Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-AB-14-0349

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.11.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.AB.14.0349

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch seinen Richter Dr. Marvin Novak, LL.M., als Einzelrichter über den nunmehr als Säumnisbeschwerde zu wertenden Devolutionsantrag von Herrn ***, vertreten durch Rechtsanwalt ***, ***, ***, sowie über die Anträge auf Zulassung der Antragstellung im Inland und auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, zu Recht erkannt:

1. Der Säumnisbeschwerde wird gemäß § 8 des Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013, (VwGVG) stattgegeben.

2. Die Anträge auf Zulassung der Antragstellung im Inland und auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ werden gemäß § 21 Abs. 1 und 3 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005 idF vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012, (NAG) abgewiesen.

3. Der Antragsteller hat gemäß § 53b des Allgemeinen Verwaltungsverfahrens-gesetzes 1991, BGBl. Nr. 51/1991 idgF, (AVG) iVm § 76 Abs. 1 AVG und § 17 VwGVG die mit 320,-- Euro bestimmten Barauslagen für die zur mündlichen Verhandlung beigezogene nichtamtliche Dolmetscherin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

4. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGVG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 des Bundes-Verfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.

Hinweis:

Sie haben mit dem beiliegenden Zahlschein binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution die für die Tätigkeit der nicht-amtlichen Dolmetscherin angefallenen Barauslagen in Höhe von 320,-- Euro einzuzahlen.

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

1.1. Der rechtsanwaltlich vertretene Antragsteller, Herr ***, beantragte mit an die Bezirkshauptmannschaft X gerichtetem Schreiben vom *** schriftlich die Erteilung eines Erstaufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“. Unter einem wurde ein Zusatzantrag auf Zulassung der Antragstellung im Inland gestellt. Diese Anträge wurden in Folge an den Landeshauptmann von Niederösterreich als zuständige Behörde weitergeleitet, wo sie am *** einlangten. Begründet wurden die Anträge wörtlich wie folgt:

„Mein Mandant ist mit *** verheiratet, welche rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig ist; er beabsichtigt, eine Ehe- und Familiengemeinschaft mit dieser zu gründen.

Dieser Ehe entstammt die am *** geborene Tochter ***. Die leibliche Mutter der Ehefrau meines Mandanten, Frau ***, ist österreichische Staatsbürgerin.

Lebensunterhalt, Unterkunft sowie Krankenversicherung sind gegeben.

Gemäß § 21 Abs. 3 NAG wird ausgeführt, dass die Antragstellung im Inland zulässig ist, da es meinem Mandanten nicht zumutbar ist, aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung auszureisen. Wie aus den vorgelegten Urkunden behauptet und bewiesen ist, ist mein Mandant mit seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Kind im Bundesgebiet aufhältig, diese Ehe ist aufrecht, beide Eheteile sind in der selben Wohnung aufhältig, mein Mandant hat keine familiären Beziehungen zu seinem Heimatland, für meinen Mandanten ist im Bundesgebiet eine gesicherte Unterkunft, ein gesicherter Unterhalt und eine Mitversicherung bei der Wr.GebKrK über seine Ehefrau gegeben. Alleine durch die Inland-Antragstellung ist die Aufrechterhaltung des Familien- und Privatleben meines Mandanten gemäß Art. 8 EMRK gewährleistet.

Dieser Antrag nach § 21 Abs. 3 NAG wird im Verfahren vor der Behörde erster Instanz gestellt, sohin rechtzeitig.“

Im vom Antragsteller selbst unterfertigten Antragsformular wurde als derzeitiger und beabsichtigter Wohnsitz angegeben: „A-*** *** ". Zu den in Österreich verfügbaren Mitteln zur Sicherung des Lebensunterhaltes wurde auf die Schwiegermutter hingewiesen. Als Begründung für die Beantragung des Aufenthaltstitels wurde angegeben: „Familienzusammenführung mit Ehefrau und gemeinsamen leiblichen Kind“.

1.2. Mit Schreiben des Rechtsanwaltes des Antragstellers an die Bundesministerin für Inneres vom *** wurde ein Devolutionsantrag eingebracht. Darin wurde ausgeführt, dass sämtliche anspruchsbegründenden Unterlagen vorgelegt worden und dass die Gründe, welche eine Inlandsantragstellung rechtfertigen würden, bewiesen seien. Die persönliche Antragstellung sei bereits vorgenommen worden. Da von der Verwaltungsbehörde innerhalb der Frist des § 73 AVG kein Bescheid erlassen worden sei und das alleinige Verschulden daran bei der Behörde liege, werde der Antrag auf Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung auf die Bundesministerin für Inneres gestellt.

1.3. Der Landeshauptmann von Niederösterreich (im Folgenden auch: belangte Behörde) legte der Bundesministerin für Inneres den Verwaltungsakt vor und nahm zum Devolutionsantrag im Wesentlichen dahingehend Stellung, dass der Antrag auf Grund eines Versehens noch nicht bearbeitet worden sei. Anders als im Devolutionsantrag behauptet, sei der Mangel der persönlichen Antragstellung bislang noch nicht verbessert worden.

2. Zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren:

2.1. Auf Grund der Neuordnung der Verwaltungsgerichtsbarkeit wurden die Verwaltungsakten mit Schreiben der Bundesministerin für Inneres vom *** an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übermittelt.

2.2. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom *** wurde der Antragsteller aufgefordert, binnen gesetzter Frist einen Nachweis für die seinen Angaben zufolge bereits erfolgte Verbesserung des Mangels der persönlichen Antragstellung vorzulegen oder die Mängelbehebung durch persönliches Erscheinen vorzunehmen. Darüber hinaus wurde der Antragsteller zur schriftlichen Darlegung aufgefordert, aus welchen Gründen dem gesetzlichen Erfordernis zur persönlichen Antragstellung nicht entsprochen worden sei.

2.3. Der Antragsteller gab mit Schreiben seines Rechtsanwaltes vom *** bekannt, dass er über einen in Italien wohnhaften Zwillingsbruder verfüge, zu dem er nach Einbringung des verfahrensgegenständlichen Antrages gezogen sei. Dort habe er eine gesicherte Unterkunft und ein gesichertes Einkommen durch das Arbeitseinkommen des Bruders. Auf Grund des Verlassens des Bundesgebietes nach der Antragseinbringung sei er nicht in der Lage gewesen, die persönliche Antragstellung vorzunehmen. Er werde am *** die persönliche Antragstellung nachholen.

2.4. Am *** erschien der Antragsteller gemeinsam mit seiner Ehefrau, seiner Tochter und seiner Schiegermutter beim Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Vornahme der persönlichen Antragstellung. Im Wesentlichen gab er dabei auch an, dass die Angaben im Schreiben vom *** stimmen würden und dass er nicht sagen könne, wann genau er ausgereist sei. Aktuell wohne er in ***, wo er auch gemeldet sei. Auf die Frage, seit wann er wieder in Österreich sei, gab er an, damals ca. zwei Monate bei seinem Bruder gewesen zu sein, dann sei er wieder nach Österreich gekommen. Die Ehefrau des Antragstellers gab an, dass er erst seit ein paar Tagen wieder zurück in Österreich sei, vorher sei er in Italien gewesen. Die Schwiegermutter gab an, dass er damals ca. eine Woche bei ihnen gewesen sei und dann nach Italien gefahren sei. Sie hätten immer gerechnet, wie lange er noch da sein dürfe. Er sei auch einmal in Kroatien gewesen, für ca. zwei Monate.

2.5. Zur Vorbereitung der für den *** am Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ausgeschriebenen mündlichen Verhandlung legte der Antragsteller folgende Unterlagen vor:

Den Mietvertrag der Schwiegermutter über eine von ihr in *** gemietete Wohnung, Überweisungsbelege hinsichtlich Kinderbetreuungsgeld, Familienbeihilfe und Kinderabsetzbetrag, Mitteilungen über den Bezug von Familienbeihilfe, eine Mitteilung der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse hinsichtlich Kinderbetreuungsgeld, Lohn- und Gehaltsabrechnungen der Schwiegermutter, Versicherungsdatenauszüge betreffend die Schwiegermutter und die Ehefrau, KSV1870-Auszüge betreffend die Schwiegermutter, die Ehefrau und den Antragsteller, den Hausbesorger-Dienstvertrag der Schwiegermutter hinsichtlich der Wohnung in *** (***), ein Sprachzertifikat Deutsch des Österreichischen Integrationsfonds hinsichtlich der Niveaustufe A2 betreffend den Antragsteller, sowie einen arbeitsrechtlicher Vorvertrag betreffend den Antragsteller.

2.6. Mit Schreiben vom *** wurden die Abberaumung der für den *** angesetzten Verhandlung und die Anberaumung einer neuerlichen Verhandlung beantragt. Begründend wurde dazu ausgeführt, dass sich der Antragsteller mit seiner Familie zu diesem Termin nicht im Bundesgebiet befinde.

2.7. Mit Schreiben vom *** legte der Antragsteller eine Bescheinigung des serbischen Strafregisters vor.

2.8. Am *** wurde am Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu welcher der Antragsteller (ohne seinen Rechtsanwalt) und zwei Vertreter der belangten Behörde erschienen.

Die Behördenvertreter brachten zunächst vor, dass die persönliche Bestätigung der Antragstellung (s. Punkt 2.4.) während eines nicht legalen Aufenthaltes im Bundesgebiet nicht die Verbesserung des Mangels der persönlichen Antragstellung bewirken könne. Dies sei gelebte Behördenpraxis und es sei auch seitens des Bundesministeriums für Inneres noch nichts anderes kommuniziert worden.

Der Antragsteller gab im Wesentlichen an, dass er aktuell in *** wohne und am *** aus Italien gekommen sei, wo er bei seinem Bruder gelebt habe. Er sei rund zwei Monate in Italien gewesen, dann im Juni *** in Österreich, dann wieder in Italien. In Serbien sei er, glaube er, voriges Jahr gewesen. Die vorgelegte Bescheinigung des serbischen Strafregisters habe ihm sein Vater besorgt. Auf Vorhalt der Angaben aus dem Zentralen Melderegister, wonach er seit *** nicht mehr in Österreich gemeldet sei, gab er an, dass ihm sein Anwalt gesagt habe, er müsse immer in Österreich gemeldet sein. Auf nochmaligen Vorhalt gab er an, das nicht zu glauben bzw. nicht zu wissen. Es gebe keinen speziellen Grund, warum er seit dem vorigen Jahr nicht mehr in Serbien gewesen sei. Auf die Frage, wo er in den sechs Monaten vor der Antragstellung gewesen sei, gab er an, zwei bis drei Monate in Serbien und zwei bis drei Monate in Österreich gewesen zu sein. Nach der Antragstellung sei er nach Italien gefahren. So genau wisse er das nicht mehr. In Kroatien sei er im Jahr *** oder *** gewesen.

Die Behördenvertreter gaben nach Einsichtnahme in den Reisepass des Antragstellers an, dass sich daraus Einreisen in das Schengengebiet am *** und am *** ergeben würden. Ausreisestempel seien nicht ersichtlich. Hingewiesen wurde auf Art. 11 des Schengener Grenzkodexes. Es sei davon auszugehen, dass sich der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung nicht mehr im sichtsvermerksfreien Zeitraum aufgehalten habe.

Der Antragsteller gab dazu und nach in einfachen Worten durch den Verhandlungsleiter erfolgter neuerlicher Darlegung der Behördenposition an, das nicht zu verstehen. Vielleicht benötige er einen Dolmetscher. Dem bisherigen Verlauf der Verhandlung habe er halbwegs folgen können.

Seitens der Behördenvertreter wurde vorgebracht, dass der Antragsteller demzufolge offenbar nicht über Kenntnisse der deutschen Sprache auf A2-Niveau verfüge.

2.9. Mit Schreiben vom *** wurde dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich seitens der belangten Behörde eine Stellungnahme des Österreichischen Integrationsfonds vom *** übermittelt, wonach die vom Antragsteller abgelegte A2-Deutschprüfung ordnungsgemäß durchgeführt worden und das Resultat als gültig anzusehen sei.

2.10. Am *** wurde am Landesverwaltungsgericht Niederösterreich – unter Beiziehung einer Dolmetscherin für die serbische Sprache – eine fortgesetzte mündliche Verhandlung durchgeführt. Zu dieser erschienen der Antragsteller samt seinem Rechtsanwalt, zwei Vertreter der belangten Behörde, sowie als Zeuginnen die Ehefrau und die Schwiegermutter des Antragstellers.

2.10.1. Der Antragsteller wurde in der Verhandlung insbesondere dazu befragt, ob er sich im Zeitpunkt der Antragstellung im visumfreien Zeitraum befunden hatte. Der Antragsteller gab dazu zunächst an, dass er kein Visum gehabt habe. Auf Nachfrage gab er an, drei Monate hier aufhältig gewesen zu sein und danach nicht mehr. Der Rechtsanwalt des Antragstellers gab zur Frage der Antragstellung in der Zeit des erlaubten visumfreien Aufenthaltes an, vom Antragsteller keine Nachweise erhalten zu haben. Er gehe davon aus, dass sich der Antragsteller nicht im visumfreien Zeitraum befunden habe.

Der Antragsteller gab weiters an, nicht durchgehend in Österreich aufhältig gewesen zu sein. Auf Vorhalt, dass in seinem Reisepass kein Ausreisestempel aus dem Schengengebiet vorhanden sei, gab er an, dass dies deshalb so sei, weil er in Italien gewesen sei. Auf die Frage, wo er sich in den letzten sechs Monaten vor seiner Antragstellung aufgehalten habe, gab er an, vor der Antragstellung in Österreich gewesen zu sein. Wann genau er eingereist sei, wisse er nicht mehr. Er sei aus Italien eingereist, dort sei er zwei oder drei Monate aufhältig gewesen. Zu Silvester sei er in *** gewesen. Am *** sei er in Serbien gewesen. Auf entsprechende Vorhalte gab er an, vielleicht die Daten durcheinander gebracht zu haben.

Seine Ehefrau habe er *** oder *** kennengelernt. Sie seien ca. ein Jahr vor der Eheschließung zusammen gewesen. In Serbien hätten sie nur kurz zusammengelebt, danach seien sie nach Österreich gegangen. In Serbien hätten sie nicht leben können, weil seine Ehefrau in Österreich gelebt habe. Die Ehefrau sei auch mit ihm in Italien gewesen. Die gemeinsame Tochter spreche serbisch und deutsch, aber sie sei noch sehr klein. Der Antragsteller verfüge in Serbien über seine Eltern, sechs Brüder und eine Schwester. Seine Integration in Österreich sei normal. In Serbien sei es sehr schön, aber hier sei es ebenfalls schön. Zum Lebensunterhalt gab er an, dass seine Ehefrau Karenzgeld beziehe und sie von der Schwiegermutter unterstützt würden. Wenn sie in Serbien seien, würden sie bei der Ehefrau wohnen. Die Ehefrau sei auch in Serbien gewesen, aber immer nur für kurze Zeit. Er habe sich gedacht, es sei von Vorteil den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels in Österreich zu stellen. Zuletzt sei er nach der Verhandlung im August *** für zwei bzw. drei Wochen in Serbien gewesen.

Auf Vorhalt, dass es der Schwiegermutter laut dem vorgelegten Hausbesorger-Dienstvertrag nicht gestattet sei, andere Personen in die Dienstwohnung in *** aufzunehmen, gab der Antragsteller an, dass seine Schwiegermutter dort nicht wohne, sondern in ***. Er wohne dort nur mit seiner Ehefrau und der Tochter.

2.10.2. Die Ehefrau des Antragstellers gab – auf das Wesentlichste zusammengefasst – an, dass der Antragsteller in den sechs Monaten vor seiner Antragstellung in Kroatien und Italien aufhältig gewesen sei, genauer wisse sie das nicht. Auf Rückfrage gab sie an, dass dies vor dem letzten Verhandlungstermin im August *** gewesen sei. Wo er in den sechs Monaten vor der Antragstellung gewesen sei, wisse sie nicht mehr genau.

Im Fall der Versagung des Aufenthaltstitels würde die Tochter ohne Vater hier sein. Es würde auch gut sein, wenn der Antragsteller eine Arbeitsstelle in Österreich hätte, damit sie selbst arbeiten könne. Sie habe den Antragsteller im Jahr *** kennengelernt, ein paar Wochen oder Tage vor der Hochzeit. In Serbien hätten sie schon einmal ein gemeinsames Familienleben geführt, sie wisse allerdings nicht mehr wann. Die Tochter sei noch nie in Serbien gewesen. Sie selbst sei mit dem Antragsteller schon einmal in Italien gewesen, sie wisse allerdings nicht mehr wann. Sie wohne mit dem Antragsteller und der Tochter in ***. Ihre Mutter wohne in *** und komme ab und zu zu Besuch. Die Mutter bezahle für die Wohnung, auch Gas und Strom. Der Antragsteller dürfe in der Wohnung wohnen, weil er sich dort angemeldet habe.

In Serbien gebe es ein Haus, dort sei sie manchmal. Das Haus gehöre ihrem Opa und ihrer Oma. Es sei zweistöckig mit Garagen. Sie habe Kleidung dort. Sollte es den Großeltern einmal gesundheitlich nicht mehr gut gehen, müsse ihre Mutter oder sie selbst sich um die Großeltern kümmern.

2.10.3. Die Schwiegermutter des Antragstellers gab – auf das Wesentlichste zusammengefasst – an, dass der Antragsteller in den letzten sechs Monaten vor der Antragstellung in Serbien gewesen sei, er habe auch bei ihnen gewohnt. Sie hätten immer gerechnet, wie lange er in Österreich bleiben dürfe. Er sei in Italien gewesen und auch in Kroatien. Ein genaues Datum könne sie nicht nennen. Sie hätten auch keine Bestätigung an der Grenze bekommen, es gebe solche Stempel nicht mehr.

Die Versagung des Aufenthaltstitels würde eine Katastrophe sein. Der Antragsteller könnte auf die Tochter aufpassen während seine Ehefrau arbeiten würde; natürlich würde es auch gut sein, könnte er selber arbeiten. Das Familienleben in Serbien zu führen, würde gar nicht in Frage kommen. Ihre Tochter (die Ehefrau des Antragstellers) sei hier zur Schule gegangen und lebe schon lange hier. Sie könne nicht einmal richtig serbisch und sie habe dort auch keine Arbeit.

Für Mietbelastungen komme sie auf. Der Antragsteller sei in der Wohnung ordnungsgemäß angemeldet, wäre das verboten, hätte man ihr das gesagt.

Der Rechtsanwalt des Antragstellers gab an, dass es der Tochter der Zeugin aus rechtlichen Gründen nicht untersagt werden könne, dort gemeinsam mit Ehemann und Kind zu leben. Die Behördenvertreter bestritten dies. Die Zeugin gab an, binnen gesetzter Frist eine Bestätigung vorzulegen, wonach der Antragsteller in der Wohnung in *** wohnen dürfe.

2.10.4. Die Dolmetscherin legte Kostennote. Der Rechtsanwalt des Antragstellers erhob dagegen nach Einsichtnahme keinen Einwand.

2.11. Mit Schreiben vom *** korrigierte die Dolmetscherin die von ihr gelegte Kostennote dahingehend, dass sie lediglich einen (niedrigeren) Betrag von 320,-- Euro begehre.

2.12. Mit Schreiben vom *** wurde seitens des Antragstellers eine Meldebestätigung vom *** vorgelegt. Weiters ein zwischen der Schwiegermutter des Antragstellers und der Stadtgemeinde *** abgeschlossener Mietvertrag vom *** über eine Wohnung in der ***, ***, ***.

3. Feststellungen und Beweiswürdigung:

3.1. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich geht von folgenden maßgeblichen Feststellungen aus:

Der rechtsanwaltlich vertretene Antragsteller, Herr ***, wurde am *** in Serbien geboren und ist Staatsangehöriger Serbiens.

Er beantragte mit Schreiben vom *** die Erteilung eines Erstaufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, wobei er unter einem einen Zusatzantrag auf Zulassung der Antragstellung im Inland stellte. Diese Anträge langten am *** beim Landeshauptmann von Niederösterreich als dafür zuständige Behörde ein.

Mit Schreiben des Rechtsanwaltes des Antragstellers an die Bundesministerin für Inneres vom *** wurde ein Devolutionsantrag eingebracht und der Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung begehrt.

Der Antragsteller ist verheiratet mit Frau ***, geboren am *** in Serbien, Staatsangehörigkeit Serbien, Inhaberin des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt – EU“. Die Ehe wurde am *** in *** geschlossen. Der Antragsteller lernte seine nunmehrige Ehefrau in Serbien kennen, wo beide über familiäre Bindungen und eine Unterkunft verfügen. Konkret verfügt der Antragsteller an familiären Bindungen in Serbien über seine Eltern, sechs Brüder und eine Schwester. Seine Ehefrau verfügt in Serbien zumindest über ihre Großeltern.

Die gemeinsame Tochter, Frau ***, wurde am *** in *** geboren. Sie ist Staatsangehörige Serbiens, in Österreich aufenthaltsberechtigt und wächst mit der serbischen und der deutschen Sprache auf. Die in Österreich aufhältige Schwiegermutter des Antragstellers verfügt über die österreichische Staatsbürgerschaft.

Die Ehefrau und die Tochter sind an folgender Adresse mit Hauptwohnsitz gemeldet: ***, ***, ***, ***. Es handelt sich dabei um eine Dienstwohnung der Schwiegermutter. Ein Nachweis, dass der Antragsteller an dieser Adresse in rechtlich zulässiger Weise Unterkunft nehmen darf, wurde nicht erbracht.

Der Antragsteller ist seit *** mit Nebenwohnsitz an folgender Adresse gemeldet: ***, ***, ***, ***. Es handelt sich dabei um eine von seiner Schwiegermutter gemietete Wohnung.

Der Antragsteller verfügt in Österreich über keine Freunde und er ist in keinen Vereinen tätig. Er ist in Österreich am Arbeitsmarkt nicht integriert und er verfügt über keinen Krankenversicherungsschutz. Der Lebensunterhalt des Antragstellers ist in Österreich nur insoweit gesichert als seine Ehefrau Karenzgeld, Kinderbetreuungsgeld und Familienbeihilfe bezieht und er von seiner Schwiegermutter finanziell unterstützt wird.

Am *** hat der Antragsteller die A2-Deutschprüfung abgelegt.

Er ist unbescholten und weist keine Eintragungen im Schengener Informationssystem auf.

Festgestellt wird, dass der Antragsteller seinen Antrag auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels nicht während eines erlaubten visumfreien Aufenthaltes eingebracht hat.

3.2. Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich auf Grund folgender Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen gründen sich – ebenso wie im Übrigen der dargestellte Verfahrensgang – auf die Inhalte der vorliegenden Verwaltungsakten und des Gerichtsaktes. Insbesondere gründen sie sich auf die Ergebnisse der am *** durchgeführten Verhandlung.

Im Einzelnen ist Folgendes hervorzuheben:

3.2.1. Die Feststellungen zu den persönlichen Daten des Antragstellers, seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter ergeben sich im Wesentlichen aus ihren (insofern nicht zweifelhaften) Angaben, den im Verfahren vorgelegten Unterlagen und den vom Landesverwaltungsgericht durchgeführten Abfragen (Zentrales Fremdenregister und Zentrales Melderegister). Die Feststellungen zum Privatleben des Antragstellers in Österreich (Freunde, Vereinstätigkeit, Arbeit, Lebensunterhalt) ergeben sich bereits aus seinen Ausführungen in der Verhandlung am ***. Dass der Antragsteller die A2-Deutschprüfung abgelegt hat ergibt sich aus dem vorgelegten Sprachzertifikat und der Stellungnahme des Österreichischen Integrationsfonds vom ***. Die Unbescholtenheit des Antragstellers ergibt sich aus der vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eingeholten Strafregisterabfrage.

3.2.2. Die Feststellungen zur Wohnung *** in *** beruhen auf dem vorgelegten Hausbesorger-Dienstvertrag vom ***, abgeschlossen zwischen der Stadtgemeinde *** und der Schwiegermutter des Antragstellers. In Punkt V. dieses Vertrages ist festgehalten, dass die Familie aus zwei Personen besteht und dass die entgeltliche oder unentgeltliche Aufnahme anderer Personen in die Wohnung nicht gestattet ist. Der Antragsteller wurde darauf sowohl in der Ladung zur für den *** angesetzten Verhandlung als auch in der Verhandlung am *** hingewiesen. Die Schwiegermutter des Antragstellers hat in der Verhandlung angegeben, eine Bestätigung, wonach der Antragsteller dort wohnen dürfe, binnen einer Frist von längstens zwei Wochen vorzulegen. Bis zum Entscheidungszeitpunkt wurde kein solcher Nachweis vorgelegt.

Hinsichtlich der Wohnung *** in *** ist festzuhalten, dass der Antragsteller diesbezüglich mit Schreiben vom *** einen zwischen der Stadtgemeinde *** und der Schwiegermutter des Antragstellers abgeschlossenen Mietvertrag vom *** vorgelegt hat. Laut aktuellem Auszug aus dem Zentralen Melderegister ist der Antragsteller seit *** an dieser Adresse gemeldet. Seine Ehefrau und die Tochter sind nach wie vor in der Wohnung *** gemeldet.

3.2.3. Zur Feststellung, wonach der Antragsteller seinen Antrag auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels nicht während eines erlaubten visumfreien Aufenthaltes eingebracht hat:

Unstrittig ist zunächst, dass der Antragsteller als serbischer Staatsangehöriger grundsätzlich für einen Zeitraum von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen zum visumfreien Aufenthalt in Österreich berechtigt ist (vgl. VO [EG] Nr. 1244/2009 des Rates vom 30.11.2009, Abl. L 336/1; VO [EU] Nr. 610/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013, Abl. L 182/1).

Der Antragsteller hätte somit keinen Zusatzantrag auf Zulassung der Inlandsantragstellung gebraucht, hätte er sich im Zeitpunkt der Antragstellung in der Zeit des erlaubten visumfreien Aufenthaltes befunden.

Davon ist jedoch aus den folgenden Gründen nicht auszugehen:

Zunächst ist auf den in der Verhandlung am *** vorgelegten Reisepass des Antragstellers zu verweisen. Diesem ist lediglich eine Einreise des Antragstellers in das Schengengebiet am *** sowie eine erneute Einreise am *** zu entnehmen. Eine danach erfolgte Ausreise oder eine weitere Einreise im maßgeblichen Zeitraum ist nicht erkennbar. Die vorliegenden Eintragungen im Reisepass sind jedenfalls ein starkes Indiz dafür, dass sich der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung nicht in der Zeit des erlaubten visumfreien Aufenthaltes befunden hat.

Als ein solches Indiz sind auch die im Verfahren vorgelegten Unterlagen hinsichtlich absolvierter Deutschkurse anzusehen. Der Bestätigung des Österreichischen Sprachdiploms vom *** zufolge hat der Antragsteller am *** die Deutschprüfung für das Niveau A1 in *** bestanden. Gemäß der Kursantrittsbestätigung vom *** hat sich der Antragsteller ab dem *** für den Deutschkurs A2 in Dauer von 160 UE inskribiert. Die A2-Prüfung wurde am *** in *** abgelegt. Auch wenn es nicht ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller im maßgeblichen Zeitraum trotz Prüfung und Deutschkurs das Schengengebiet verlassen hat, ist es aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich doch nicht als sehr wahrscheinlich anzusehen.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass der rechtsanwaltlich vertretene Antragsteller in der Ladung zur Verhandlung für den *** um schriftliche Vorabmitteilung ersucht wurde, falls sich der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung in der Zeit des erlaubten visumfreien Aufenthaltes befunden habe. Diesfalls wurde auch um Vorlage von Nachweisen sowie um Bekanntgabe ersucht, aus welchen Gründen ein solches Vorbringen bislang nicht erstattet und der Antrag auf Zulassung der Inlandsantragstellung eingebracht worden sei.

Eine solche schriftliche Mitteilung an das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich wurde nicht erstattet und es wurden auch keine Nachweise vorgelegt. Der Rechtsanwalt des Antragstellers gab in der Verhandlung dazu an, dass er von seinem Mandanten keine Nachweise erhalten habe. Er gehe davon aus, dass sich der Antragsteller nicht im visumfreien Zeitraum befunden habe.

Auch die Angaben des Antragstellers, seiner Ehefrau und seiner Schwiegermutter sind nicht geeignet, ein anders Ergebnis aufzuzeigen.

Die Angaben des Antragstellers in der Verhandlung am *** zu diesem Thema waren unkonkret, teilweise ausweichend und zum Teil widersprüchlich. So gab der Antragsteller etwa auf die Frage, ob er sich im Zeitpunkt der Antragstellung im visumfreien Zeitraum befunden habe, an: „Ich hatte kein Visum zu der Zeit.“ Auf Nachfrage gab er an: „Ich war drei Monate hier aufhältig und danach nicht mehr.“ Auf die Frage, wo er sich in den letzten sechs Monaten vor der Antragstellung im Jänner *** aufgehalten hatte, gab er an: „Bevor ich den Antrag gestellt habe, war ich in Österreich.“ Auf die Frage, wann genau er vor der Antragstellung nach Österreich eingereist sei, gab er an: „Das genaue Datum weiß ich nicht mehr, es ist zu lange her.“ Auch ein ungefähres Datum konnte er nicht angeben. Der Antragsteller bestätigte auch, dass er von Italien aus eingereist sei und er gab an, dort zwei oder drei Monate aufhältig gewesen zu sein. In unaufgeklärtem Widerspruch zu seinen vorherigen Angaben gab er in Folge auch an, am *** in Serbien gewesen zu sein. Auf entsprechende Vorhalte antwortete der Antragsteller: „Vielleicht habe ich nur die Daten durcheinander gebracht.“ bzw. „Es kann durchaus sein, dass ich die Daten durcheinander gebracht habe.“

Die Angaben der Ehefrau waren ebenfalls unkonkret und nicht nachvollziehbar. So gab sie auf die Frage, ob sie sich noch erinnern könne, wo der Antragsteller in den sechs Monaten vor seiner Antragstellung am *** aufhältig gewesen sei, zunächst an: „Er war in Kroatien und Italien. Genauer weiß ich das nicht.“ Auf Rückfrage gab sie an, dass dies vor dem letzten Verhandlungstermin im August *** gewesen sei. Auf Wiederholung der Frage gab sie an, das nicht mehr genau zu wissen, er habe aber das Recht gehabt drei Monate hier zu sein. Auf Rückfrage, wo er in der anderen Zeit gewesen sei, als er dieses Recht nicht gehabt habe, gab sie an: „Dazu kann ich nichts sagen.“ Auf die Frage, ob sie schon einmal mit dem Antragsteller in Italien bei dessen Bruder gewesen sei, antwortete sie: „Ein paar Wochen vielleicht. Ich weiß allerdings nicht mehr wann.“

Auch die Schwiegermutter war nicht in der Lage, konkrete und nachvollziehbare Angaben dazu zu tätigen. Sie gab auf die Frage, wo sich der Antragsteller in den sechs Monaten vor der Antragstellung aufgehalten habe, an: „Er war in Jugoslawien, Serbien, er hat auch bei uns gewohnt. Wir haben immer gerechnet, wie lange er in Österreich bleiben darf.“ Auf die Frage, ob er auch in Italien gewesen sei, antwortete sie: „Ja, war er sicher, er war auch in Kroatien. Ein ganz genaues Datum kann ich nicht sagen. Wir haben auch keine Bestätigung an der Grenze bekommen. Es gibt solche Stempel jetzt nicht mehr.“

Dass die Angaben des Antragstellers, seiner Ehefrau und seiner Schwiegermutter diesbezüglich dermaßen unkonkret waren, wiegt aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich umso schwerer als sie auf Grund des Inhaltes der vorangegangenen Verhandlung am *** (eine Kopie der Niederschrift wurde dem Antragsteller ausgefolgt) und der Ausführungen in der Ladung zur Verhandlung am *** kaum darüber im Unklaren sein konnten, dass die Frage, ob die Antragstellung während der Zeit des visumfreien Aufenthaltes erfolgte, Thema der Verhandlung sein würde.

Gegen die Verlässlichkeit der Angaben des Antragstellers spricht überdies noch, dass er in der Verhandlung angab, dass der von ihm vorgelegte Arbeitsvorvertrag nicht befristet sei, obwohl sich aus Punkt 3. des Vertrages sehr wohl eine Befristung ergibt. Auch ist darauf hinzuweisen, dass er laut eigenen Angaben in Serbien über Familienangehörige verfügt, was im Antrag noch in Abrede gestellt wurde. Zumindest in einem Spannungsverhältnis stehen auch die Aussagen des Antragstellers und seiner Ehefrau zur Frage, seit wann die beiden eine Beziehung führen bzw. wie lange sie sich schon kennen. Während der Antragsteller angab, sie seien ca. ein Jahr vor der Eheschließung zusammen gewesen, gab sie an, sie habe ihn ein paar Wochen oder Tage vor der Hochzeit kennengelernt. Dass dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich – trotz Zusage in der Verhandlung – keine Bestätigung darüber vorgelegt wurde, dass der Antragsteller in der Dienstwohnung in *** wohnen darf, spricht schließlich ebenfalls nicht für die Verlässlichkeit der Angaben des Antragstellers bzw. seiner Ehefrau und der Schwiegermutter (es wurde auch kein Vorbringen erstattet, aus welchen Gründen die Vorlage doch nicht möglich sein sollte).

Im Übrigen ergibt sich allenfalls sogar aus den eigenen Angaben des Antragstellers eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthaltes. So führte der Antragsteller auf die Frage, ob er in der Zeit, in der er in Österreich gemeldet war (*** bis ***), durchgehend hier aufhältig gewesen sei, aus: „Nach drei Monaten bin ich nach Italien gegangen und danach bin ich wieder in Österreich aufhältig gewesen.“ Ein Verlassen des Schengengebietes wurde hier vom Antragsteller mit keinem Wort erwähnt. Auch gab er auf den Vorhalt, wonach im Reisepass kein Ausreisestempel aus dem Schengengebiet vorhanden sei, an, dass dies deshalb so sei, weil er in Italien gewesen sei.

4. Maßgebliche Rechtslage:

4.1. Art. 130 Abs. 1 Z 3 des Bundes-Verfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 1/1930 idgF, lautet:

„Artikel 130. (1) Die Verwaltungsgerichte erkennen über Beschwerden

1. […]

2. […]

3. wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch eine Verwaltungsbehörde;“

4.2. § 8 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, (im Folgenden: VwGVG) lautet:

„Frist zur Erhebung der Säumnisbeschwerde

§ 8. (1) Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 3 B-VG (Säumnisbeschwerde) kann erst erhoben werden, wenn die Behörde die Sache nicht innerhalb von sechs Monaten, wenn gesetzlich eine kürzere oder längere Entscheidungsfrist vorgesehen ist, innerhalb dieser entschieden hat. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war. Die Beschwerde ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

(2) In die Frist werden nicht eingerechnet:

1. die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist;

2. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.“

4.3. Der aktuelle § 81 Abs. 26 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

„(26) Alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Bundesminister für Inneres anhängigen Berufungsverfahren und Verfahren wegen Verletzung der Entscheidungspflicht (§ 73 AVG) nach diesem Bundesgesetz, sind ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 zu Ende zu führen.“

4.4. Die für die Beurteilung des vorliegenden Falles maßgeblichen Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005 idF vor dem BGBl. I Nr. 87/2012, (im Folgenden: NAG) lauten:

„4. Hauptstück

Allgemeine Voraussetzungen

Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG erlassen wurde oder ein aufrechtes Rückkehrverbot gemäß § 54 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß § 63 oder 67 FPG besteht;

2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Ausweisung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß § 21 Abs. 1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit § 21 Abs. 6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) […]

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

[…]

„Verfahren bei Erstanträgen

§ 21. (1) Erstanträge sind vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

(2) Abweichend von Abs. 1 sind zur Antragstellung im Inland berechtigt:

1. Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

2. Fremde bis längstens sechs Monate nach Ende ihrer rechtmäßigen Niederlassung im Bundesgebiet, wenn sie für diese Niederlassung keine Bewilligung oder Dokumentation nach diesem Bundesgesetz benötigt haben;

3. Fremde bis längstens sechs Monate nach Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft, oder der Staatsangehörigkeit der Schweiz oder eines EWR-Staates;

4. Kinder im Fall des § 23 Abs. 4 binnen sechs Monaten nach der Geburt;

5. Fremde, die an sich zur visumfreien Einreise berechtigt sind, während ihres erlaubten visumfreien Aufenthalts;

6. Fremde, die eine Aufenthaltsbewilligung als Forscher (§ 67) beantragen, und deren Familienangehörige;

7. Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 Abs. 1 beantragen, während ihres rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet mit einem Visum gemäß § 24a FPG und

8. Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ gemäß § 41 Abs. 2 Z 3 beantragen, während ihres rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet mit einer Bestätigung gemäß § 64 Abs. 4.

(3) Abweichend von Abs. 1 kann die Behörde auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist:

1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§ 2 Abs. 1 Z 17) zur Wahrung des Kindeswohls oder

2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK (§ 11 Abs. 3).

Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Fremde zu belehren.

(4) Beabsichtigt die Behörde den Antrag nach Abs. 3 zurück- oder abzuweisen, so hat die Behörde darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

(5) Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, Staatsangehörige bestimmter Staaten durch Verordnung zur Inlandsantragsstellung zuzulassen, soweit Gegenseitigkeit gegeben ist oder dies im öffentlichen Interesse liegt.

(6) Eine Inlandsantragstellung nach Abs. 2 Z 1 und Z 4 bis 8, Abs. 3 und 5 schafft kein über den erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht. Ebenso steht sie der Erlassung und Durchführung fremdenpolizeilicher Maßnahmen nicht entgegen und kann daher in fremdenpolizeilichen Verfahren keine aufschiebende Wirkung entfalten.“

5. Erwägungen des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich:

5.1. Zum als Säumnisbeschwerde zu wertenden Devolutionsantrag vom 2. Oktober 2013:

Gemäß § 8 VwGVG ist die Säumnisbeschwerde abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

Nach der nach wie vor als aktuell anzusehenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Devolutionsanträgen ist der Begriff des behördlichen Verschuldens nicht im Sinne eines Verschuldens von Organwaltern, sondern insofern „objektiv“ zu verstehen, als ein solches „Verschulden“ dann anzunehmen ist, wenn die zur Entscheidung berufene Behörde nicht durch schuldhaftes Verhalten der Partei oder durch unüberwindliche Hindernisse an der Entscheidung gehindert war (vgl. etwa VwGH 31.1.2005, 2004/10/0218, mwH; vgl. auch bereits etwa VwGH 16.11.1995, 92/07/0078). Unterlässt eine Behörde die für eine zügige Verfahrensführung nötigen Verfahrensschritte liegt ebenso ein überwiegendes Verschulden vor wie bei grundlosem Zuwarten überhaupt (vgl. etwa VwGH 6.7.2006, 2004/07/0141; 24.4.2007, 2006/05/0262).

Im vorliegenden Fall beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom *** die Erteilung eines Erstaufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“, wobei er unter einem einen Zusatzantrag auf Zulassung der Antragstellung im Inland stellte. Diese Anträge langten am *** beim Landeshauptmann von Niederösterreich als dafür zuständige Behörde ein. Dass die belangte Behörde ab diesem Zeitpunkt durch ein schuldhaftes Verhalten des Antragstellers oder durch sonstige unüberwindliche Hindernisse an einer zügigen Verfahrensführung und Entscheidung gehindert gewesen wäre, ergibt sich weder aus den vorliegenden Akten noch wurde dies von der Behörde behauptet. Seitens der Behörde wurde mit Schreiben vom *** vielmehr ein überwiegendes Verschulden zugestanden, da ausgeführt wurde, der Antrag sei auf Grund eines Versehens nicht bearbeitet worden.

Dem als Säumnisbeschwerde zu wertenden Devolutionsantrag kommt sohin Berechtigung zu.

5.2. Zur Frage der rechtswirksam erfolgten Verbesserung des Mangels der persönlichen Antragstellung:

In der Verhandlung am *** brachten die Vertreter der belangten Behörde vor, dass die persönliche Bestätigung der Antragstellung durch den Antragsteller (s. Punkt 2.4.) während eines nicht legalen Aufenthaltes im Bundesgebiet nicht die Verbesserung des Mangels der persönlichen Antragstellung bewirken könne. Dies sei gelebte Behördenpraxis und es sei auch seitens des Bundesministeriums für Inneres noch nichts anderes kommuniziert worden.

Dieser Behördenansicht ist schon deshalb nicht zu folgen, weil sie in Fällen, in denen eine (mangelhafte) Antragstellung im Inland mit Blick auf Art. 8 EMRK zulässigerweise erfolgt, eine Verletzung des Fremden in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens bedeuten würde. Davon abgesehen ist auf den Sinn und Zweck des § 19 Abs. 1 NAG (s. RV 952 BlgNr 22. GP, S 127 f.) sowie auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach das Erfordernis der persönlichen Antragstellung davon losgelöst ist, ob der Antrag im Ausland oder Inland zu stellen ist (vgl. VwGH 10.12.2008, 2008/22/0873; vgl. auch VwGH 26.6.2012, 2010/22/0191).

Der Antragsteller hat daher durch die persönliche Bestätigung der Antragstellung die gebotene Verbesserung seines Antrages rechtswirksam vorgenommen (vgl. etwa VwGH 9.11.2010, 2008/21/0380).

5.3. Zum Antrag auf Zulassung der Inlandsantragstellung sowie zum Antrag auf Erteilung des Erstaufenthaltstitels:

5.3.1. Der Verfassungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung keine Bedenken gegen den Grundsatz der Auslandsantragstellung (vgl. etwa VfSlg. 18.316/2007).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt § 21 Abs. 3 Z 2 NAG auf die nachweisliche Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Ausreise des Fremden zum Zweck der Antragstellung aus Gründen der Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK ab. Daraus ergibt sich, dass die Inlandsantragstellung dann zuzulassen ist, wenn – ausnahmsweise, nämlich für den Fall der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Ausreise des Fremden – ein aus Art. 8 EMRK direkt abzuleitender Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht. Liegen die Voraussetzungen dieser Bestimmung vor, so ist ungeachtet des Wortlautes des Gesetzes („kann“) in § 21 Abs. 3 NAG die Antragstellung im Inland zuzulassen, wobei diese Zulassung im Rechtsweg erzwungen werden kann (vgl. etwa VwGH 17.12.2009, 2009/22/0270; 26.8.2010, 2009/21/0032).

Bei der gemäß § 21 Abs. 3 Z 2 NAG vorzunehmenden Beurteilung nach Art. 8 EMRK ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (vgl. jüngst VwGH 9.9.2014, 2013/22/0182, mwH).

5.3.2. Der rechtsanwaltlich vertretene Antragsteller hat zur Begründung seines Zusatzantrages auf Zulassung der Inlandsantragstellung ausgeführt, dass es ihm nicht zumutbar wäre, zum Zweck der Auslandsantragstellung aus dem Bundesgebiet auszureisen. Alleine durch die Inlandsantragstellung sei das Familien- und Privatleben des Antragstellers gewährleistet.

Dies ist auf Grund der Ergebnisse des Verfahrens jedoch als widerlegt anzusehen.

a) Der Antragsteller hat bereits gemäß seinem eigenen Vorbringen und gemäß den Ausführungen seiner Ehefrau und seiner Schwiegermutter seit Einbringung der Anträge wiederholt das österreichische Bundesgebiet verlassen. Beispielsweise sei er unmittelbar nach Einbringung der Anträge zu seinem Zwillingsbruder nach Italien gefahren und es musste die für den *** angesetzte Verhandlung auf Grund eines Auslandsaufenthaltes des Antragstellers und seiner Familie vertagt werden. Gemäß den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung am *** sei der Antragsteller bei seinen Auslandsaufenthalten auch in Serbien gewesen, zuletzt etwa nach der Verhandlung am ***. Konkrete Hinderungsgründe für eine Auslandsantragstellung wurden nicht vorgebracht. Auf eine entsprechende Frage in der Verhandlung am *** gab der Antragsteller auch lediglich an: „Ich dachte mir es wäre von Vorteil, wenn ich den Antrag hier stelle.“

Berücksichtigungswürdige Gründe, die eine Ausreise und korrekte Antragstellung nicht möglich oder nicht zumutbar gemacht hätten, sind daher schon deshalb nicht erkennbar.

b) Darüber hinaus ist im Rahmen einer Beurteilung nach Art. 8 EMRK auszuführen:

Der Antragsteller verfügt über familiäre Bindungen zu Österreich in Form seiner Ehefrau, seiner Tochter und seiner Schwiegermutter.

Entgegen den Ausführungen im Zusatzantrag verfügt er aber über kein besonders ausgeprägtes Privatleben in Österreich (s. die getroffenen Feststellungen unter Punkt 3.1.). So hat der Antragsteller zwar die A2-Deutschprüfung abgelegt, er hat jedoch selbst in der Verhandlung am *** angegeben, über keine Freunde in Österreich zu verfügen und nicht in Vereinen tätig zu sein. Auch hat er angegeben, über keinen Krankenversicherungsschutz zu verfügen. Er ist am Arbeitsmarkt nicht integriert und für den Lebensunterhalt auf das Karenzgeld seiner Ehefrau sowie auf Unterstützungsleistungen durch seine Schwiegermutter angewiesen (vgl. zu letzterem auch VwGH 15.6.2010, 2010/22/0060).

Die gegebene Unbescholtenheit des Antragstellers vermag nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weder sein persönliches Interesse an einem Verbleib in Österreich zu verstärken noch das öffentliche Interesse entscheidend abzuschwächen (VwGH 19.4.2012, 2011/18/0253, mwH).

Zum Aufenthalt in Österreich war der Antragsteller bisher lediglich während des erlaubten visumfreien Aufenthaltes berechtigt. Die jedenfalls im Antragszeitpunkt gegebene Überschreitung des erlaubten Aufenthaltes ist als Verstoß gegen die öffentliche Ordnung zu werten. Den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Normen kommt dabei aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein hoher Stellenwert zu (vgl. etwa VfSlg. 18.223/2007 und 19.086/2010; VwGH 10.12.2013, 2012/22/0151; 11.6.2014, Ro 2014/22/0017).

Die Schutzwürdigkeit des Familienlebens des Antragstellers und allenfalls seines Privatlebens wird aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich dadurch relativiert, dass die Unsicherheit eines über die Dauer des visumfreien Aufenthaltes hinausgehenden Aufenthaltes sowohl dem Antragsteller als auch seinen Familienangehörigen bewusst sein musste. Insbesondere konnten der Antragsteller und seine Ehefrau weder im Zeitpunkt der Eheschließung am *** noch im Zeitpunkt der Geburt der Tochter am *** darauf vertrauen, dass der Antragsteller dauerhaft in Österreich verbleiben wird können (vgl. etwa VwGH 18.10.2012, 2012/23/0019).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat im Fall eines unrechtmäßigen Aufenthaltes auch jeder nachziehende Familienangehörige mit Schwierigkeiten bei der Begründung bzw. Aufrechterhaltung des Familienlebens zu rechnen (VwGH 9.9.2014, Ro 2014/22/0027).

Den genannten Bindungen des Antragstellers zu Österreich sind jedenfalls auch die starken Bindungen zu seinem Herkunftsstaat Serbien gegenüberzustellen. Der Antragsteller verfügt in Serbien über seine Eltern, sechs Brüder und eine Schwester und somit über ein familiäres und wohl auch soziales Netz.

Des Weiteren kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Ehefrau und die gemeinsame Tochter den Antragsteller nicht nach Serbien begleiten könnten (vgl. etwa VwGH 28.3.2012, 2009/22/0272).

Zwar hat die Schwiegermutter des Antragstellers ausgeführt, dass es gar nicht in Frage kommen würde, dass ihre Tochter in Serbien lebe. Sie sei hier zur Schule gegangen und lebe schon lange hier. Sie könne nicht einmal richtig serbisch und habe dort keine Arbeit. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass sowohl die Ehefrau des Antragstellers als auch die gemeinsame Tochter unstrittig über die serbische Staatsangehörigkeit und über Kenntnisse der serbischen Sprache verfügen. Nach den übereinstimmenden Angaben des Antragstellers und seiner Ehefrau haben die beiden sich zudem in Serbien kennengelernt und es habe in Serbien auch einige Zeit ein gemeinsames Familienleben stattgefunden. Die Ehefrau hat in der Verhandlung auch selbst ausgeführt, manchmal in Serbien zu sein. Ihre Großeltern hätten dort ein Haus, das einmal ihr gehören werde. Sie habe dort auch Kleidung. Falls es ihren Großeltern einmal gesundheitlich nicht mehr so gut gehen würde, müsste ihre Mutter oder sie selbst sich um die Großeltern kümmern. Der Antragsteller hat auch ausgeführt, dass sie bei der Ehefrau wohnen würden, wenn sie in Serbien seien.

Der Vollständigkeit halber ist im Übrigen auch noch darauf hinzuweisen, dass der Antragsteller aktuell an der Adresse ***, ***, ***, ***, gemeldet ist. Seine Ehefrau und die Tochter sind hingegen an der Adresse ***, ***, ***, ***, gemeldet.

In einer Gesamtbetrachtung all dieser Umstände und nach Abwägung der öffentlichen Interessen mit den dargelegten familiären bzw. privaten Interessen des Antragstellers ist im vorliegenden Fall jedenfalls von einem Überwiegen der öffentlichen Interessen auszugehen. Eine Ausreise aus dem österreichischen Bundesgebiet – allenfalls in Begleitung der Ehefrau und der Tochter – zum Zweck der Auslandsantragstellung ist möglich und zumutbar. Gegenteiliges wurde im gesamten Verfahren nicht nachvollziehbar aufgezeigt.

5.3.3. Die Anträge auf Zulassung der Antragstellung im Inland und auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels sind daher gemäß § 21 Abs. 1 und 3 NAG abzuweisen.

5.4. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch genannten Gesetzesstellen. Die Beiziehung der Dolmetscherin zur öffentlichen mündlichen Verhandlung war erforderlich und vom Antragsteller gewünscht. Gegen die Gebührennote wurde seitens des Rechtsanwaltes des Antragstellers kein Einwand erhoben. Mit hg. Beschluss vom *** wurden die Gebühren gemäß dem (der Höhe nach korrigierten) Antrag der Dolmetscherin bestimmt und in Folge zur Auszahlung gebracht. Dem Antragsteller ist sohin der Ersatz dieser dem erkennenden Gericht erwachsenen Gebühren in Höhe von 320,-- Euro gemäß § 76 Abs. 1 AVG vorzuschreiben (vgl. etwa bereits VwGH 8.4.1992, 91/12/0259; 11.10.1994, 93/05/0027).

6. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

6.1. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

6.2. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind im vorliegenden Fall weder vorgebracht worden noch sonst wie im Verfahren hervorgekommen. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Die Erwägungen (s. Punkt 5.) folgen der zitierten Judikatur und nehmen in der Sache eine keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung darstellende einzelfallbezogene Beurteilung vor (vgl. dazu etwa VwGH 9.9.2014, Ro 2014/22/0027).