Landesverwaltungsgericht Kärnten KLVwG-S1-777/14/2021

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.05.2021
• ECLI: ECLI:AT:LVWGKA:2021:KLVwG.S1.777.14.2021

Begründung

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten, Senat 1, erkennt durch den Vorsitzenden xxx, die Berichterstatterin xxx sowie xxx als weiteres Senatsmitglied, über den Nachprüfungsantrag der xxx bestehend aus 1.) xxx, xxx, xxx und 2.) xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx, xxx, xxx, betreffend das durch das Krankenhaus xxx, xxx, xxx, vergebende Stelle: xxx, xxx, xxx, vertreten durch XXX, xxx, xxx, ausgeschriebene Vergabeverfahren „Dienstleistungsauftrag – Zu- Umbau 2020 Krankenhaus xxx – Örtliche Bauaufsicht Bautechnik inkl. LV-Prüfung, Bauleiter gem. § 30 K-BO“ nach am 31.05.2021 durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung gemäß § 6 Abs. 1 und Abs. 2 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2018, LGBl. Nr. 84/2018 idgF, zu Recht:

I.Dem Antrag der xxx „xxx und xxx“ vom 28. April 2021 wird

F o l g e g e g e b e n ,

und die Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren „Dienstleistungsauftrag – Zu- Umbau 2020 Krankenhaus xxx – Örtliche Bauaufsicht Bautechnik inkl. LV-Prüfung, Bauleiter gem. § 30 K-BO“ vom 19. April 2021 für

n i c h t i g e r k l ä r t .

II.Das Krankenhaus xxx hat der xxx „xxx und xxx“ die von ihr entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von € 2.160,-- für den Nachprüfungsantrag gemäß § 12 Abs. 1 K-VergRG 2018 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III.Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Am 28. April 2021 ist beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein Nachprüfungsantrag der xxx bestehend aus 1.) xxx und 2.) xxx (im Folgenden: Antragstellerin) betreffend das Vergabeverfahren des Krankenhauses xxx (im Folgenden: Antragsgegnerin) hinsichtlich des Dienstleistungsauftrages betreffend die Bauaufsicht Zu- Umbau 2020 Krankenhaus xxx – Örtliche Bauaufsicht Bautechnik inkl. LV-Prüfung, Bauleiter gem. § 30 K-BO eingelangt.

Der Nachprüfungsantrag war mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden.

Mit Erledigung vom 06.05.2021, Zahl: KLVwG-776/5/2021, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Folge gegeben und dem öffentlichen Auftraggeber untersagt, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen.

Im Nachprüfungsantrag wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Antragstellerin rechtzeitig ein den Anforderungen der Ausschreibung entsprechendes Angebot gelegt habe. Mit Zuschlagsentscheidung vom 19.04.2021 sei der Antragstellerin bekanntgegeben worden, dass der Zuschlag der xxx bestehend aus 1.) xxx und 2.) xxx erteilt werden soll, wobei mitgeteilt wurde, dass diese xxx eine Punkteanzahl von 88 Punkten (28 Punkte für Leistung und 60 Punkte für Preis) aufzuweisen habe, demgegenüber die Antragstellerin eine Gesamtpunktezahl von 72,15 Punkten (Leistung 36 Punkte und Preis 36,15 Punkte) aufzuweisen habe.

Die Antragstellerin hält fest, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin auszuscheiden gewesen wäre. Diesbezüglich verweist die Antragstellerin auf § 141 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018, woraus sich ergebe, dass das Angebot eines Bieters dann auszuscheiden sei, wenn der öffentliche Auftraggeber eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung gemäß § 137 BVergG 2018 festgestellt hat (wobei diese Bestimmung auch nicht plausible Teilpreise umfasse, da auch diese Ergebnisse zu einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen würden).

Es sei daher die Aufgabe des Auftraggebers, die Angemessenheit der Preise (gegebenenfalls im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung) zu beurteilen.

Im Gegenstand falle auf, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Vergleich zu allen übrigen Angeboten einen der Höhe nach eklatant niedrigen Unterpreis abgegeben habe. Es handle sich um einen Paradefall eines offenkundigen Unterpreises. Die Antragstellerin verweist in ihrem Nachprüfungsantrag darauf, dass 9 Angebote abgegeben worden seien und der Durchschnittspreis dieser 9 Angebote bei € 526.136,28 liege.

Bei eigentlich gebotener Außerachtlassung des ungewöhnlich niedrigen Ausreißerangebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würde sich ein Durchschnittsangebotspreis in der Höhe von € 560.178,72 errechnen. Im Vergleich dazu betrage das Angebot der Zuschlagsempfängerin € 253.795,97 und liege daher der Durchschnittspreis sämtlicher übriger Bieter bei derselben Leistung um mehr als 120 % höher als das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Die Angebote der zweitgereihten Antragstellerin und der preislich sehr knapp dahinterliegenden Drittgereihten würden rund 66 % über dem unterpreisigen Ausreißerangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liegen.

Aufgrund dieses Umstandes sei daher jedenfalls eine vertiefte Angebotsprüfung durch die Antragsgegnerin durchzuführen gewesen. Auch wenn dies der Antragstellerin nicht bekannt sei, gehe diese realistischer Weise davon aus, dass die Antragsgegnerin die für einen solchen Fall ohnehin vorgesehene vertiefte Angebotsprüfung (zumindest rein formal) eingeleitet habe.

Da es sich dabei um eine Plausibilitätsprüfung handle, sei der Antragstellerin durchaus bewusst, dass im Rahmen der Prüfung der Preisangemessenheit nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen werden müsse, sondern – grob – geprüft werden müsse, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen könne. Für die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit sei zu prüfen, ob die angebotene Leistung mit dem vom Bieter angenommenen Personal- und Sachaufwand zu bewältigen sei und ob die Kosten für den Aufwand realistisch angenommen worden seien.

Dies sei im gegenständlichen Fall, entsprechend der Ausführungen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag, in angebotskalkulatorischer und betriebswirtschaftlicher Hinsicht aber völlig ausgeschlossen.

Die Antragstellerin bringt weiters vor, dass entsprechend der Vorgabe des § 137 BVergG 2018 eine ordnungsgemäße und tatsächlich auch inhaltlich durchgeführte – auch nur grobe – Plausibilitätsprüfung ergeben hätte müssen, dass in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung der Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Preisen keinesfalls erbringen könne. Aus sachverständiger Sicht sei die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit dieses Angebotspreises der xxx nicht gegeben. Die vertiefte Angebotsprüfung könne daher den gesetzlichen Vorgaben nicht entsprochen haben oder es sei schlichtweg unterlassen worden, die konkreten Fragen zu konkreten Leistungsansätzen zu stellen.

Die Antragstellerin verweist darauf, dass gegen die Plausibilität des Preises insbesondere nachstehende ausschreibungsbezogene kalkulatorische Aspekte ins Treffen geführt werden müssen und bei der vertieften Angebotsprüfung zugrunde gelegt werden hätten müssen:

der aufgrund des sehr umfangreichen Leistungsbildes zu erstellende Personaleinsatzplan unter Berücksichtigung einer ausreichenden Anzahl entsprechend qualifizierter und erfahrener Personen;

die Einhaltung der kollektivvertraglichen Mindestlöhne zuzüglich der anfallenden Dienstgeberbeiträge und projektbezogenen Nebenkosten, bspw. Vervielfältigungskosten, Reisegebühren, Aufwendungen für Fotodokumentation, Versicherungsgebühren, allgemeine Bürounkosten;

der vorgegebene Abzug von 0,35 % der Nettoauftragssumme als Gegenforderung des Bauherrn für die Nutzung der zur Verfügung gestellten Projektplattform bis 6 Monate über das Bauende hinaus;

Leistungen, die der Einhaltung der Soll-Kosten dienen, wie insbesondere Umplanungen oder mehrmalige Erstellung von Planungen;

die besonderen Hinweise auf die Pauschalierung des Honorars, die mögliche zeitweilige Unterbrechung der Arbeiten ohne Anspruch auf eine Sondervergütung;

als Anhaltspunkt, ob eine Ziviltechnikerleistung im Bereich der örtlichen Bauaufsicht preislich angemessen ist, seien im Einklang mit den geltenden Berufsausübungsregeln allgemeine Leistungsbilder entwickelt worden.

Die Kalkulation von Leistungen der örtlichen Bauaufsicht erfolge entsprechend der gängigen Branchenpraxis unter den Rahmenbedingungen der standesrechtlichen Vorgaben der Ziviltechnikerkammer bekanntlich auf Basis von diesen „Leistungsmodellen“. Die Leistungsmodelle.Vergütungsmodelle (LM.VM) würden die wesentlichen Aspekte der jeweiligen Ziviltechnikerleistung als Paket darstellen und dazu dienen, dass Auftraggeber und Ziviltechniker auf Basis einfach verständlicher Kalkulationshilfen die jeweiligen wesentlichen Aspekte der Leistung beurteilen und seriös kalkulieren können. Da zwischen der ausgeschriebenen Leistung und dem Leistungsbild der LL.VM ein enger Konnex bestehe, sei der Vergleich der Angebote auf Basis einer LL:VM-Kalkulation ein taugliches Mittel, um die Preisplausibilität zu beurteilen. Im Vergleich zu dieser Kalkulation seien die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgenommenen „Nachlässe“ derart ungewöhnlich, dass diese sogar den Grundsätzen eines fairen und lauteren Wettbewerbs zuwiderlaufen würden.

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würde unter Berücksichtigung aller Lohnnebenkosten die zugrunde liegenden Kollektivverträge (Kollektivvertrag für Angestellte bei Ziviltechnikern sowie Kollektivvertrag für Angestellte im Baugewerbe und der Bauindustrie) unterschreiten. Beim Preis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin könne kein positiver Deckungsbeitrag und auch kein unternehmerischer Gewinn erzielt werden. Die mit der Auftragsdurchführung verbundenen Kosten seien bei dem von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Preis nicht einmal zum Teil gedeckt.

Die Antragstellerin verweist darauf, dass auch sie selbst ein äußerst kompetitives Preisangebot gelegt habe, was ihr jedoch ausnahmsweise nur deshalb möglich sei, da der für den Einsatz geplante Projektleiter als auch dessen Stellvertreter in unmittelbarer Nähe zum Leistungserbringungsort wohnen würde und die Bauaufgaben im direkten Anschluss an ein (voraussichtlich im September dieses Jahres) endendes Vorhaben in xxx von einem bereits eingespielten Team nahezu übernommen werden könne.

Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin sei jedoch aufgrund eines exorbitant ungewöhnlich niedrigen Preis-Leistungs-Verhältnisses nicht plausibel zusammengesetzt und könne auch nicht betriebswirtschaftlich erklärt bzw. nachvollzogen werden.

Im Nachprüfungsantrag wurde, unter Hinweis darauf, dass die Vergabekontrollbehörde ebenso wie der Auftraggeber unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen hätten, die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt.

Darüber hinaus verwies die Antragstellerin darauf, dass die präsumtive Bestbieterin offenbar der Aufforderung einer nachvollziehbaren Darlegung ihrer Preiskalkulation nicht ausreichend, nicht vollständig oder gar nicht nachgekommen sei.

Die Antragstellerin beantragte daher die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung.

Am 25. Mai 2021 ist beim Landesverwaltungsgericht Kärnten eine Stellungnahme der Antragsgegnerin eingelangt, in welcher die Antragsgegnerin festhält, dass im vorliegenden Fall ein mangelfreies Vergabeverfahren durchgeführt worden sei das zu einem (im Vergabeakt enthaltenen hier aber gesondert vorgelegten) Vergabevorschlag mit Prüfung der Angebote geführt habe. Die Antragstellerin habe ein Angebot mit einem Angebotspreis von netto (unter Berücksichtigung des Nachlasses) € 351.078,50 abgegeben, die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Angebot mit einem Angebotspreis (unter Berücksichtigung des Nachlasses) von netto € 211.496,64. Der Mittelwert der Angebotspreise (netto unter Berücksichtigung der Nachlässe) habe sich mit € 438.261,71 ergeben. Der höchste Angebotspreis (netto unter Berücksichtigung der Nachlässe) habe sich mit netto € 588.492,33 ergeben.

Die Überprüfung der Eignungsnachweise habe ergeben, dass sowohl die Antragstellerin wie auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin die geforderten Eignungsnachweise aufweisen. Die Bestbieterermittlung habe für die Antragstellerin 72,15 Punkte (Platz 2), für die präsumtive Zuschlagsempfängerin 88 Punkte (Platz 1) ergeben. Die vergebende Stelle habe daraufhin die Vergabe an die präsumtive Zuschlagsempfängerin vorgeschlagen.

Schon zuvor habe die vergebende Stelle eine Honorarberechnung gemäß Leistungs- und Vergütungsmodelle Stand LM.VM.OA 2014 (xxx, xxx) vorgenommen und ein Honorar (ohne Berücksichtigung von Nachlässen) von netto € 296.291,-- ermittelt.

Angesichts der gewaltigen Unterschiede von netto € 211.496,64 (präsumtive Zuschlagsempfängerin) zum Preis der Antragstellerin (netto € 351.078,50) und dem teuersten Angebot habe eine vertiefte Angebotsprüfung stattgefunden.

Bei der großen Spreizung der Angebotspreise sei insbesondere darauf hinzuweisen, dass – ausgehend von der Honorarberechnung – sowohl der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wie auch der Angebotspreis der Antragstellerin um mehr als 15 % von der Honorarberechnung gemäß LM.VM.OA 2014 abweiche, sohin mit groben Abweichungen versehen gewesen seien.

Eine mögliche Erklärung für die – im Verhältnis zur Honorarberechnung gemäß LM.VM.OA 2014 – mit groben Abweichungen nach oben versehenen Angebote aller Bieter mit Ausnahme der präsumtiven Zuschlagsempfängerin leite sich vielleicht daraus ab, dass im vorliegenden Fall präsumtive Nettobaukosten von € 13.350.859,-- vorgelegen seien, von denen allerdings € 5.417.080,-- auf Haustechnik und € 1.471.900,-- auf Medizintechnik entfallen seien. Sowohl für die Haustechnik wie für die Medizintechnik seien Fachbauaufsichten beauftragt, sodass im Bereich der Haustechnik und Medizintechnik die Bauaufsicht entsprechend dem vorliegenden Vergabeverfahren nur Koordinationsaufgaben zu erbringen habe. Dies sei von der vergebenden Stelle dadurch berücksichtigt worden, dass bei der Honorarberechnung gemäß LM.VM.OA 2014 die prognostizierten Kosten der Haustechnik nicht und die prognostizierten Kosten der Medizintechnik nur mit 20 % angesetzt worden seien. Die vertiefte Angebotsprüfung sei von der Honorarberechnung anhand LM.VM.OA 2014 ausgegangen, habe die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegte Bruttomittellohnkalkulation einschließlich aller Lohnbestandteile, Abgaben und Beiträge berücksichtigt und habe ermittelt, dass seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein marktüblicher Mittelstundenlohn zugrunde gelegt worden sei. So wie auch die Antragstellerin erwarte die präsumtive Zuschlagsempfängerin von der Durchführung des gegenständlichen Auftrages ein Referenzprojekt für künftige weitere Vergaben. Seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei auch auf Synergien mit Projekten im Nahebereich von xxx verwiesen worden, bei denen beide Mitglieder der präsumtiven Zuschlagsempfängerin tätig seien. Die vertiefte Angebotsprüfung habe ergeben, dass kein Kalkulationsirrtum vorliege, die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Struktur des gegenständlichen Projektes richtig eingeordnet habe und sich aus der vorgelegten Mischstundenkalkulation ergebe, dass die relevanten arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden, beide Mitglieder der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfahren seien und seit über 5 Jahren am Markt bestehen würden und die Bonitätsauskünfte positiv seien. Es liege bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin entgegen der Ansicht der Antragstellerin eine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vor. Die Berücksichtigung des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei demgegenüber sogar im Sinne eines fairen und lauteren Wettbewerbes erforderlich. Die Antragstellerin versuche zu hohe und die Honorarberechnung gemäß LM.VM.OA 2014 grob übersteigende Preise durchzusetzen, deren Plausibilität sie nicht nachvollziehbar bescheinigen könne. Die Behauptung der Antragstellerin, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin unterschreite unter Berücksichtigung aller Lohnnebenkosten die zugrunde liegenden Kollektivverträge, sei nicht nachvollziehbar und insbesondere auch nicht substantiiert ausgeführt. Auch die Behauptung der Antragstellerin, sie habe einen äußerst kompetitiven Preis angeboten, sei nicht substantiiert und nachvollziehbar. Die Antragsgegnerin beantragte den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und auf Ersatz der Pauschalgebühr abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 26. Mai 2021 legte die Antragstellerin eine gutachterliche Stellungnahme zum Honorar einer örtlichen Bauaufsicht Bautechnik inkl. LV-Prüfung und eines Bauleiters gemäß § 30 K-BO von Architekten xxx (gerichtlich zertifizierter und allgemein beeideter Sachverständiger und nichtamtlicher Bausachverständiger des xxx) vor, aus welchem hervorgeht, dass die Vollkostenkalkulation ein Honorar in der Höhe von netto € 602.428,-- (ohne Nachlass) ergebe, sowie die Teilkostenkalkulation ein Honorar von € 488.007,79 netto.

Mit Schriftsatz vom 28. Mai 2021 hielt die Antragstellerin ergänzend fest, dass sich die sogenannte vertiefte Angebotsprüfung vom 15. April 2021 als völlig unzureichend und nicht dem Stand der Technik entsprechend erweise und sei auch die preisliche Aufklärung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betriebswirtschaftlich und kalkulatorisch falsch und unplausibel und sei dem Aufklärungsersuchen der Auftraggeberin dementsprechend in rechtlicher Hinsicht nicht bzw. nicht auf zufriedenstellende Art und Weise entsprochen. Dies hätte das zwingende Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zur Folge haben müssen.

In dem von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zur Plausibilität ihres Unterpreises vorgelegten Personaleinsatzplan finde sich etwa eine dort angenommene Projektdauer von nur 25,8 (bzw. gerundet) 26 Monaten. Dabei handle es sich um eine grundlegende nicht nachvollziehbare offenkundige Fehlannahme bzw. Fehlkalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Wie der Sachverständige xxx in seinem Gutachten Beilage ./D (dortiger Punkt 2.2 und 3.9.1 Leistungszeitraum), auch seiner ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme unter Bezugnahme auf die Ausschreibungsbedingungen, richtig dargelegt habe, erfordere das ausgeschriebene Leistungsbild die Annahme einer Volleinsatzzeit von rund 44 Monaten. Eine plausible und betriebswirtschaftlich erklärbare Kalkulation hätte dementsprechend am Personal-Einsatzplan der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die dort zu gering angesetzten Leistungsstunden des Leiters der örtlichen Bauaufsicht, stellvertretenden Leiters sowie des Technikers mit einer Projektdauer von 44 Monaten (und nicht bloß 26 Monaten) multiplizieren müssen. Eine Korrektur ausschließlich dieses offenkundigen Kalkulationsfehlers der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würde einen deutlich höheren Angebotswert ergeben. Die vertiefte Angebotsprüfung sei daher nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei nicht plausibel dargelegt und es sei dazu auf die Bestimmungen des BVergG 2018 zu Rechenfehlern (zwingender Ausscheidungsgrund) in Angeboten verwiesen.

Ohne dass die diesbezüglichen Grundlagen näher dargelegt werden würden, sei von der Auftraggeberin offengelegt worden, dass die vergebende Stelle eine Honorarberechnung im Vorhinein durchgeführt habe und diese einen Angebotspreis von rund € 296.000,-- erwarten habe lassen. Diese Kostenschätzung sei nicht nachvollziehbar, liege jedoch (im Gegensatz zum Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin) zumindest deutlich über den vom Sachverständigen xxx ermittelten Lohnkosten (€ 276.288,32), die sich aus zwingenden kollektivvertraglichen Bestimmungen ergeben würden. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin unterschreite selbst diese Kostenschätzung um sage und schreibe rund 30 %. Die von der vergebenden Stelle gewählten Ansätze die unter Punkt 1.2 und 1.3 beschriebenen mehrfachen Abminderungen der Bemessungsgrundlage würden nicht den Bemessungsregeln der VM.OA unter Berücksichtigung der notwendigen Koordinierung der an der Bauaufsicht fachlich Beteiligten, sowie der aus der technischen Gebäudeausrüstung resultierenden hochbaulichen Ausführungen (Hygiene, Brandschutz, Schallschutz, Dichtheit, Staub- und Erschütterungsschutz, usw.) entsprechen. Die Kosten der Haustechnik bei der Bemessungsgrundlage nicht zu berücksichtigen sei unrichtig, da die übergeordnete Koordination durch die xxx zu erfolgen habe und die Detailabstimmungen der hochbaulichen Ausführungen, aufgrund der vermehrten technischen Ausrüstungen, ungleich höher seien. Völlig unplausibel und angesichts des ausgeschriebenen Leistungsumfanges nicht betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar (von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgenommene) sei auch die Annahme des durchschnittlichen Stundenaufwandes pro Monat von 95 Stunden, welcher auch seitens der vergebenden Stelle scheinbar aus dem Schreiben des Bieters vom 12.04.2021 übernommen worden sein dürfte. Unter Berücksichtigung der im Leistungsbild und dem Werkvertrag beschriebenen Leistungen müsse bereits nach Abzug der notwendigen Zeiträume für die Besprechungen mit Vorbereitung und Protokollführung (Baubesprechung 1 x wöchentlich, Koordinationsbesprechung Fachbauaufsicht 1 x wöchentlich, Planungs- und Nutzerinnenbesprechungen alle 14 Tage) hinterfragt werden, wer die weiteren umfangreichen Leistungen entsprechend dem Leistungsbild und dem Werkvertrag erbringe. Mit derartigen Zeitansätzen sei eine ordentliche Koordination, sorgfältige Überwachung und Prüfung, zeitgerechte Dokumentation und gemeinsames Aufmaß, usw., wie auch eine vertiefte Kosten- und Terminsteuerung, gegengeprüfte Rechnungsprüfung, usw. und die notwendigen sicherenden (Teil-)Abnahmen – auch der Schutzmaßnahmen! – praktisch auszuschließen. Der angegebene Personaleinsatz von lediglich 95 Stunden/Monat, noch dazu aufgeteilt auf drei Personen laut Personaleinsatzplan, sei keineswegs der gestellten Aufgabe und einer sorgfältigen Leistungserbringung gerecht. Für die Mittellohnkalkulation des Bieters liege ein teilausgefülltes K3-Blatt (ÖN B 2061 im Stand 1999) vor, welches sowohl in den direkten Lohnnebenkosten (LNK) als auch in den umgelegten Lohnnebenkosten (ULNK) deutliche Abweichungen zu den jährlich veröffentlichten Vorgaben (Ausfüllhilfen) der Wirtschaftskammer (WKO) zeige.

Festzuhalten sei auch, dass darin die nicht eindeutig zuordenbaren KV-Gruppen ein anderes Verhältnis (33% / 33% / 33%) aufweisen, als im Stundenschlüssel des Personaleinsatzplanes angeführt sei. Ansätze für die kollektivvertraglichen Lohnerhöhungen im Bearbeitungszeitraum, usw. seien nicht feststellbar und es könne ein solches veraltetes teilausgefülltes K3-Blatt keine taugliche Grundlage einer Angebotsbewertung und den vergaberechtlichen Grundsätzen entsprechenden Angebotsprüfung im Sinne einer effektiven kontradiktorischen Aufklärung sein.

Die Antragstellerin wiederholt ihren Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet für Honorare der Architekten und Ziviltechniker.

Mit Schriftsatz vom 31. Mai 2021 legte die Antragsgegnerin eine schriftliche Stellungnahme der vergebenden Stelle vor.

Am 31. Mai 2021 fand am Sitz des Landesverwaltungsgerichts Kärnten eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher die Vertreter und Rechtsvertreter der Verfahrensparteien teilgenommen haben. Insbesondere hat der Vertreter der vergebenden Stelle, xxx, die vorgenommene vertiefte Angebotsprüfung erörtert.

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat wie folgt erwogen:

Sachverhalt:

Die Antragsgegnerin hat die Dienstleistung Örtliche Bauaufsicht Bautechnik inkl. LVPrüfung, Bauleiter gem. § 30 K-BO für den Zu- Umbau 2020 des Krankenhauses xxx im Rahmen eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Das Ende der Angebotsfrist war mit 12. März 2021, 11:00 Uhr, festgelegt und sollte die Zuschlagserteilung aufgrund des Bestbieterprinzips erfolgen.

Die Antragstellerin hat fristgerecht ein Angebot gelegt und wurde ihr mit Zuschlagsentscheidung vom 19. April 2021 bekanntgegeben, dass der Zuschlag im gegenständlichen Verfahren voraussichtlich an die xxx bestehend aus xxx xxx in xxx erteilt werde. Die Zuschlagsentscheidung war mit einer Begründung versehen und war die Antragstellerin entsprechend dieser Zuschlagsentscheidung an zweiter Stelle gereiht.

Das Angebot der Antragstellerin wies einen Gesamtpreis von € 351.078,50 auf, jenes der präsumtiven Bestbieterin wies einen Gesamtpreis von € 221.496,64. Der höchste Angebotspreis im gegenständlichen Vergabeverfahren betrug € 588.492,33.

Am 09. April 2021 wurde seitens der vergebenden Stelle mit der präsumtiven Bestbieterin ein Aufklärungsgespräch geführt, worüber im „Aufklärungsprotokoll“ im Wesentlichen festgehalten ist, dass sich die präsumtive Bestbieterin genauestens über die örtlichen Gegebenheiten informiert habe und keine Unklarheiten hinsichtlich der Ausschreibung/Leistungsbild, den geplanten Ausführungsterminen/Bauablauf, dem Werkvertrag und sonstigen Punkten bestehen würden. Darüber hinaus geht aus diesem Protokoll hervor, dass die präsumtive Bestbieterin bestätigen könne, dass kein Kalkulationsirrtum vorliege. Hinsichtlich der Ermittlung der Angebotssumme geht aus dem gegenständlichen Protokoll hervor wie folgt: „Rückrechnung exklusive Technikgewerke und ohne vollen Anteil Einrichtungskosten laut Bieter. Übergeordnete Koordination der Fachbauaufsicht inklusive der technischen Ausführungsgewerke im Honorar jedoch inkludiert.“

Im gegenständlichen Protokoll ist vermerkt, dass ein Personaleinsatzplan bis 14. April 2021 zu übermitteln ist und der präsumtiven Bestbieterin bewusst sei, dass der Projektausführungszeitraum ca. 44 Monate betrage.

Mit Schreiben vom 12. April 2021 wurde seitens der präsumtiven Bestbieterin ein Personaleinsatzplan in Vorlage gebracht, wobei diesbezüglich schriftlich darauf hingewiesen wurde, dass anhand der Bewertung der präsumtiven Bestbieterin im Nettokostenbetrag von € 6.461.140,-- (bewertet exkl. TGA und exkl. Einrichtung und Ausstattung der Medizintechnik) ein Stundenaufwand pro Monat von 95 Stunden gegeben sei. Darüber hinaus wurde die Mittellohnkalkulation übermittelt.

Aus dem übermittelten Personaleinsatzplan geht hervor, dass diesem eine Leistungsdauer von 25,80 Monaten zugrunde gelegt wurde.

Die präsumtive Bestbieterin hielt schriftlich fest, dass das gegenständliche Projekt für sie ein wesentliches Referenzprojekt darstellen würde und darüber hinaus Synergien mit anderen Projekten genutzt werden könnten.

Aus den Vergabeunterlagen geht hervor, dass die Antragsgegnerin die Kosten des gegenständlichen Vergabeverfahrens mit € 296.291,-- (ohne Berücksichtigung von Nachlässen) geschätzt hat, wobei hinsichtlich der Haustechnik (Kostenbereich 3) und der Medizintechnik (Kostenbereich 5.2) die Leistungen um 80 % abgemindert wurden.

Aus dem Begleitschreiben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 12.04.2021 geht hervor, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der Preisgestaltung die NHSK (Nettoherstellungskosten) bewertet hat, da sie für die xxx (Haustechnik) keinen Ansatz in der Honorarfindung vorgenommen habe, da anderenfalls die örtliche Bauaufsicht und die örtliche Fachaufsicht doppelt vergeben wäre. Dies habe sie ebenso für die Medizintechnik vorgenommen.

Die mit Schreiben der präsumtiven Bestbieterin vom 12.04.2021 vorgelegten Unterlagen und Mitteilungen wurden seitens der Antragsgegnerin nicht hinterfragt und fand keine kontradiktorische Auseinandersetzung mit diesen Unterlagen statt.

Beweiswürdigung:

Die gegenständlichen Feststellungen stützen sich auf den vorgelegten Vergabeakt, das schriftliche Vorbringen der Parteien sowie das Parteienvorbringen im Zuge der am 31. Mai 2021 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt konnte im Zuge des Vergabeverfahrens vollständig ermittelt werden, sodass daher die Aufnahme weiterer Beweise unterbleiben konnte.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 1 K-VergRG 2018 regelt das K-VergRG 2018 die Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen, die gem. Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes fallen.

Gemäß 6 Abs. 2 K-VergRG 2018 ist das Landesverwaltungsgericht Kärnten bis zur Zuschlagserteilung bzw. zur Widerrufserklärung eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen der Auftraggeberin im Rahmen der von der Antragstellerin innerhalb der Antragsfristen geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.

Die Antragsgegnerin ist unzweifelhaft eine öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 BVergG 2018, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollziehungsbereich des Landes Kärnten fällt, weshalb das Landesverwaltungsgericht Kärnten zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig ist.

Gemäß § 14 Abs. 1 K-VergRG 2018 können nur gesondert anfechtbare Entscheidungen Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sein.

Angefochten wird im Gegenstand die Zuschlagsentscheidung vom 19. April 2021, wobei gemäß § 2 Z 15 lit. a sub. lit. aa) BVergG 2018 im offenen Verfahren unter anderem die Zuschlagsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung festgelegt ist, sodass im Gegenstand auch diese Voraussetzung erfüllt ist.

Gemäß § 15 Abs. 1 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz 2018 - K-VergRG sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

Im gegenständlichen Fall ist daher der am 28. April 2021 eingebrachte Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung vom 19. April 2021 rechtzeitig.

Darüber hinaus erfüllt der gegenständliche Nachprüfungsantrag auch sämtliche in § 16 K-VergRG 2018 normierten Voraussetzungen und wurde seitens der Antragstellerin auch ein Nachweis über die Entrichtung der Pauschalgebühr vorgelegt.

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist daher zulässig.

Im Nachprüfungsantrag wird seitens der Antragstellerin darauf verwiesen, dass der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Vergleich zu den übrigen Angeboten einen der Höhe nach eklatant niedrigen Unterpreis darstelle. Es handle sich um einen Paradefall eines offenkundigen Unterpreises.

Sollte eine vertiefte Angebotsprüfung stattgefunden haben, könne diese nicht sachgemäß durchgeführt worden sein.

Diesbezüglich ist Folgendes auszuführen:

Gemäß § 20 Abs. 1 letzter Satz BVergG 2018 hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Folglich ist die Angemessenheit der Preise gemäß § 135 Abs. 2 Z 4 BVergG 2018 im Zuge der Angebotsprüfung entsprechend den Vorgaben des § 137 BVergG 2018 einer Überprüfung zu unterziehen. Die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung liegt nicht im Ermessen des Auftraggebers. Angebote sind einer solchen zu unterziehen, wenn sie 1.einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, oder 2. zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen enthalten oder 3. nach der Angemessenheitsprüfung begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

Gemäß § 137 Abs. 3 BVergG 2018 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob

1. im Preis von Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind,

2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringer wertige Leistungen, und

3. die gemäß § 105 Abs. 2 geforderte oder vom Bieter gemäß § 128 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

Im Zuge der allgemeinen Preisangemessenheitsprüfung ist regelmäßig die Frage zu beantworten, ob ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegt. Maßstab für den ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis kann nur der angemessene Gesamtpreis sein. Die Kostenermittlung des öffentlichen Auftraggebers in Kombination mit den Gesamtpreisen der Mitbieter lassen Rückschlüsse auf die Höhe des angemessenen Gesamtpreises zu. Daher wird ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis in der Regel über allfällige Abweichungen zur Kostenermittlung des öffentlichen Auftraggebers und zu den Gesamtpreisen der Mitbieter begründet (VwGH 22.05.2012, 2009/04/0187).

Im Gegenstand nunmehr ist das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Vergleich zur Kostenschätzung der Antragsgegnerin, selbst wenn man von geschätzten Kosten von € 258.000,-- ausgeht, wie dies die Antragsgegnerin in der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung festgehalten hat, um 18 % günstiger. Geht man von einer Kostenschätzung von ca. € 300.000,-- aus, wie dies die Antragsgegnerin noch in ihrer im gegenständlichen Verfahren vorgelegten Zusammenfassung der Angebotsprüfung festhält, so ist der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Preis um 29 % günstiger.

Vergleicht man den durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin angebotenen Preis mit jenem der Antragstellerin so zeigt sich, dass der Preis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin um 40 % günstiger ist als jener der Antragstellerin. Im Vergleich mit den übrigen Angeboten bzw. dem Durchschnitt der übrigen Angebote zeigt sich, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in noch erheblicherem Ausmaß unter dem Durchschnitt der übrigen Angebotspreise liegt.

Vor dem Hintergrund, dass bereits bei einer Abweichung des Gesamtpreises zwischen erst- und zweitgereihtem Angebot von über 15 % eine vertiefte Angebotsprüfung notwendig ist, trifft dies umso mehr auf den gegenständlich zu beurteilenden Sachverhalt zu, in welchem der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin den geschätzten Auftragswert sowie den Gesamtpreis der Antragstellerin erheblich unterschreitet.

Im Zusammenhang mit der vertieften Angebotsprüfung hat der Auftraggeber dem Gebot der kontradiktorischen Angebotsprüfung zu entsprechen (EuGH 27.11.2001, Rs C-285/99 und C-286/99, Lombardini und Mantovani sowie VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181). Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu klären, ob die Preisgestaltung betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist, wobei im Einzelnen die in § 137 Abs. 3 Z 1 bis 3 BVergG 2018 genannten Kriterien maßgeblich sind. Dabei handelt es sich um eine Plausibilitätsprüfung, bei der nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden muss, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (VwGH 15.09.2004, 2004/04/0032). Dies erfordert eine inhaltlich begründete auf betriebswirtschaftlichen Fakten aufbauende Erklärung. Ein Ausscheiden eines Angebotes hat demnach dann zu erfolgen, wenn sich bei dieser Prüfung die Kalkulation des Angebotes als betriebswirtschaftlich nicht erklärbar („nicht plausibel“) erweist. Die Überprüfung der Preise setzt bei der scheinbaren Unangemessenheit des Preises an. Hinterfragt werden muss, ob der angebotene Preis mit der der Ausschreibung zugrundeliegenden Leistung in einem adäquaten Verhältnis steht. Bei der Prüfung ob ein Unterpreis vorliegt, kann es nach allgemeinem Verständnis nur darauf ankommen, ob ein Bieter anhand der ihm zur Verfügung stehenden Mittel kostendeckend kalkuliert hat. Entsprechend dem gemeinschaftsrechtlichen Gebot einer zwingend durchzuführenden kontradiktorischen Überprüfung der Angebotspreise muss im Zuge der vertieften Angebotsprüfung der Auftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche – bei minderbedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische – Aufklärung über die Position des Angebotes verlangen. Schließlich ist gemäß § 140 Abs. 1 BVergG 2018 die Prüfung der Angebote so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind. Ziel der Dokumentation der Angebotsprüfung ist, dass die „objektiv nachvollziehbar begründete Ermittlung des zuzuschlagenden Angebotes dokumentiert“ wird (Gölles in Gölles BVergG 2018 § 140 Rz 4).

Gemäß § 49 Abs. 1 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber alle wesentlichen Entscheidungen und Vorgänge im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren so ausreichend zu dokumentieren, dass sie nachvollzogen werden können. Ferner ist jede Mitwirkung von Dritten an der Vorbereitung einer Ausschreibung zu dokumentieren. Die Dokumentation ist für mindestens drei Jahre ab Zuschlagserteilung aufzubewahren.

Gemäß § 140 Abs. 1 BVergG 2018 ist die Prüfung der Angebote so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

Gemäß § 140 Abs. 2 BVergG 2018 ist über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben – bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise –, jedem verbliebenen Bieter Auskunft zu geben, sofern das Ergebnis der Angebotsöffnung nicht geheim ist. Jeder Bieter kann von seinem allenfalls berichtigten Angebot oder der Durchrechnung seines Angebotes Kenntnis nehmen.

Im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung ist der Auftraggeber verpflichtet, die vom Bieter im Zuge eines Aufklärungsgespräches abgegebenen Erklärungen kritisch zu hinterfragen und zu überprüfen. Die Feststellung, dass es sich um angemessene und nicht spekulative Preise handelt, ist objektiv zu begründen. Aus dem Prüfbericht muss hervorgehen, dass die Preise betriebswirtschaftlich erklärbar und nachvollziehbar sind. Die vertiefte Angebotsprüfung hat so detailliert und umfangreich zu sein, dass eine ausreichende begründete Schlussfolgerung, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann, möglich ist. Über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis ist entsprechend der Bestimmung des § 140 BVergG 2018 eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind. Der Niederschrift kommt vor allem für den Fall eines Vergabekontrollverfahrens besondere Bedeutung zu. Sie dient gleichsam einer „Ex-post-Kontrolle“ des Auftraggeberverhaltens und gewährleistet damit im Sinne des Gebotes der Transparenz die Nachvollziehbarkeit jener Auftraggeberentscheidungen, denen das Ergebnis der Angebotsprüfung zugrunde liegt. Dabei ist zu bedenken, dass die Angebotsprüfung im weitesten Sinn einerseits die Prüfung der Ausschreibungskonformität und andererseits die Bestbieterermittlung erfasst.

Die schriftliche Dokumentation der vertieften Angebotsprüfung ist aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter iSd § 20 Abs. 1 BVergG 2018 zwingend geboten.

Dadurch, dass die Auftraggeberin dies unterlassen hat, liegt ein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 iVm § 140 BVergG 2018 vor. Die im konkreten Fall durchgeführte und dokumentierte Prüfung der Angemessenheit der Preise erschöpft sich in einem „Aufklärungsprotokoll“ hinsichtlich des Gespräches mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin am 09. April 2021, wobei aus diesem Aufklärungsprotokoll hervorgeht, dass die Antragsgegnerin lediglich abgefragt hat, ob der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein Kalkulationsirrtum unterlaufen ist und ihr sowohl die Örtlichkeiten bekannt sind wie auch die Dauer des gegenständlichen Auftrages. Hinsichtlich des Personaleinsatzes wurde auf einen noch vorzulegenden Personaleinsatzplan sowie auf eine Mittelstundenlohnliste verwiesen. Diese beiden Urkunden wurden mit Schreiben vom 12. April 2021 in Vorlage gebracht, ergibt sich jedoch aus den Vergabeunterlagen keinerlei Dokumentation darüber, dass diese Dokumente seitens der Antragsgegnerin auf ihre Plausibilität geprüft worden sind bzw. in einem kontradiktorischen Verfahren mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hinterfragt wurden.

Hinsichtlich der seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gewählten Bemessungsgrundlage geht aus dem übermittelten Schreiben der präsumtiven Bestbieterin hervor, dass von Nettoherstellungskosten von € 6.461.140,-- ausgegangen worden sei, wobei von den Gesamtbaukosten die Haustechnik zur Gänze und die Medizintechnik ebenfalls zur Gänze von der Bemessungsgrundlage in Abzug gebracht worden sei. Dies deckt sich auch mit dem Begleitschreiben der präsumtiven Bestbieterin vom 12. April 2021. Ohne Dokumentation einer entsprechenden Hinterfragung dieser Heranziehung der Bemessungsgrundlage durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin verweist nunmehr die vergebende Stelle in der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung darauf, dass seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Haustechnik zur Gänze in Abzug gebracht worden sei ebenso sei ein Teil der Medizintechnik in Abzug gebracht worden, wobei offen bleibt, wie hoch der für die Medizintechnik in Abzug gebrachte Anteil ist. Den Ausführungen der Antragsgegnerin entsprechend würde sich durch Umlage dieser Abzüge ergeben, dass eine Minderung um 79 % gegeben sei. Dieses Vorbringen deckt sich nicht mit den schriftlichen Ausführungen im Vergabeakt.

Im Ergebnis der durchgeführten vertieften Prüfung wurde festgestellt, dass die vorgelegte Bruttomittellohnkalkulation die erforderlichen abgabepflichtigen Lohnbestandteile beinhalte und einem marktüblichen Mittelstundenlohn entspreche. Darüber hinaus werde das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin damit begründet, dass es sich hierbei um ein für die xxx strategisch wichtiges Referenzprojekt handle und der niedrige Preis eine bewusste unternehmerische Entscheidung sei, um die Wettbewerbsfähigkeit bei Bauvorhaben im Gesundheitsbereich zu steigern. Darüber hinaus würden Synergien genutzt werden.

Aus welchen Gründen die Auftraggeberin diese Argumentation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für plausibel und den dadurch gewählten Ansatz für rechtfertigbar hält, bzw. inwieweit dieses Vorbringen der präsumtiven Bestbieterin hinterfragt wurde, wird an keiner Stelle des Vergabeberichtes ausgeführt. Ebenfalls fehlen jegliche Ausführungen der Auftraggeberin dahingehend, aus welchem Grund der gewählte Leistungsansatz betreffend den Lohn plausibel und nachvollziehbar sei. Auch sonst finden sich keine Ausführungen im Vergabebericht, aus welchen Gründen die Auftraggeberin die Informationen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Schreiben vom 12. April 2021 bzw. auch im Gespräch vom 09. April 2021 für plausibel und nachvollziehbar hält. Aus diesem Hintergrund ist für das Landesverwaltungsgericht Kärnten eine Nachprüfung, wie dies der Verwaltungsgerichtshof verlangt (VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082), wie die Auftraggeberin berechtigterweise von der Plausibilität dieser Ansätze ausgehen konnte und diese auch geprüft hat, nicht möglich.

Im gegenständlichen Fall hat die Auftraggeberin die präsumtive Zuschlagsempfängerin zwar zur Vorlage von Unterlagen aufgefordert, wie dies aus dem „Aufklärungsprotokoll“ hervorgeht, jedoch wurde es seitens der Antragsgegnerin unterlassen, deren Antwort noch kritisch zu hinterfragen und zu überprüfen. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass in den gesamten Vergabeunterlagen kein Vorgang dokumentiert wurde, aus dem ein konkretes kritisches Hinterfragen oder Überprüfen abgeleitet werden könnte. Vielmehr ergibt sich aus dem vorgelegten Personaleinsatzplan, dass die präsumtive Bestbieterin diesem offensichtlich einen kürzeren Leistungszeitraum zugrunde gelegt hat, zumal dieser auf einen Leistungszeitraum von 25,8 Monaten abstellt. Wenngleich die Antragsgegnerin diesbezüglich ausführt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Leistungszeitraum auf Arbeitstage umgerechnet habe, ergibt sich, dass die in Anrechnung gebrachten Arbeitstage nicht der Leistungsdauer von 44 Monaten, von welcher auch die Antragsgegnerin, wie sich aus dem „Aufklärungsprotokoll“ ergibt, ausgegangen ist, entsprechen, sondern diesem Personaleinsatzplan ein kürzere Leistungszeitraum zugrunde gelegt wurde. Auch dieser Umstand (kürzerer Leistungszeitraum) wurde seitens der Antragsgegnerin offenbar in keiner Weise hinterfragt. Darüber hinaus entspricht der im Schreiben vom 12.04.2021 angeführte monatliche Durchschnittsstundenaufwand nicht dem angeführten Gesamtstundenaufwand, dies ausgehend von einer Leistungsdauer von 44 Monaten. Auch dieser Umstand wurde seitens der Antragsgegnerin nicht aufgeklärt.

Festzuhalten ist auch, dass hinsichtlich der Bemessungsgrundlage für die Preisgestaltung aus dem Begleitschreiben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hervorgeht, dass die Haustechnik und die Medizintechnik von der Gesamtbemessungsgrundlage in Abzug gebracht wurde. Dies geht auch aus dem in Vorlage gebrachten Protokoll zur vertieften Angebotsprüfung hervor. Das Vorbringen des xxx in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, wonach ein Teil der Medizintechnik in Abzug gebracht worden sei und durch Umlage auf die Haustechnik ein Gesamtabzug von 79% gegeben sei, steht im Widerspruch zum Schreiben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und ist auch im gesamten Vergabeakt nicht dokumentiert.

Beim Hinweis der Antragsgegnerin, wonach die vorgelegte Mittellohnkalkulation arbeitsrechtlich und sozialrechtlich entsprechend sei, handelt es sich um die Darstellung eines Ergebnisses, welches aber im konkreten Fall nicht aus einem nachvollziehbaren Prüfprozesses resultiert. Dies wird auch durch die Ausführungen des xxx in der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt. Diese Ausführungen zeigten sich allgemein gehalten und darüber hinaus widersprüchlich zu den bereits zuvor vorgelegten schriftlichen Unterlagen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 28.09.2011, 2007/04/0102) ist es Aufgabe des Auftraggebers „(und nicht der Behörde)“ die vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Dabei hat die Vergabekontrollbehörde die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Preisgestaltung zu prüfen.

Das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Vergabekontrollbehörde wurde vom Verwaltungsgerichtshof wörtlich so umschrieben (VwGH 25.01.2011, 2008/04/0082): „Das BVergG 2006 konkretisiert nämlich nicht, was unter einem angemessenen Preis zu verstehen ist. In einer freien Marktwirtschaft bildet sich der Preis im Wettbewerb, exakte Werte sind nicht festlegbar. Vielmehr ist dessen betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit aus Sachverständiger Sicht zu ermitteln (vgl. hiezu auch Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 – Kommentar, Rz 2 zu § 268, und Fink/Hofer in Haid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 548 f, Rz 145). Gegenständlich wäre es daher Aufgabe der belangten Behörde (als Vergabekontrollbehörde) gewesen, auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens jene Argumente nachzuprüfen, die von der Auftraggeberin für bzw. von der mitbeteiligten Partei (als Nachprüfungswerber) gegen die Plausibilität des Preises der Zuschlagsempfängerin ins Treffen geführt wurden.“

Im konkreten Fall werden aber von der Auftraggeberin keine Argumente dahingehend angeführt, weshalb von einer Plausibilität des Preises auszugehen ist, sodass eine Nachprüfung dieser Argumente dem Landesverwaltungsgericht Kärnten nicht möglich ist. Diesbezüglich wird lediglich allgemein darauf verwiesen, dass die vorgelegten Dokumente nachvollziehbar seien.

Zudem enthält auch der vorliegende Akteninhalt keine Unterlagen aus denen ersichtlich ist, dass eine vertiefte Angebotsprüfung im Sinne des Bundesvergabegesetzes von der Antragsgegnerin durchgeführt wurde. Auch die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten bestätigten diesen Eindruck. Aus der Darstellung der Antragsgegnerin wie auch aus den vorgelegten Unterlagen ist ersichtlich, dass entsprechende gedankliche Erwägungen erfolgten und Urkunden übermittelt wurden, um eine vertiefte und nachprüfbare Angebotsprüfung handelt es sich hierbei aber nicht.

Gemäß § 19 Abs. 1 Kärntner Vergaberechtsschutzgesetz – K-VergRG hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 15 Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Für die Wesentlichkeit reicht bereits das Bestehen der Möglichkeit, dass bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich ist; es genügt also die potentielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens.

Durch die unterlassene Prüfung der Angemessenheit der Preise ist die Antragstellerin jedenfalls in ihren im verfahrenseinleitenden Schriftsatz angeführten subjektiven Rechten verletzt. Diese Rechtswidrigkeit ist auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Auftraggeberin – bei ordnungsgemäßer Prüfung – zu einem anderen Ergebnis (etwa dem Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin) gelangen hätte können. Es war daher dem Antrag auf Nichtigerklärung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung vom 19. April 2021 Folge zu geben.

Kosten:

Gemäß § 12 Abs. 1 K-VergRG 2018 hat der vor dem Landesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 11 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 12 Abs. 2 K-VergRG 2018 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Aufgrund des Umstandes, dass die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag obsiegt hat, hat diese auch Anspruch auf Ersatz der von ihr bezahlten Gebühren für den Nachprüfungsantrag in der Höhe von € 2.160,-- durch die Antragsgegnerin.

Hinsichtlich der für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erstatteten Pauschalgebühr in der Höhe von € 1.080,-- wird festgehalten, dass diesbezüglich ein gesonderter Kostenbeschluss im Akt KLVwG-776/2021 ergehen wird.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.