Landesverwaltungsgericht Niederösterreich LVwG-WM-13-0033

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.10.2014
• ECLI: ECLI:AT:LVWGNI:2014:LVwG.WM.13.0033

Begründung

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat durch Dr. Kühnel als Einzelrichter über die Beschwerde des Herrn ***, ***, ***, ***, gegen das Straferkenntnis des Magistrats X vom ***, Zahl: ***, betreffend Bestrafung nach dem Arbeitsvertragsrecht-Anpassungsgesetz – AVRAG, zu Recht erkannt:

1. Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben

und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§ 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG§ 45 Abs. 1 Z. 3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 – VwGG

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit Straferkenntnis des Magistrates X, vom ***, Zahl: ***, wurde über den Beschwerdeführer wegen einer Übertretung des § 7b Abs. 9 Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz (AVRAG) in Verbindung mit

§ 7b Abs. 5 AVRAG eine Geldstrafe von € 500,-- und eine Ersatzfreiheitsstrafe von

72 Stunden verhängt. Im Schuldspruch dieses Straferkenntnisses wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe es „als Gesellschafter der “ mit näher bezeichnetem Sitz in Deutschland verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die genannte Gesellschaft als Arbeitgeber den näher bezeichneten deutschen Arbeitnehmer auf dem „ Fischmarkt“ in ***, ***, als Kellner beschäftigt habe, wobei für den genannten Arbeitnehmer anlässlich einer Kontrolle des Finanzamtes *** am ***, 10:56 Uhr, in ***, ***, „kein A1-Formular (Bescheinigung der Sozialversicherung) vorhanden war, obwohl Arbeitgeber, sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04)

am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten haben.“

Der Beschwerdeführer hat gegen dieses Straferkenntnis die Berufung vom *** erhoben. Mit Schreiben vom *** legte der Magistrat X die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat im Land Niederösterreich zur Entscheidung vor.

Gemäß Artikel 151 Abs. 51 Z 8 B-VG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung dieses Verfahrens am 01.01.2014 auf das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich übergegangen. Das Berufungsverfahren ist als Beschwerdeverfahren nach den Bestimmungen des VwGVG weiterzuführen.

In der nunmehr als Beschwerde zu behandelnden Berufung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass sich ausschließlich der Bruder des Beschwerdeführers, ***, als Gesellschafter der Firma *** um die Geschäfte und damit um die Planung, Abrechnung, Personaleinstellung und Durchführung der Verkaufsveranstaltungen in Österreich gekümmert hätte. Der Beschwerdeführer selbst hätte nichts damit zu tun gehabt und seinerseits eine Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift bestanden. Er hätte das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen können.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat erwogen:

Nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991, mit Ausnahme des fünften Abschnittes des II. Teiles, sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Landesverwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Nach § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

§ 7b AVRAG lautet:

Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber mit Sitz in einem EWR-Mitgliedstaat

§ 7b. (1) Ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf

1. zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt;

2. bezahlten Urlaub nach § 2 UrlG, sofern das Urlaubsausmaß nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates geringer ist; nach Beendigung der Entsendung behält dieser Arbeitnehmer den der Dauer der Entsendung entsprechenden aliquoten Teil der Differenz zwischen dem nach österreichischem Recht höheren Urlaubsanspruch und dem Urlaubsanspruch, der ihm nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates zusteht; ausgenommen von dieser Urlaubsregelung sind Arbeitnehmer, für die die Urlaubsregelung des BUAG gilt;

3. die Einhaltung der kollektivvertraglich festgelegten Arbeitszeitregelungen;

4. Bereithaltung der Aufzeichnung im Sinne der Richtlinie des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen (91/533/EWG) in Österreich durch den Arbeitgeber oder den mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragten.

(2) Für einen entsandten Arbeitnehmer, der bei Montagearbeiten und Reparaturen im Zusammenhang mit Lieferungen von Anlagen und Maschinen an einen Betrieb oder bei für die Inbetriebnahme solcher Anlagen und Maschinen nötigen Arbeiten, die von inländischen Arbeitnehmern nicht erbracht werden können, beschäftigt wird, gilt

1. Abs. 1 Z 1 nicht, wenn es sich um kollektivvertragliches Entgelt im Sinne des Abs. 1 Z 1 handelt und diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als drei Monate dauern;

2. Abs. 1 Z 2 nicht, wenn diese Arbeiten in Österreich insgesamt nicht länger als acht Tage dauern.

Für Arbeitnehmer, die mit Bauarbeiten, die der Errichtung, der Instandsetzung, der Instandhaltung, dem Umbau oder dem Abriß von Bauwerken dienen, insbesondere mit Aushub, Erdarbeiten, Bauarbeiten im engeren Sinne, Errichtung und Abbau von Fertigbauelementen, Einrichtung oder Ausstattung, Umbau Renovierung, Reparatur, Abbauarbeiten, Abbrucharbeiten, Wartung, Instandhaltung (Maler- und Reinigungsarbeiten), Sanierung, Reparaturen und Installationen an Anlagen in Kraftwerken beschäftigt sind, gilt Abs. 1 jedenfalls ab dem ersten Tag der Beschäftigung in Österreich.

(3) Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem auszuhändigen. Sofern dies technisch möglich ist, hat die Meldung elektronisch zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Hat der Arbeitgeber dem Beauftragten oder dem Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme keine Abschrift der Meldung ausgehändigt, so hat der Beauftragte oder der Arbeitnehmer eine Meldung nach dem 1. Satz und Abs. 4 unverzüglich mit der Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln.

(4) Die Meldung nach Abs. 3 hat folgende Angaben zu enthalten:

1. Name und Anschrift des Arbeitgebers,

2. Name des im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten,

3. Name und Anschrift des inländischen Auftraggebers (Generalunternehmers),

4. die Namen, Geburtsdaten und Sozialversicherungsnummern sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer,

5. Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung in Österreich,

6. die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer gebührenden Entgelts,

7. Ort der Beschäftigung in Österreich (auch andere Einsatzorte in Österreich),

8. die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers,

9. sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung,

10. sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, jeweils die ausstellende Behörde sowie die Geschäftszahl, das Ausstellungsdatum und die Geltungsdauer oder eine Abschrift der Genehmigung.

(5) Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 oder in Abs. 1 Z 4 bezeichnete Beauftragte oder der Arbeitnehmer (Abs. 3) haben, sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereitzuhalten.

(6) Die Organe der Abgabenbehörden sind berechtigt, die Arbeitsstelle zu betreten, das Bereithalten der Unterlagen nach Abs. 5 zu überwachen sowie Abschriften von diesen Unterlagen anzufertigen. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits (Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits (Einsatz)ort bereitzuhalten. Erfolgt eine Kontrolle an einem der anderen Arbeits(Einsatz)orte, sind die Unterlagen binnen 24 Stunden dem Kontrollorgan nachweislich zu übermitteln.

(7) Die Behörden haben nach Maßgabe der datenschutzrechtlichen Vorschriften auch mit Behörden anderer Mitgliedstaaten des Europäischen Wirtschaftsraumes, die für die Kontrolle der Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften oder für die Bekämpfung illegaler Erwerbstätigkeit zuständig sind oder Auskünfte geben können, ob ein Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen nach Abs. 1 einhält, zusammenzuarbeiten sowie Auskünfte bei begründeten Anfragen von Behörden anderer Mitgliedstaaten zu geben. Die Gewährung von Amtshilfe an diese Behörden ist von Stempel- und sonstigen Gebühren befreit.

(8) Die Kollektivvertragsparteien haben die von ihnen abgeschlossenen Kollektivverträge in geeigneter Form zugänglich zu machen. Sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, wird die Informations- und Auskunftstätigkeit nach Maßgabe des BUAG von der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse wahrgenommen.

(9) Wer als Arbeitgeber oder als in Abs. 1 Z 4 bezeichneter Beauftragter

1. die Meldung nach Abs. 3 nicht rechtzeitig erstattet oder

2. die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen.

(10) Die Abs. 1 bis 9 gelten auch für Arbeitnehmer/innen, die von einem/einer Arbeitgeber/in mit Sitz in der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden.

Demgemäß begeht nach § 7b Abs. 9 AVRAG eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5. 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1. 000 Euro bis 10. 000 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber oder als in Abs. 1 Z. 4 bezeichneter Beauftragter die Meldung nach Abs. 3 nicht rechtzeitig erstattet oder die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält.

Nach § 7b Abs. 5 AVRAG haben Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 oder in Abs. 1 Z. 4 bezeichnete Beauftragte oder der Arbeitnehmer (Abs. 3), sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereitzuhalten.

Der Beschwerdeführer ist einer der Gesellschafter der *** (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) und als solcher nach außen zur Vertretung berufen. Die Gesellschafter haften uneingeschränkt und persönlich.

Aus dem Verfahrensakt der Behörde als auch aus der Begründung des bekämpften Bescheides geht hervor, dass dem Beschwerdeführer der Sachverhalt und der ihm vorgeworfene strafbare Tatbestand mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom *** erstmalig vorgehalten worden waren. Im bekämpften Straferkenntnis, wie auch in der Anzeige der Finanzpolizei vom *** und in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom *** ist als Tag der Tatbegehung der *** angeführt.

Innerhalb der zum Tatbegehungszeitpunkt am *** gemäß § 31 Abs. 1 VStG noch geltenden sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist wurde dem Beschwerdeführer gegenüber somit keine Verfolgungshandlung gesetzt.

Dem weiteren Gesellschafter der ***, ***, wurde zwar innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist der Sachverhalt vorgehalten und somit eine Verfolgungshandlung diesem gegenüber rechtzeitig gesetzt. § 32 Abs. 3 VStG, wonach eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1 VStG) gerichtet ist, auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten gilt, ist hier jedoch deshalb nicht anzuwenden, da es sich bei der *** um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt und § 9 VStG lediglich auf juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften anzuwenden ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen.

Die Behörde hat das bekämpfte Straferkenntnis gegen den Beschwerdeführer trotz Verfolgungsverjährung erlassen.

Das bekämpfte Straferkenntnis war daher aufzuheben.

In sinngemäßer Anwendung des § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG war das Strafverfahren gegen den Beschuldigten auch einzustellen.

Da eine Entscheidung in Form eines Erkenntnisses ergeht, ist auch die Einstellung des Verfahrens davon erfasst und ein gesonderter Beschluss auf Grund des § 31 Abs. 1 VwGVG nicht erforderlich.

Gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG hatte eine öffentliche mündliche Verhandlung zu entfallen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.