu entnehmen, dass der Verwaltungsgerichtshof generell vom Grundsatz der Priorität abweichen wollte.

Vielmehr gilt (unverändert), dass zwischen mehreren Bewerbern um Konzessionen einer öffentlichen Apotheke, deren Ansuchen einander im Hinblick auf die Bedarfslage ausschließen, die Priorität des Einlangens entscheidend ist.

Diese Priorität gilt (unverändert) auch dann als Verfahrensgrundsatz, wenn (wie konkret) zuerst ein Gesuch auf Erteilung einer Konzession einer öffentlichen Apotheke und erst zeitlich später ein Gesuch auf Erteilung einer Konzession für eine Filialapotheke eingebracht wurde.

Nur im umgekehrten Fall, wenn zuerst ein Gesuch auf Konzessionierung einer Filialapotheke und zeitlich später ein Gesuch auf Konzessionierung einer öffentlichen Apotheke gestellt wird, sind beide Verfahren zur Vermeidung des unerwünschten Vorrangs der Filialapotheke (§ 47

Abs 2 ApG) zu verbinden.

Es wäre im Übrigen auch als Größenschluss nicht nachvollziehbar, wenn der (zeitliche) Zweitantragsteller bei konkurrierenden Gesuchen um Konzession einer öffentlichen ("normalen") Apotheke die Rechtskraft des ersten Verfahrens abwarten müsste, ein Antragsteller auf Konzession einer Filialapotheke aber auf den "ersten Zug aufspringen könnte". Auch dies brächte eine ungewünschte Bevorzugung des Konzessionswerbers einer Filialapotheke mit sich.

Das zitierte Erkenntnis des VwGH weicht sohin nur deswegen vom alleine entscheidenden Grundsatz der Priorität ab, um einen unerwünschten Vorrang der Filialapotheke gegenüber der Vollapotheke zu verhindern.

ln einem umgekehrten Fall wie konkret (wo die zeitliche und "sachliche" Priorität beim Verfahren des *** liegt) droht ein solch unerwünschter Vorrang der lediglich Surrogatfunktion zukommenden Filialapotheke gegenüber der beantragten "Vollapotheke" des *** nicht und lässt sich das Erkenntnis vom 31.1.2005, 2004/10/0185 auch nicht übertragen.

Es hat sohin beim allgemeinen Grundsatz zu bleiben, dass über einander ausschließende Anträge nach dem Grundsatz der Priorität zu entscheiden ist. Zuerst ist als Vorfrage über das prioritäre Verfahren des *** rechtskräftig zu entscheiden; das Verfahren auf Konzessionierung der Filialapotheke ist bis dahin auszusetzen. Erst im Falle, dass dem Konzessionsantrag des *** nicht stattgegeben werden sollte, ist das Verfahren auf Konzessionierung der Filialapotheke fortzuführen.

Die von der Bezirkshauptmannschaft X in der Beschwerdevorentscheidung geortete Parallelität des gegenständlichen Verfahrens zum Erkenntnis vom 31.1.2005, 2004/10/0185 besteht nicht; die Antragsteller *** und *** (bzw deren Apothekengesellschaften) bilden konkret keine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft.

Ob es durch die Aussetzung im gegenständlichen Verfahren auf Konzessionierung der Filialapotheke zu einer Verzögerung kommt, ist insofern irrelevant, als dies grundsätzlich Folge des vom VwGH judizierten Prioritätsgrundsatzes ist.“

3. Das Landesverwaltungsgericht hat über die Beschwerde erwogen:

§ 14 VwGVG lautet:

„Beschwerdevorentscheidung

§ 14 (1) Im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG steht es der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden.

(2) Will die Behörde von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung absehen, hat sie dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen.

(3) Im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 4 B-VG hat die Behörde dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen.“

§ 15 VwGVG lautet:

„Vorlageantrag

§ 15 (1) Jede Partei kann binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Wird der Vorlageantrag von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt, hat er die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z. 3), und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z. 4) zu enthalten.

(2) Ein rechtzeitig eingebrachter und zulässiger Vorlageantrag hat aufschiebende Wirkung, wenn die Beschwerde

1. von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hatte und die Behörde dieses jedoch ausgeschlossen hat;

2. von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung hatte, die Behörde diese jedoch zuerkannt hat.

Die Behörde hat dem Verwaltungsgericht den Vorlageantrag und die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorzulegen und den sonstigen Parteien die Vorlage des Antrags mitzuteilen.

(3) Verspätete und unzulässige Vorlageanträge sind von der Behörde mit Bescheid zurückzuweisen. Wird gegen einen solchen Bescheid Beschwerde erhoben, hat die Behörde dem Verwaltungsgericht unverzüglich die Akten des Verfahrens vorzulegen.“

§ 28 VwGVG lautet:

„Erkenntnisse

§ 28 (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

...“

§ 27 VwGVG lautet:

„Prüfungsantrag

§ 27 Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.“

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde und aufgrund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung zu überprüfen. Im Falle eines Vorlageantrages von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer, hat der Antragssteller gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG die Gründe auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, darzulegen und ein Begehren zu stellen, dies unter Hinweis auf die Bestimmungen des § 9 Abs. 1 Z. 3 und 4 VwGVG.

Es ist davon auszugehen, dass durch einen Vorlageantrag die Beschwerdevorentscheidung nicht ex lege außer Kraft tritt, der Beschwerdegegenstand im Bescheidbeschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht ist in diesem Fall eben die Beschwerdevorentscheidung der Behörde (siehe Anm. K2 zu § 15 VwGVG, Das Verfahren der Verwaltungsgerichte, Eder/Martschin/Schmid). Sache des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist daher die angefochtene Beschwerdevorentscheidung und die Frage der Rechtmäßigkeit der Aussetzung des Verfahrens betreffend die Bewilligung der Filialapotheke.

Die im Beschwerdefall einschlägigen Bestimmungen des ApG idF. BGBI. I Nr. 80/2013 lauten (auszugsweise):

"§ 9.

Konzession.

(1) Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

(2) Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung.

...

Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

§ 10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

1. sich im Umkreis von vier Straßenkilometern um die in Aussicht genommene Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und die Zahl der von der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke aus zu versorgenden Personen weniger als 5500 beträgt, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5500 betragen wird.

...

Filialapotheken

§ 24. (1) Dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke ist die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet, zu erteilen, wenn diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und der Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von

Arzneimitteln besteht.

(2) Die Filialapotheke darf nur im Zusammenhang mit der öffentlichen Apotheke, für die sie bewilligt wurde, betrieben werden.

...

(6) Dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke darf nur der Betrieb einer Filialapotheke bewilligt werden.

(7) Für Filialapotheken gelten § 9 Abs. 2 und § 14 Abs. 1 sinngemäß.

...

§ 27. Die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke ist von der Behörde zurückzunehmen, wenn in der Umgebung eine neue öffentliche Apotheke in Betrieb genommen wird und die Betriebsstätte der Filialapotheke von der Betriebsstätte der neuen öffentlichen Apotheke nicht mehr als eine Wegstrecke von vier Kilometern entfernt ist. Gegen den Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

...

Abweisung ohne weiteres Verfahren.

§ 47.

...

(2) Ein Konzessionsantrag eines Bewerbers ist von der Bezirksverwaltungsbehörde auch dann ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn ein früherer Antrag eines anderen Bewerbers um die Errichtung einer neuen Apotheke an demselben Standort wegen des Fehlens der im § 10 bezeichneten sachlichen Voraussetzungen abgewiesen worden ist, von dem Datum der Zustellung des letzten in der Angelegenheit ergangenen Bescheides an gerechnet nicht mehr als zwei Jahre vergangen sind und eine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgebenden lokalen Verhältnissen nicht eingetreten ist. Ohne weiteres Verfahren abzuweisen ist ein Antrag für den Standort einer gemäß § 3 Abs. 7 geschlossenen Apotheke vor Ablauf von zwei Jahren nach Zurücklegung der Konzession. Ebenso ist zu verfahren, wenn in der Gemeinde des angesuchten Standortes die Bewilligung zur Errichtung einer Filialapotheke vor weniger als fünf Jahren erteilt wurde.

...

§ 51.

Entscheidung über den Konzessionsantrag

(1) Über Anträge auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke entscheidet die Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist.

(2) Kommen in dem im § 49 Abs. 1 vorgesehenen Fall mit Rücksicht auf den für die Apotheke gewählten Standort auch Gemeinden des Verwaltungsgebietes anderer Bezirksverwaltungsbehörden in Betracht, so hat die gemäß Abs. 1 zuständige Behörde über die Konzessionserteilung im Einvernehmen mit diesen Bezirksverwaltungsbehörden zu entscheiden.

Wenn zwischen den Bezirksverwaltungsbehörden eines Landes eine Übereinstimmung nicht zustande kommt, entscheidet der Landeshauptmann. Wenn zwischen den Bezirksverwaltungsbehörden mehrerer Länder eine Übereinstimmung nicht zustande kommt, entscheidet der Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen.

(3) Gegen eine Entscheidung der Bezirksverwaltungsbehörde, mit welcher die Konzession zum selbständigen Betriebe einer öffentlichen Apotheke verweigert wird, steht dem Antragsteller, gegen die Erteilung der Konzession aber denjenigen Inhabern öffentlicher Apotheken und gemäß § 29 Abs. 4 und 5 betroffenen Ärzten, welche gemäß § 48 Abs. 2 rechtzeitig einen Einspruch

erhoben haben, die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes zu.

...

Verfahren bei der Bewilligung zum Betriebe von Filialen,

ärztlichen Hausapotheken und Anstaltsapotheken.

§ 53. Für das Verfahren bei Anträgen auf Bewilligung zum Betrieb einer Filiale einer öffentlichen Apotheke sowie zur Haltung einer ärztlichen Hausapotheke im Sinne des § 29 und zum Betrieb einer Anstaltsapotheke sind die §§ 47 bis 51 sinngemäß anzuwenden.

...“

Wie bereits oben ausgeführt hat *** am *** um die Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in *** mit der Betriebsstättenadresse ***, *** und dem Standort „Gebiet der Marktgemeinde ***“ angesucht, ist dieses Konzessionsverfahren zu GZ. *** bei der BH X anhängig.

*** und *** und die Apotheke „***“ *** stellten am *** den Antrag auf Bewilligung einer Filialapotheke für den Standort „Gemeindegebiet der Gemeinde ***“ und die in Aussicht genommene Betriebsstätte „Drogerie- und Rezeptsammelstelle ***“ mit der Adresse ***, ***.

Beim „Standort“ einer Apotheke handelt es sich nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes um jenes territorial abgegrenzte Gebiet (vgl. § 9 ApG) innerhalb dessen die Apotheke aufgrund der Konzession zu betreiben ist, wobei der in Aussicht genommene Standort schon im Antrag zu bezeichnen ist.

In seinem Erkenntnis vom 31.01.2005, Zl. 2004/10/0185 führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass über die Anträge aufgrund einer Rechtslage zu entscheiden ist, die den(die) Bewerber um eine Apothekenkonzession und den(die) Bewerber um eine Filialapothekenbewilligung in der Gemeinde des betreffenden Standortes zu einer Verwaltungsverfahrensgemeinschaft verbindet. In einem solchen Fall ist über die konkurrierenden Anträge in einem einzigen alle Anträge erledigenden Bescheid derart abzusprechen, dass einem Bewerber die angestrebte Berechtigung verliehen, die Anträge der anderen Bewerber hingegen abgewiesen werden. Dies steht der getrennten Führung mehrerer Verfahren und demzufolge auch der Aussetzung eines der Verfahren im Sinne des § 38 AVG entgegen. Aus

§ 47 Abs. 2 letzter Satz ApG folgt, dass (jedenfalls) eine im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung einer Apothekenkonzession dem Rechtsbestand angehörende, vor weniger als 5 Jahren erteilte Bewilligung einer Filialapotheke in der Gemeinde des angesuchten Standortes der Konzessionserteilung entgegenstünde. Aus § 24 Abs. 1 ApG folgt, dass eine Filialapothekenbewilligung (nach Erteilung einer Apothekenkonzession) schon im Hinblick auf das Vorhandensein einer öffentlichen Apotheke in der betreffenden „Ortschaft“ wie auch (ggf.) mangels Vorliegens eines „Bedarfes nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln“ im Sinne des § 24 Abs. 1 ApG nicht erteilt werden könne. Diese Konstellation entspricht jener von mehreren Bewerbern um eine Apothekenkonzession im Sinne der durch das Erkenntnis vom 30.08.1994, Zl. 90/10/0129, Slg14103 A, eingeleiteten ständigen Rechtsprechung insoweit, als die Erteilung der angestrebten Berechtigung an einer von mehreren Bewerbern – bei entsprechender zeitlicher Abfolge – die Abweisung der Anträge der anderen Bewerber nach sich ziehen müsste. Die solcher Art gegebenen Konstellation begründet eine (notwendige) Verwaltungsverfahrensgemeinschaft der mehreren Bewerber. Über ihre Anträge ist in einem einzigen, alle Anträge erledigenden Bescheid derart abzusprechen, dass einem Bewerber die angestrebte Berechtigung verliehen wird, die Anträge der anderen Bewerber hingegen abgewiesen werden. Eine Aussetzung steht mit dem Gebot der gleichzeitigen Entscheidung über die konkurrierenden Anträge – das auch ein Zuwarten mit der Entscheidung über den Apothekenkonzessionsantrag bis nach einer allfälligen Erteilung einer Filialapothekenbewilligung, die sodann für die Dauer von 5 Jahren der Erteilung einer Apothekenkonzession entgegenstünde, nicht zuließe – in Widerspruch.

Für die Auswahl zwischen den mehreren Bewerbern – jenem um die Apothekenkonzession und jenem um die Filialapothekenbewilligung – ist dem Gesetz anders als in dem dem Erkenntnis vom 30. August 1994 und den Folgefällen zu Grunde liegenden Fall der Konkurrenz von Bewerbern um mehrere Apothekenkonzessionen im selben Standort ein Auswahlkriterium zu entnehmen: Im Hinblick darauf, dass einer Filialapotheke im Verhältnis zu den öffentlichen Apotheken lediglich „Surrogatfunktion“ zukommt (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13.11.2000, Zl. 2000/10/0139) ist im Falle einer solchen Konkurrenzsituation der Errichtung der öffentlichen Apotheke – und somit der Erteilung der Konzession zur Errichtung und Betrieb einer öffentlichen Apotheke – der Vorzug zu geben. Die nur mangels eines sonstigen dem Gesetz zu entnehmenden Auswahlkriteriums für insoweit anders gelagerte Fälle in der Rechtsprechung entwickelte Regel der „zeitlichen Priorität“ kommt daher hier nicht zum Tragen.

Vielmehr wäre im Falle der Erfüllung der (insbesondere Bedarfs-) Voraussetzungen die Apothekenkonzession (mit der Folge der Abweisung des Antrages auf Erteilung der Filialapothekenbewilligung) zu erteilen. Für die Erteilung einer Filialapothekenbewilligung wäre in einem Fall wie dem Vorliegenden hingegen nur dann Raum, wenn (gleichzeitig) der Konzessionsantrag – insbesondere mangels Erfüllung der Bedarfsvoraussetzungen im Sinne des § 10 ApG – abgewiesen werden müsste, ein „Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln“ im Sinne des § 24 Abs. 1 ApG hingegen dennoch bestünde. (VwGH vom 31.01.2005, Zl. 2004/10/0185).

Auch in seinem Erkenntnis vom 14.07.2011, Zl. 2006/10/0016 sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass im Verhältnis von Anträgen auf Bewilligung zur Errichtung einer Filialapotheke einerseits und von Anträgen auf Bewilligung zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke andererseits, welche einander wechselseitig ausschließen, eine Verfahrensgemeinschaft besteht, wobei die in der höchstgerichtlichen Judikatur entwickelte Regel der „zeitlichen Priorität“ nicht zum Tragen kommt, sondern vielmehr im Falle der Erfüllung (der insbesondere Bedarfs-) Voraussetzungen, die - Priorität genießende - Apothekenkonzession zu erteilen wäre. Die Erteilung einer Filialapothekenkonzession käme nur noch dann in Betracht, wenn unter einem der Konzessionsantrag für die Apotheke abgewiesen werden müsste.

Da eine Entscheidung über den Konzessionsantrages Herrn *** auf Bewilligung zur Errichtung einer neuen öffentlichen Apotheke noch nicht ergangen ist, eine Errichtung der Filialapothekenkonzession nur bei Abweisung dieses Antrages in Betracht käme, liegt eine notwendige Verwaltungsverfahrensgemeinschaft vor, weswegen sich die seitens der belangten Behörde getroffene Beschwerdevorentscheidung, mit der die Aussetzung des Verfahrens auf Erteilung einer Bewilligung der Filialapotheke behoben wurde, als rechtmäßig erweist. Die Beschwerdevorentscheidung war daher seitens des erkennenden Gerichtes zu bestätigen.

4. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine derartige Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weicht das Erkenntnis von der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.