Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-704/4/2023

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.06.2023
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2023:KLVwG.704.4.2023

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten erkennt durch seinen Richter xxx über die Beschwerde der xxx, xxx, vertreten durch xxx, Rechtsanwalt, xxx, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Kärnten vom 15.03.2023, GZ: xxx, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem GSpG, zu Recht:

I.Der Beschwerde wird insoweit

F o l g e g e g e b e n ,

als die Geldstrafe nach § 52 Abs. 2 1. Variante des Glücksspielgesetzes – GSpG i.d.F. BGBl. I Nr. 99/2020 auf € 2.000 und die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 Abs. 1 und 2 VStG auf 14 Stunden herabgesetzt wird.

Der Spruch des Straferkenntnisses wird im Übrigen mit der Maßgabe bestätigt als anstelle der Buchstabenfolge „i.d.g.F.“ die Wortfolge „i.F. BGBl. I Nr. 99/2020“ zu treten hat.

II.Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von € 200,-- zu leisten.

III.Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin wie folgt zur Last gelegt:

„

1.

Datum/Zeit: 09.03.2022, 20:28 Uhr

Ort: xxx

Sie haben als Veranstalter zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen (Pokerspiele) veranstaltet ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und die Ausspielung auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war. Es lagen Glücksspiele vor, mit welchen selbstständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiele eine vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war und für welche vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden.

Nähere Angaben: xxx hat in der Zeit vom 09.06.2021 bis 09.03.2022 im angeführten Standort mit dem Eingriffsgegenstand (Pokertisch) Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, nämlich in Form von Kartenpokerspiel (der Variante xxx) auf eigenen Namen und Rechnung sowie auf eigenes Risiko veranstaltet. Sie hat damit selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt und ist daher als Unternehmerin iSd. § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1.

§ 52 Abs. 1 Z 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4 i.V.m. § 4 GSpG BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird (werden) über Sie folgende Strafe(n) verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß

1. €10.000,00

3 Tage(n) 0 Stunde(n) 0 Minute(n)

§ 52 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG)

“

In der Beschwerde wird ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin als passionierte Kartenspielerin gemeinsam mit Freunden beschlossen hat das Hobby von zu Hause aus auszuüben, dies wegen der Corona Beschränkungen. Sie habe die Räumlichkeit zur Verfügung gestellt weiters Getränke und einfache Speisen und war eine Box aufgestellt in die jeder Teilnehmer einen Umkostenbeitrag legen sollte, ohne dass dieser ihrer Kontrolle unterlag. Es seien abwechselnd von der Beschwerdeführerin und anderen Personen Jetons ausgegeben worden und wurden diese Jetons nicht gekauft, sondern bloß vorübergehend ausgetauscht, da mit Spielende der Einsatz wieder zurückgewechselt wurde sodass für die Beschwerdeführerin als Dealerin unabhängig vom Ausgang des Turniers nichts übrig bleiben konnte, weil die Jetons zum gleichen Gegenwert zurückgenommen wurden. Aus symbolischen Gründen sei manchmal ein Trinkgeld in unterschiedlicher Höhe von wenigen Cent bis ein paar Euro ausgegeben worden welches die Beschwerdeführerin sodann jedoch gleich selbst wieder in Jetons gewechselt habe und mit diesem gespielt habe oder für die Beschaffung von Getränken für den nächsten Spieleabend verwendet habe. Ihr sei nicht erinnerlich ob sie am 09.03.2022 überhaupt als Dealerin tätig gewesen sei, dies hinsichtlich eines von den Teilnehmern auf freiwilliger Basis übergebenen Trinkgeldes. Richtig sei, dass Pokerspiel ein Glücksspiel sei und die Ausspielung nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war und die Beschwerdeführerin die Spieleabende veranstaltet habe da sie die Räumlichkeiten und Eingriffsgegenstände zur Verfügung gestellt habe. Sie sei jedoch nicht Unternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG da die Tatbestandsvoraussetzungen einer gewerblichen oder beruflichen, also nachhaltigen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen nicht erfüllt werden. Eine Tätigkeit die auf Dauer gesehen keine Gewinne oder Einnahmenüberschüsse erwarten lasse sei jedoch keine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit. Eine Ausspielung liege nicht vor, da der Einsatz der Teilnehmer für den Erwerb von Jetons zur Gänze zur Gewinndotierung im Spiel gegeneinander verwendet wurde und die Veranstalterin daraus keine Einnahmen erzielt hatte, da mit Beendigung der jeweiligen Spielabende die erspielten Jetons wieder gegen die Einsätze zurückgewechselt wurden, sodass davon schon rechnerisch keine Einnahme für die Beschwerdeführerin übrig bleiben konnte. Mit dem ihr überlassenen Trinkgeld habe sie letztlich Verluste ausgeglichen; solche seien entstanden wenn sie bei der Ausgabe der Jetons unachtsam gewesen sei, sodass mit Spielende zu wenig Geld sich im Pot befunden habe, weil sie sich verzählt habe oder irrtümlich zu viele Jetons ausgegeben habe. Nicht selten habe sie daher kleinere Fehlbeträge wiederum unter Inanspruchnahme dieser Trinkgelder ausgleichen müssen. Mitunter sei ein Überhang aus Trinkgeldern im einstelligen Eurobereich von der Beschwerdeführerin gleich wieder verspielt oder allenfalls zur Deckung ihrer Auslagen für die Anschaffung des Pokertisches bzw. der Kartendecks und die Bereitstellung von Speisen und Getränken herangezogen worden. Keiner der Teilnehmer musste für die Konsumation überhöhte Preise bezahlen. Im übrigen sei die verhängte Geldstrafe völlig unverhältnismäßig. Bei den Pokerkarten und auch bei dem Tisch handle es sich nicht um andere Eingriffsgegenstände im Sinne des GSpG da damit – anders als bei Glücksspielautomaten – nicht per se in das Glücksspielmonopol eingriffen werde und könne insbesondere auch ein bereits erfolgtes Beschlagnahmeverfahren nicht als erschwerend gewertet werden.

Es wurde wie folgt erwogen:

Zwischen 09.06.2021 und 09.03.2022 hat sich die Beschwerdeführerin, die passionierte Spielern ist, in ihrer Wohnung mit anderen Person etwa ein- bis zweimal in der Woche zu Spielabenden verabredet, da die Beschwerdeführerin soziale Kontakte haben wollte und einerseits Beschränkungen in der Corona Zeit geherrscht haben und ein Gasthaussuch zur Vermeidung von Alkoholkonsum nicht erwünscht war. Gespielt wurde unter anderem auch Poker und zwar mit Karten und manchmal auch mit Würfel und wurde auch gespielt in der Variante "„xxx“.

Die Karten ausgegeben bzw. gedealt hat die Beschwerdeführerin und auch einige andere Teilnehmer. Die Beschwerdeführerin und auch andere Teilnehmer haben die Bank gemacht, das heißt Chips gegen Geld eingetauscht. Bei cashgames war ein Umtausch von etwa € 10 in Chips pro Spieler erlaubt und konnte ein Spieler wenn er keine Chips mehr gehabt hat Chips in dem Wert, die der zu diesem Zeitpunkt beste Spieler vor sich gehabt hat, nachkaufen, sodass diesfalls Chips etwa für € 30 nachgekauft werden konnten. Solche Nachkaufmöglichkeiten hat es immer wieder in einem Spiel gegeben, sodass etwa in einem Spiel über 4 Stunden und insgesamt 7 Runden pro Stunde 7-mal die Möglichkeit pro Stunde bestand Chips zu kaufen bzw. nachzukaufen und mitzuspielen und zu verlieren oder zu gewinnen. Die Beschwerdeführerin selbst hat mit etwa € 30 den ganzen Abend gespielt, das heißt um diesen Betrag Chips eingetauscht und hat sie vielleicht € 100 in knapp 3 Monaten beim Spiel gewonnen.

Extra Tischgeld zum Ankauf von neuen Karten wurde ein einziges Mal von den Spielern gegeben; wenn ein Spiel beendet war wurde der Einsatz auf die Teilnehmer aufgeteilt und zwar etwa im Verhältnis 50 zu 30 zu 20 auf den 1., 2. und 3. des Spieles oder auch davon abweichend nach Billigkeit.

Die Beschwerdeführerin hat kleine Speisen und Getränke zur Verköstigung angeboten hierfür jedoch keinen fixen Preis verlangt, sondern nur einen Richtpreis, der dem Einkaufpreis entsprochen hat, angegeben und wurde dieser von den Teilnehmern für die Ware bezahlt.

Obige Feststellungen gründen auf den Akteninhalt, insbesondere dem Vorbringen der Beschwerdeführerin anläßlich der Verhandlung. Diesem wurde aufgrund des glaubwürdigen Eindrucks in den Fällen, in denen ein Widerspruch zum Beschwerdevorbringen bestand, gefolgt.

Nach § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und bei denen vom Unternehmer von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Nach § 2 Abs. 2 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Im Erkenntnis Ra 2019/15/0027, führt der VwGH dazu aus, dass die Absicht der Einnahmeerzielung für den Unternehmerbegriff konstitutiv ist. An dieser fehlt es, wo Tätigkeiten ohne wirtschaftliches Kalkül, ohne eigenwirtschaftliches Interesse entfaltet werden. Das ist etwa dann der Fall, wenn das Verhalten des Leistenden von der Absicht der Unentgeltlichkeit, der Gefälligkeit, des familiären Zusammenwirkens oder der gleichen bestimmt ist.

Nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu € 60.000 zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet.

Nach dem Erkenntnis VwGH Ra 2019/16/0098, kommt als Veranstalter in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr hin ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögensphäre trägt.

Nach § 52 Abs. 2 GSpG ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von € 1.000 bis zu € 10.000 zu verhängen.

Nach dem Erkenntnis VwGH Ra 2019/17/0120 ist von einem Eingriffsgegenstand auszugehen, wenn mehrere Gegenstände gemeinsam verwendet verwendet werden, um eine einzige Ausspielung durchzuführen.

Unter Bedachtnahme auf ob dargestellte Sach- und Rechtslage ist auszuführen, dass gegenständlich – wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt – ein Glücksspiel (Kartenpoker der genannten Variante) vorgelegen ist und die Ausspielung desselben nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war und die Beschwerdeführerin die Spieleabende auch veranstaltet hat. Die Beschwerdeführerin hat selbstständig von sich aus die Abführung der Spieleabende mit anderen Personen in ihrer Wohnung verabredet sowie organisiert und ergibt sich allein aus dem langen Tatzeitraum, dass es sich um eine nachhaltige Tätigkeit gehandelt hat. Die Tätigkeit war auf die Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen gerichtet, zumal die Beschwerdeführerin selbst ausführt, dass sie in knapp 3 Monaten vielleicht €100 beim Spiel gewonnen hat. Es ist demgemäß von einer Absicht der Einnahmeerzielung auszugehen, zumal die Tätigkeit nicht ohne ein wirtschaftliches Interesse entfaltet wurde, da die Absicht der Unentgeltlichkeit, der Gefälligkeit oder des familiären Zusammenwirkens nicht vorliegend war und ist somit auszuführen, dass die Beschwerdeführerin die ihr zur Last gelegte Tat begangen hat.

Hinsichtlich der Strafbemessung war – wie auch die mitbeteiligte Partei ausführt - von der ersten Variante des § 52 Abs. 2 GSpG auszugehen. Es war ein Eingriffsgegenstand vorliegend, da Karten, Tisch und Jetons gemeinsam für ein Spiel verwendet wurden. Zu berücksichtigen war, dass dem strafrechtlich geschützten Rechtsgut zwecks Spielerschutz und Vorbeugung der Spielsucht sowie Reduktion der Begleitkriminalität hohe Bedeutung zukommt. Als erschwerend war die Länge der Tatzeit, als mildernd war die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten. Das Ausmaß des Verschuldens erscheint erheblich, da nicht erkennbar ist weshalb gegenständliche Bestimmung nicht eingehalten hätte werden können. Die persönlichen Verhältnisse (monatliches Nettoeinkommen ca. € 1.000, weder Vermögen noch Schulden, keine Sorgepflichten) wurden berücksichtigt und erscheint somit die nunmehr verhängte Strafe angemessen.

I.Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.